論國家賠償費用追償程序之完善*

吳光升

（浙江工業(yè)大學，浙江杭州310024）

論國家賠償費用追償程序之完善*

吳光升

（浙江工業(yè)大學，浙江杭州310024）

追償程序不合理是我國國家賠償費用追償率很低的一個重要原因。為了提高追償率，同時保障有關責任人員的合法權益，我國國家賠償費用追償程序應當放棄不可訴性行政模式，而代之以可訴性行政模式。人情因素的干擾是我國選擇追償主體時必須考慮的因素，目前雖然還不能將檢察機關作為追償主體，但應當加強檢察機關對國家賠償費用追償的監(jiān)督，待條件成熟時，再將檢察機關作為追償主體。應當規(guī)定由賠償義務機關承擔舉證責任，但在認定是否存在故意或重大過失時，可通過認識要素推定意志要素。另外，應當保障有關責任人員的知情權與參與權，賦予其相應的救濟權。

國家賠償費用；追償程序；追償模式；追償主體

《國家賠償法》第16條規(guī)定：“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用?！痹摲ǖ?1條規(guī)定：“賠償義務機關賠償后，應當向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費用：（一）有本法第十七條第四項、第五項規(guī)定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。”根據這兩條規(guī)定，賠償義務機關進行國家賠償后，應當向有故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人（以下統(tǒng)稱：有關責任人員）追償部分或全部賠償費用。但從司法實踐來看，有關責任人員被實際追償國家賠償費用的情形很少，這兩條規(guī)定幾乎成為“休眠條款”。究其原因，主要在于有關國家賠償費用追償的法律制度存在諸多缺漏。在這些缺漏中，既有實體規(guī)定過于原則化、缺乏操作性的問題，例如，何種情況應當全部追償，何種情況應當部分追償，部分追償的數額如何確定等，均缺乏統(tǒng)一的具體規(guī)定；也在于有關鍵程序規(guī)定缺失與不完善，難以落實監(jiān)督制約的問題，如舉證責任規(guī)則缺失，有關責任人員救濟途徑不合理，追償監(jiān)督措施不健全等。對于實體規(guī)定的完善，目前已有不少論述，①如有人認為，追償條款之所以成為“休眠條款”，主要原因在于追償條件模糊、追償標準混亂、追償時效缺乏等，因而主張厘清國家追償條件，制定統(tǒng)一的追償標準，明確國家追償時效等。參見陳亞軍、謝祥為、陳小鳳：《我國國家追償制度的困境與對策分析》，《江西社會科學》2011年第4期。另有人提出，國家追償標準的構建應當遵循三個標準：重大過錯責任標準、工作人員的追償以賠償義務機關依法實際支付的賠償金為限的標準、兼顧工作人員的實際經濟承受能力的標準；而追償時效應當確定為二年。參見石佑啟、彭江紅：《對行政追償中幾個問題的探析》，《法律適用》2001年第2期。但對程序規(guī)定的完善，目前極少有深入論述，大多數論述只是將其作為追償制度的附帶問題稍加論述。②目前大多數有關國家賠償費用追償的論述均集中于行政賠償費用的追償問題，有關刑事賠償費用追償的論述極少。而即使有關行政賠償費用追償的論述，也主要討論行政追償的實體問題，對程序問題不甚重視。參見袁才榮：《行政追償制度研究》，《人民論壇》2010年第29期；劉志：《行政追償制度探究》，《中國行政管理》2005年第10期。鑒于此，本文以下專就國家賠償費用追償程序的完善問題試作論述。

一、國家賠償費用追償程序的模式選擇

所謂國家賠償費用追償，是指國家向公務侵權受害人進行國家賠償后，要求公務侵權過程中存在故意或重大過失的有關責任人員支付部分或全部賠償費用的行為。從世界范圍來看，目前存在這種國家追償制度的主要是大陸法系國家與英國，美國聯(lián)邦不存在此類制度。因為經過1988年聯(lián)邦侵權賠償法改革后，美國聯(lián)邦對于一般侵權行為，國家承擔賠償責任后不能向有關責任人員追償；而對于侵害憲法權利的行為，國家不承擔賠償責任，由有關責任人員直接向受害人承擔賠償責任。③王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第733頁。從建立有追償制度的國家來看，國家賠償費用追償程序的模式可分為三種。

