論實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用
——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考

朱 黎

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

論實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用
——兼對最高人民法院司法解釋征求意見稿的思考

朱 黎

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

實質(zhì)合并規(guī)則在司法實踐中已被頻繁運用，但我國至今沒有這方面的法律制度安排。最高人民法院對破產(chǎn)法第六次司法解釋征求意見稿和學界通說根本性的局限在于割裂了實質(zhì)合并規(guī)則在清算、重整形態(tài)上的統(tǒng)一適用；實質(zhì)合并與清算、重整有內(nèi)在的邏輯關(guān)系，實質(zhì)合并規(guī)則應(yīng)統(tǒng)一適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破產(chǎn)案件。應(yīng)當將“非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的兩個核心要素。

實質(zhì)合并；企業(