一是民事訴訟模式。在這種模式中，國家向有關責任人員追償時，只能按民事訴訟法向法院起訴，由法院裁決是否需要該責任人員承擔賠償費用。如日本，由于該國國家賠償法第1條規(guī)定的工作人員的償還義務被認為屬于工作人員所可能承擔的一種民事責任，而非懲戒責任或行政法上的賠償責任，④[日]南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第23頁。不僅公務侵權受害人的國家賠償請求權應通過民事訴訟程序進行，⑤[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第475頁、第528頁。國家或公共團體對有關責任人員的追償權也應當通過民事訴訟程序進行。⑥鄺少明、林琰瑜：《公務員侵權賠償責任的域外考察及其啟示》，《中山大學學報（社科版）》2007年第4期。其具體程序是，先向有關責任人員作出追償決定，被拒絕時再提起民事訴訟。⑦劉暢：《論日本國家賠償中的行政求償》，《學習與探索》2012年第2期。奧地利國家賠償法也規(guī)定，國家機關或公共團體向有關責任人員行使追償權時，可根據民事訴訟法的規(guī)定請求法院向追償對象發(fā)出支付命令，權利侵害發(fā)生地法院為專屬管轄法院。⑧楊敏、許大華、卞榮華、張德鈞：《國家賠償費用追償問題研究》，http://www.mof.gov.cn/pub/tfs/zhengwuxinxi/diaochayanjiu/200806/ t20080620_47491.html，2013年2月14日訪問。英國的追償模式也屬于民事訴訟模式。因為英國的職務侵權行為適用雇用人對受雇人的連帶賠償責任，受害人提起侵權賠償訴訟時，只能按民事訴訟程序向普通法院而非行政裁判所起訴。⑨王名揚：《英國行政法》，北京大學出版社2007年版，第167頁、第189頁。由于國家追償源于雇主與受雇人對受害人的連帶賠償責任，追償所適用的程序自然也是民事訴訟程序。

二是具有可訴性的行政模式。在這種模式中，國家向有關責任人員追償時，可先通過行政方式要求有關責任人員支付賠償費用，如果該責任人員不服，可向法院提起行政訴訟，由法院予以裁決。采取這種模式的主要有德國、法國。如德國，行政主體對有關責任人員的追償權，有法律授權時，可通過行政行為（給付決定）予以實現；無法律授權時，實務界一般也認為行政主體的給付決定具有習慣法的根據。如果有關責任人員不服給付決定而發(fā)生爭議時，可向行政法院起訴。⑩[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第178頁。在法國，如發(fā)生公務過錯與個人過錯并存情形，國家對受害人賠償后，可直接對有關責任人員簽發(fā)有執(zhí)行力的追償決定。如發(fā)生爭議，由行政審判法庭管轄。??[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第214頁。如在1951年拉呂厄爾（Laruelle）案中，行政機關對受害人進行賠償后，認為拉呂厄爾存在個人過錯，要求其承擔全部賠償數額，而拉呂厄爾認為該決定不合理，起訴到最高行政法院，最高行政法院最后支持了行政機關的追償要求。①[法]L·賴維樂·布朗、[英]約翰·S·貝爾：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年版，第180頁。

三是不可訴的行政模式。在這種模式中，國家通過行政方式向有關責任人員進行追償，該責任人員不服追償決定的，不能提起行政訴訟。我國采取的就是這種追償模式。這種追償方式主要體現于2011年制定的《國家賠償費用管理條例》以及一些地方性規(guī)范文件。《國家賠償費用管理條例》第12條規(guī)定，賠償義務機關向受害人承擔國家賠償責任后，應當責令有關責任人員承擔部分或者全部國家賠償費用，賠償義務機關作出決定后，應當書面通知有關財政部門，有關責任人員應當依照有關規(guī)定上繳其應當承擔的國家賠償費用。此條規(guī)定中的“決定”，顯然屬于一種行政性決定。對于此決定，有些地方制定的行政賠償程序規(guī)定，有關責任人員不服的，不能提起行政訴訟，而只能向作出追償決定的機關或上一級機關申訴。如1996年《浙江省行政賠償程序規(guī)定》第31條規(guī)定，被追償的責任人員對追償決定不服的，可以向作出追償決定的機關或者上一級機關提出申訴；作出追償決定的機關或者上一級機關經復查后，應當書面作出維持、變更或者撤銷原追償決定的決定。

筆者認為，應當選擇何種程序模式追償國家賠償費用，應當考慮三方面因素：一是符合現實國情與歷史傳統(tǒng)；二是具有理論融貫性，更能經得起理論質疑；三是功能上具有程序正當性，能在有效追償費用與個人權益保障之間達到合理平衡。

根據上述標準，民事訴訟模式不適合我國，目前實行的不可訴性行政模式也并非合理模式，可訴性行政模式是相對合理的模式，我國應當借鑒此模式，完善我國現行追償模式，即先通過行政方式向有關責任人員追償，該責任人員有異議時，再通過行政訴訟方式解決。民事訴訟模式之所以不適合我國，原因在于我國民事訴訟與行政訴訟有嚴格區(qū)分，民事訴訟僅僅適用于平等主體之間的爭議，而國家機關與有關責任人員之間的關系并非平等主體關系，其爭議不適合通過民事訴訟方式解決?？稍V性行政模式之所以要比不可訴性行政模式更為合理，其理由有如下幾點。

首先，可訴性行政模式比不可訴性行政模式更具理論融貫性。我國的不可訴性行政模式實際是建立在國家賠償責任是一種自己的責任，國家追償是一種內部紀律處分措施的理論基礎上的。這種國家追償性質定位不僅與我國現有法律不相符合，而且也與主流理論不相符合。根據我國《公務員法》第56條的規(guī)定，對公務員的處分措施有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六種，并沒有設立賠償費用追償措施；《國家賠償法》在第16條第1款規(guī)定了賠償義務機關的追償權后，又在該條第2款規(guī)定，對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予處分，由此可見，《國家賠償法》也未將賠償費用追償作為一種紀律處分措施。在追償對象是受委托組織或個人時，賠償費用追償更不可能屬于紀律處分措施。在理論上，一般也未把賠償費用追償作為一種紀律處分措施。如日本學界僅將賠償費用追償作為一種民事責任，②同前注④，南博方書，第23頁。德國學者則將追償作為一種行政法債務關系中的權利。③同前注⑩，漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第178頁。相反，可訴性行政模式在理論上更具融貫性。這種模式是建立在國家賠償責任是一種代位責任的基礎上的，④在德國、法國等大陸法系國家以及日本，雖然就國家賠償責任屬于代位責任還是自己責任，一直存在爭議，但從立法來看，實際是以代位責任作為基礎的。參見前注⑩，漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第347-348頁；前注④，南博方書，第144頁。其理論根據是國家與有關責任人員之間屬于一種委托代理關系。⑤同前注⑩，漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾書，第347頁。由于國家賠償責任屬于一種代位責任，國家向受害人賠償后，自然有權向有關責任人員追償所承擔的費用，因為這種追償屬于一種公法的債權關系，而非機關內部的懲戒措施。既然國家追償屬于一種公法上的債權關系，國家通過行政手段與訴訟方式實現國家追償也就不存在理論障礙。

其次，可訴性行政模式比不可訴性行政模式更具程序正當性，更可兼顧效率追求與權利保障。按正當程序要求，任何人在自己的權利被剝奪之前，應當有權進行申辯；在發(fā)生爭議時，應當由中立第三方進行裁決。但從目前的不可訴性行政模式來看，卻與正當程序要求相距甚遠。這是因為，根據這種模式，聽取有關責任人員的意見，并非賠償義務機關作出追償決定的前提條件；有關責任人員不服追償決定的，也無權通過訴訟提交中立第三方進行裁決，而最多只能向作出追償決定的機關或者上一級機關提出申訴。反觀可訴性行政模式，由于是先通過協(xié)商與行政方式追償，有關責任人員不服追償決定的，再通過行政訴訟方式解決爭議，在強調效率的同時，又兼顧了有關責任人員的權利保障。

再次，國家追償的不可訴性已經不合時宜。不可訴性行政模式的理論基礎是國家機關與工作人員的關系屬于一種內部行政關系，其之所以排斥司法介入，是因其與大陸法系國家的特別權力關系理論一樣，旨在維護官僚主義的行政優(yōu)越性。在日益加強人權保障的當代社會，這種特別權力關系理論已被依法行政原理滲透而漸遭廢棄，①同前注④，南博方書，第92頁。原屬特別權力關系而不受司法審查的行為現在已逐漸具有可訴性。②胡建淼：《“特別權力關系理論”與中國的行政立法——以〈行政訴訟法〉、〈國家公務員法〉為例》，《中國法學》2005年第5期。法、德等國將國家追償行為納入可訴的范圍，就充分說明了這一點。我國如固守成規(guī)，堅持內部行政關系不具可訴性，將國家追償行為排除在訴訟之外，顯然與加強人權保障的時代潮流不相符合。

也許有人會質疑，我國檢察機關是獨立于行政機關的法律監(jiān)督機關，與德、法將檢察機關作為行政機關的組成部分不同，而且審判機關也不是行政機關，通過行政方式與行政訴訟解決國家追償問題，不合法理。筆者認為，這種疑問是多余的。雖然目前就何為行政還未有統(tǒng)一認識，但行政是一個功能性概念而非身份性概念，行政行為并不僅僅限于行政機關的行為是毫無疑問的。如在日本，在論及行政訴訟的“公權力行使”時，并不是根據該行為主體的性質來確定，而是從該行為的根據法是否賦予其公權力性來決定；③同前注⑤，鹽野宏書，第528頁。在法國，司法組織活動也屬于行政行為。④王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第584頁。就我國而言，行政行為無非是根據公法所進行的一種除立法、檢察、審判以及軍事行為以外的旨在實現公益的管理行為，檢察機關、審判機關根據《公務員法》對檢察人員、審判人員的管理行為，也是一種行政行為，檢察機關、審判機關與檢察人員、審判人員的管理關系也屬于一種行政關系。因而，就檢察機關、審判機關對檢察人員、審判人員的追償發(fā)生爭議時，通過行政訴訟解決并無理論障礙。法國的司法賠償制度就很能說明此問題。在法國，雖然目前仍然嚴守三權分立制度，但1972年以后，因法官履行司法職能造成損害的，國家代替法官賠償后，可向法官追償；發(fā)生爭議的，也通過行政法院解決，并不存在因為法院屬于司法機關而不能通過行政訴訟解決的問題。⑤同前注?，王名揚書，第586頁、第597頁。

既然可通過訴訟解決國家追償問題，那是否意味著在行政賠償訴訟中或法院賠償委員會在處理國家賠償時，可將有關責任人員作為第三人通知參加訴訟或處理程序，并直接在有關判決或決定中作出追償處理？有人持肯定觀點。⑥參見張春莉：《論行政追償的正當程序》，《江蘇社會科學》2004年第6期。雖然根據《國家賠償法》，只有在有關責任人員存在故意或重大過失時才存在追償問題，但畢竟只要有國家賠償，就存在追償的可能性，這有點類似于民事訴訟第三人制度。從避免出現相互矛盾的判決或處理決定，有效維護相關責任人員的合法權益，提高效率的角度來講，應當可將有關責任人員作為第三人通知參加訴訟或處理程序，并同時作出是否追償的處理。對此，亦有經驗可供借鑒。如我國臺灣地區(qū)“賠償法施行細則”第41條之一就規(guī)定，“賠償義務機關”在請求權人起訴后，應依“民事訴訟法”規(guī)定，將訴訟告知侵害行為之所屬“公務員”或受委托行使“公權力”之團體、個人，或“公有”公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害，而就損害原因有應負責之人，得于該訴訟系屬中參加訴訟。

二、國家賠償費用的追償主體

在域外，由有關責任人員所在機關行使追償權，這是一般做法。在法國，有權向有關責任人員追償賠償費用的主體是該責任人員所屬國家機關。①同前注?，王名揚書，第592頁。德國亦是由有關責任人員所屬公法人行使追償權。②[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第622頁。在我國臺灣地區(qū)，根據其“賠償法施行細則”第41條，“賠償義務機關”是追償主體。當然，如果是“行政主體”通過委托公法人以外的私法人行使“國家權力”而導致?lián)p害的，追償主體并非該責任人員所屬的法人，而應當是委托授權的“行政機關”。如德國國家賠償法第12條規(guī)定，如行使權力的不是公法人，應由授予國家權力的公法人承擔責任；在法律無其他規(guī)定時，該公法人對有關責任人員有追償權。但是，也有不是由責任人員所在國家機關行使追償權的立法例。如韓國，檢察機關是統(tǒng)一的賠償義務機關，同時追償權也是由檢察機關統(tǒng)一行使的。③同前注①，陳亞軍、謝祥為、陳小鳳文。

在我國，根據《國家賠償法》第16條、第31條以及《國家賠償費用管理條例》第12條，國家賠償費用的追償主體是賠償義務機關。具體而言，追償主體包括以下幾種：一是國家機關工作人員違法行使職權引起國家賠償的，該責任人員所在國家機關為追償主體；二是法律、法規(guī)授權組織的工作人員違法行使職權導致國家賠償的，該組織是追償主體；三是受國家機關委托行使職權的組織或個人違法行使受委托職權造成國家賠償的，委托機關是追償主體；四是兩個以上的國家機關共同行使職權造成國家賠償的，先行履行賠償義務的機關是追償主體；五是行政復議機關的復議決定加重損害的，行政復議機關就加重損害承擔國家賠償責任后，由此成為該部分損害賠償的追償主體。

由于國家追償率很低，有人對目前由賠償義務機關行使追償權的做法提出批評，認為應當交由財政部門統(tǒng)一行使。其理由為：第一，侵權機關、賠償義務機關與追償機關三合一，由于賠償義務機關與其責任人員存在著千絲萬縷的聯(lián)系，容易導致追償程序難以啟動；第二，國家賠償費用已列入各級財政預算，各級財政機關掌管國家賠償費用，是國家賠償費用的管理者，在其撥付國家賠償費用后，再向有故意或重大過失的責任人員追償部分或者全部賠償費用，是其職責所在。④同前上注，陳亞軍、謝祥為、陳小鳳文。

在我國，公權力屬于國家，國家工作人員的職權行為雖看似基于各個國家機關的授權，但實際皆來源于國家授權。在職權行為侵害公民、法人的合法權益時，承擔賠償責任的是國家，因此才稱為國家賠償?；谙嗤碛桑碛凶穬敊嗟淖罱K主體也應是國家，追償主體問題只不過是一個具體由誰代表國家行使追償權比較合適的問題。從這點來看，不管是賠償義務機關作為追償主體，還是財政部門或其他國家機關作為追償主體，皆無理論障礙，關鍵是誰代表國家行使追償權更有效率。

現代中國，雖已非熟人社會，卻仍系人情社會，而且是一種不當求利型的人情社會。⑤不當求利型人情社會是與情感需求型人情社會、風險防范型人情社會相區(qū)別而言的，所謂的不當求利型人情社會，是指以不正當手段謀取利益為目的的人情社會，情感需求型人情社會是以情感需求滿足為目的的人情社會，而風險防范型人情社會是以防范風險為目的的人情社會。參見馮必揚：《人情社會與契約社會——基于社會交換理論的視角》，《社會科學》2011年第9期。身處這種社會的人在處理人際關系時，往往會自覺或不自覺地實行一種“情境中心主義”，在不同場合根據人情關系的遠近適用不同交往法則。⑥楊國樞、黃光國、楊中芳主編：《華人本土心理學》（上冊），重慶大學出版社2008年版，第181頁。這種以關系為取向的交往法則，不僅不利于注重權利的法律的生成，而且還會對已有法規(guī)范的效力產生一種消解作用。如林語堂先生就曾認為，人情與面子、命運就像統(tǒng)治中國的三位女神，“會麻痹司法界，使各種法令條文不生效力，譏笑德謨克拉西，藐視法典，以人民權利為笑料……無聲地踐踏到法庭上，她們的手指輕巧地把司法機關撥個凌亂”。①林語堂：《吾國與吾民》，黃嘉德譯，陜西師范大學出版社2006年版，第185-186頁。如將追償權交由有關責任人員所屬國家機關行使，這在已打破區(qū)分對內道德與對外道德之道德二元論，建立自家人、鄰人與陌生人等同看待的普遍主義倫理的西方國家，也許不會存在難以啟動追償程序的問題，但在我國就可能面臨此類問題。這是因為具體行使追償權的仍然是具體的個人，由于長期共事，這些人在行使追償權時，難免受人情因素之干擾，在追償牽涉有關機關負責人時更是如此。而且我國目前的追償規(guī)定也為人情因素干擾追償權的行使提供了便利條件：由于缺乏具體規(guī)定，何種情況屬重大過失，何種情況屬一般過失，何種情況應當全額追償，何種情況應當部分追償，部分追償應當追償多少等問題，都具有可上可下、可多可少的裁量空間。另外，由有關責任人員所在國家機關行使追償權，還存在挫傷有關責任人員積極性的可能。從這點來看，由賠償義務機關行使追償權，并非最佳選擇。

由財政部門行使追償權，雖可在很大程度上避免人情因素的干擾，并可消除挫傷有關責任人員積極性的顧慮，但可能面臨專業(yè)知識與法律知識不足的問題。因為行使追償權時，可能會遇到有關責任人員是否存在故意、重大過失，造成損害是出于有關責任人員的過錯還是出于相關制度不完善等專業(yè)或法律問題。這并非財政部門工作人員所擅長的領域，難免會影響追償效率和準確性。

如何解決我國的追償主體問題，有兩種途徑可供選擇。一是仍然由賠償義務機關行使追償權，但應當加強外部監(jiān)督。這是因為由賠償義務機關行使追償權的最大問題是追償人員可能出于人情因素或其他顧慮而消極追償，通過加強外部監(jiān)督，如引入檢察機關或財政部門的監(jiān)督，可在一定程度上解決該問題。二是由檢察機關行使追償權。在我國，檢察機關是法律監(jiān)督機關，而有關責任人員違法行使職權導致國家賠償的行為，有的雖然不構成犯罪，但仍然屬于違法行為，檢察機關代表國家對其行使追償權，類似于提起行政公益訴訟，不存在理論障礙。②雖然一般觀點認為我國檢察機關的法律監(jiān)督不是一般監(jiān)督，不包括一般違法行為的監(jiān)督，但由其對侵害國家與社會公共利益的行為加以監(jiān)督，也并不存在理論沖突，我國越來越多的研究者主張檢察機關有權提起行政公益訴訟的現象就充分說明了這一點。參見胡衛(wèi)列：《論行政公益訴訟制度的構建》，《行政法學研究》2012年第2期。而且，檢察機關精通法律事務，有調查權力，有能力解決國家追償過程中所遇到的問題。另外，這種由檢察機關代表國家解決法律爭議的做法也有立法例可借鑒。如美國，雖然行政賠償案件由有關機關與受害人協(xié)商解決，但一旦發(fā)生爭議進入訴訟程序，就由檢察機關代表美國應訴或與受害人進行和解。③同前注③，王名揚書，第766頁。

相比較而言，檢察機關作為追償主體是理想的選擇。但在我國，目前由于《國家賠償法》已經明確賠償義務機關是追償主體，而且在理論上就檢察機關能否提起行政公益訴訟還有一些不同認識，④章志遠：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學評論》2007年第1期?？衫^續(xù)由賠償義務機關行使追償權，但應當充分認識到我國人情因素對追償權行使的負面影響，通過引入檢察機關的法律監(jiān)督降低這種負面影響。在檢察機關就國家賠償費用追償積累相當經驗，理論上就檢察機關提起行政公益訴訟逐漸達成共識時，再改由檢察機關行使追償權。

三、國家賠償費用追償程序的證明問題

在域外，對于國家賠償請求，不管是按民事訴訟程序，還是按行政訴訟程序解決，一般都遵循“誰主張、誰舉證”的原則，只有在特定情況下才推定國家機關存在過錯，由國家機關舉證證明不存在過錯。如法國，當事人對有利于自己的主張負舉證責任，受害人請求損害賠償時，必須證明損害的存在、因果關系的存在和公務過錯的存在，只有特定情況下，才由國家機關證明自己沒有過錯而免除責任。①同前注?，王名揚書，第573-574頁。在我國，《國家賠償法》第15條與第26條也是遵循“誰主張、誰舉證”原則，只有在賠償義務機關采取剝奪或者限制人身自由的措施，受害人因此死亡或者喪失行為能力的，才由賠償義務機關就職務行為與受害人死亡或者喪失行為能力之間不存在因果關系承擔舉證責任。那是否意味著追償程序也應當按此原則來分配舉證責任呢？對此，法律與司法解釋沒有作任何規(guī)定。

有人認為，對于主張有關責任人員具有故意或重大過失的，應當由賠償義務機關承擔舉證責任，理由在于：一是“誰主張、誰舉證”的原則要求；二是賠償義務機關更有能力舉證；三是追償權是一種公權力，舉證是行使追償權人的義務。②王倉、吳笑謙：《行政追償之決定程序論》，《河北經貿大學學報（綜合版）》2011年第1期；另參見劉志：《行政追償制度探究》，《中國行政管理》2005年第10期。另外一些人則似乎主張將所有追償問題的舉證責任都交由追償主體來承擔。如不少人認為，賠償義務機關啟動追償程序后，應當對追償意見中提出的事實進行調查，重點核實有關責任人員在違法行為中的個人過錯性質、過錯范圍、過錯起因以及該責任人員個人家庭經濟狀況等。③汪應明、李清偉：《行政追償正當程序：缺失與構建》，《理論探索》2011年第1期；另參見張志泉：《行政追償制度探討》，《國家行政學院學報》2009年第6期。

根據《國家賠償法》，有關責任人員只對故意或重大過失的違法行為承擔賠償責任，為此國家追償案件中需要用證據證明的事實主要包括：有關責任人員在職務行為中是否存在故意或重大過失；因故意或重大過失行為造成的損害有多少；在有關責任人員共同造成損害時，各個責任人員的責任如何分配；有關責任人員的經濟承擔能力。由于國家追償是國家賠償的后續(xù)行為，有關職務行為是否存在，職務行為所造成損害的大小，職務行為與損害結果之間是否存在因果關系等方面的證據，一般已在國家賠償程序中提出而被賠償義務機關或法院加以保存，在國家追償程序中再就相關問題發(fā)生爭議時，由賠償義務機關舉證具有便利性，應當由賠償義務機關就有關責任人員存在違法行為、已給國家造成國家賠償的損害結果、違法行為與損害結果之間具有因果關系等事項承擔舉證責任。

存在的問題是，有關責任人員的侵害行為是否出于故意或重大過失，應當由誰承擔舉證責任。根據《國家賠償法》，雖然是否存在過錯的問題可能由國家賠償請求人承擔舉證責任，因而賠償義務機關履行國家賠償之后應當掌握該責任人員存在過錯的證據，具有舉證的便利性，但這些過錯既可能是一般過失，也可能是故意或重大過失，追償程序必須對過錯程度進行區(qū)分。有關責任人員的過錯程度問題完全屬于主觀性的內容，往往較難證明。該舉證責任如何分配，直接關系到追償處理的結果。

正是由于有關責任人員過錯證明的困難性，美國的職務侵權賠償訴訟將此問題作為一個豁免問題，由有關責任人員承擔侵權行為出于善意的舉證責任，而不是由受害人證明有關責任人員的侵權行為出于惡意。如果有關責任人員不能證明自己不知道侵犯了受害人的權利，由其個人承擔侵權賠償責任；否則，就由國家承擔侵權賠償責任。④同前注③，王名揚書，第817-818頁。

我國是否應當參照美國上述思路，由有關責任人員承擔不存在故意或重大過失的舉證責任？筆者認為，不能將此舉證責任交由有關責任人員承擔，而應當由賠償義務機關承擔。首先，美國采取這種做法時，面臨的問題是如何平衡受害人利益與侵權責任人員利益的問題，其優(yōu)先保護的是受害人利益；而我國在此面臨的是如何平衡國家利益與有關責任人員利益的問題，需要關注的是有關責任人員的利益。其次，從《國家賠償法》需要承擔國家賠償責任的職務行為種類來看，有相當一部分是法律明確禁止的行為，如刑訊逼供、違法采取行政強制措施等，有關責任人員只能出于故意，而不可能出于重大過失，更不可能出于一般過失，只要能證明此類行為存在，就可證明有關責任人員存在故意。再次，有關責任人員是否存在故意或重大過失，追償主體可通過變通方式加以證明。因為不管是故意、重大過失還是一般過失，在結構上實際都包括兩個方面的內容：認識要素與意志要素。認識要素涉及的是有關責任人員是否認識到自己行為的危害性，意志要素涉及的是有關責任人員對這種危害是否持反對態(tài)度。故意，按通說觀點，其認識要素是指有關責任人員已經認識到自己行為的危害性，意志要素是指有關責任人員追求或不反對這種危害結果的出現；重大過失的認識要素，按一些學者對國外相關理論的研究與概括，它是指有關責任人員已經認識到行為的危害性，①葉名怡：《重大過失理論的構建》，《法學研究》2009年第6期。意志要素是反對這種危害結果的實現；一般過失的認識要素只能是責任人員應當認識到行為的危害性，但因為疏忽大意而沒有認識到，而意志要素也是反對這種危害結果的實現。由于故意、重大過失與一般過失的主要區(qū)別在于責任人員對行為危害結果是否具有認識性，只要能證明有關責任人員在行為時對危害結果具有認識性，就可認定有關責任人員存在故意或重大過失，就可向其追償賠償費用。而有關責任人員對危害結果是否具有認識性，根據有關責任人員的認知能力與履行職務時的各種客觀因素，并不難得出結論。按故意追償，還是按重大過失追償，此問題雖然涉及有關責任人員的意志要素，確實具有一定難度，但根據目前比較流行的主觀因素客觀化理論，該問題也是可以化解的。按主觀因素客觀化理論，可將意志要素客觀化為相對比較好證明的認識要素，通過證明認識要素，推定意志要素。②參見康懷宇：《刑事主觀事實證明問題研究》，法律出版社2010年版，第160-162頁。為此，可通過證明有關責任人員履行職務時對危害的認知程度和其他一些相關事實，推定該責任人員存在故意還是重大過失：該責任人員明知自己的行為一定會產生危害結果的，不管其是否采取防范措施，都推定為故意；該責任人員知道自己的行為可能會產生危害結果，如采取了一定防范措施的，推定為重大過失，如未采取任何防范措施的，推定為故意。

在證明標準方面，由于追償涉及有關責任人員財產權的剝奪，同時還可能損害其他公務人員職務活動的積極性，即使行政賠償程序因為考慮被侵權人的合法權益保障而將證明標準確定為優(yōu)勢證據標準，③對于行政訴訟的證明標準，學界有不同觀點，但不少人認為行政賠償案件應當適用民事訴訟的優(yōu)勢證據標準。參見曹恒民：《行政訴訟中證明標準的重構》，《法學雜志》2012年第8期；鄧楚開：《行政訴訟證明標準再思考》，《法治論叢》2010年第3期。但在國家賠償費用追償程序中，追償主體履行舉證責任的證明標準不能是優(yōu)勢證據標準，而應當等同于刑事訴訟證明標準，即排除合理懷疑的標準。

四、國家賠償費用追償的基本程序

（一）國家賠償前的通知程序

國家賠償費用的具體追償程序應根據是否通過法院解決國家賠償問題而分為兩種不同的程序，但不管是否通過法院解決國家賠償問題，賠償義務機關收到賠償請求人的賠償申請后，應當將申請書副本送達導致國家賠償的有關責任人員，并書面通知其在指定時間就國家賠償申請書所涉及的事項陳述意見。對此，亦有經驗可供借鑒。如我國臺灣地區(qū)“賠償法施行細則”第16條就規(guī)定，賠償義務機關與賠償請求人協(xié)商時，應當通知對損害原因負有責任之人到場陳述意見。該通知程序的目的，一是通過有關責任人員的陳述，核實是否存在國家賠償申請書所主張的侵權事實，進而決定是否予以國家賠償；二是可能需要追償賠償費用時，聽取有關責任人員的意見。由于有關責任人員是具體侵權行為人，其陳述對是否予以國家賠償以及如何予以國家賠償具有重要影響，進而也對是否需要向其追償賠償費用具有重要影響，為了準確進行國家賠償，同時也為了保障有關責任人員的合法權益，一方面應規(guī)定，賠償義務機關未通知有關責任人員陳述意見就決定國家賠償的，不得向其追償賠償費用；另一方面應規(guī)定，責任人員經通知而無正當理由拒不按規(guī)定陳述意見的，在賠償義務機關向其追償賠償費用時，不得提出異議。

（二）未經法院作出的國家賠償費用的追償程序

未經法院作出的國家賠償費用，也就是指未經過行政賠償訴訟或法院賠償委員會而僅聽取賠償請求人的意見，或根據與賠償請求人所達成的協(xié)議所作出的國家賠償。對此類國家賠償費用，可按以下程序進行追償。

第一，調查和財產保全程序。賠償義務機關對賠償請求人予以國家賠償后，如可能需要向有關責任人員追償的，應當按行政程序進行調查與核實有關證據，尤其是調查與核實有關責任人員是否存在故意或重大過失、該故意或重大過失所造成的損害情況以及有關責任人員經濟承擔能力等方面的證據。為防止有關責任人員轉移或隱匿財產，導致賠償費用追償決定或追償裁決無法執(zhí)行，賠償義務機關在此過程中可申請法院對有關責任人員的財產采取保全措施。

第二，協(xié)商與決定程序。賠償義務機關經過調查程序認為應當向有關責任人員追償賠償費用的，應先與有關責任人員進行協(xié)商。其中，有關責任人員如參加了賠償義務機關與賠償請求人的協(xié)商程序，并承認自己存在故意或重大過失，因而導致國家賠償是按故意或重大過失予以賠償的，有關責任人員的此類陳述具有自認效力，對賠償費用的追償具有證據效力。如經協(xié)商未達成協(xié)議的，賠償義務機關應當根據所調查認定的事實情況，參考有關責任人員的意見，作出追償決定，并送達有關責任人員與財政部門，由有關責任人員直接向財政部門交納所追償的賠償費用。

第三，救濟程序。由于追償涉及有關責任人員的財產權，而且就是否應當追償發(fā)生爭議時，賠償義務機關屬于爭議一方當事人，賠償義務機關的上級機關在處理爭議時也難免會偏向賠償義務機關，為保障有關責任人員的合法權益，應當借鑒德、法等國的經驗，在該責任人員不服追償決定時，不僅要賦予其向上一級機關申請復議的權利，而且應當賦予其不服復議決定時向法院提起行政訴訟的權利。①同前注?，張志泉文。當然，為促使有關責任人員積極行使權利，應當規(guī)定申請復議與提起行政訴訟的期間。有關責任人員在規(guī)定期間內既未履行追償決定，也未申請復議或提起行政訴訟的，賠償義務機關可申請強制執(zhí)行。

（三）經法院作出的國家賠償費用的追償程序

經法院作出的國家賠償費用，主要是指經過行政賠償訴訟而由法院作出的或由法院賠償委員會作出的國家賠償費用。對此類賠償費用的追償，可參照第三人訴訟制度進行解決。

第一，追加或通知程序。在行政賠償訴訟或法院賠償委員會處理國家賠償過程中，賠償義務機關認為需要向有關責任人員追償賠償費用的，應當申請追加或通知有關責任人員參加訴訟程序或聽證程序，未申請追加或通知的，此后不得向有關責任人員追償賠償費用；有關責任人員經通知而無正當理由拒不參加的，不影響法院對其作出追償裁決或決定。

第二，抗辯程序。為了公正處理賠償請求與追償請求，在賠償義務機關認為需要向有關責任人員追償賠償費用時，法院賠償委員會應當采取聽證方式處理刑事賠償請求，而不能采取書面審查方式。在行政賠償訴訟或刑事賠償聽證程序中，有關責任人員有權就自己是否存在故意或重大過失，故意或重大過失與損害之間是否存在因果關系等問題提出抗辯，法院應當保障有關責任人員的這種程序參與權。在訴訟或聽證過程中，如根據庭審或聽證情況，有關責任人員很可能存在故意或重大過失，需要向其追償賠償費用，且有關責任人員存在隱匿或轉移財產情形的，賠償義務機關可申請法院對有關責任人員的財產采取保全措施。

第三，決定與救濟程序。經過審理或聽證，法院在作出予以國家賠償的裁決或決定的同時，還應當一并就是否向有關責任人員追償賠償費用作出裁決或決定。賠償義務機關與有關責任人員對于追償裁決或決定部分不服的，有權提出上訴或向上級法院賠償委員會提出申訴。

五、國家賠償費用追償的監(jiān)督程序

如前所述，由于人情因素的影響，我國將賠償義務機關作為追償主體所面臨的最大問題是該追償而不追償或少追償的問題，為此，在目前仍然將賠償義務機關作為追償主體的情況下，加強追償處理的監(jiān)督是提高追償率不可缺少的環(huán)節(jié)。這可以說是目前學界的共識。問題是如何進行監(jiān)督呢？有人認為應當通過公開不予追償決定及其理由，強化國家賠償經費管理機關的監(jiān)督職責進行監(jiān)督。①同前注?，張春莉文。也有人認為應當由財政部門提出監(jiān)督意見，由同級人民政府作出監(jiān)督決定。②同前注?，汪應明、李清偉文。

是否應當追償國家賠償費用，不僅涉及事實認定問題，還涉及法律適用問題。雖然財政部門負責國家賠償經費的管理與支付，具有監(jiān)督的便利條件，但其欠缺監(jiān)督所需要的法律專業(yè)知識，而且其屬于政府部門之一，在國家追償涉及政府有關負責人員時，往往會面臨內部不當干預的障礙。為此，由財政部門行使國家賠償費用追償的監(jiān)督職責，并非最佳選擇，而應當由檢察機關行使監(jiān)督職責。根據前述兩種賠償費用追償程序，可按以下途徑進行監(jiān)督。一是財政部門向受害人支付國家賠償金時，應當將賠償義務機關的國家賠償決定報送同級檢察機關，檢察機關認為需要追償賠償費用的，由其向賠償義務機關提出檢察建議。二是賠償義務機關與有關責任人員達成的追償協(xié)議，或賠償義務機關作出的是否追償的決定，應當報送檢察機關。檢察機關審查后，認為追償協(xié)議或追償決定不合理的，應當向賠償義務機關提出檢察建議。賠償義務機關應當將糾正情況報送檢察機關，賠償義務機關拒不糾正的，檢察機關應通過上級檢察機關向賠償義務機關的上級機關提出處理建議。三是法院就國家賠償費用追償作出裁決或決定后，應當將副本送達檢察機關。檢察機關認為法院有關追償的處理有錯誤的，如屬行政訴訟判決，檢察機關有權提出抗訴；如是聽證處理決定，檢察機關有權向法院提出檢察建議，法院應當向檢察機關反饋檢察建議的執(zhí)行情況。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）03-0090-10

吳光升，浙江工業(yè)大學副教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社科基金一般項目“刑事涉案財物處理程序研究”（項目編號：12BFX060）的階段性成果。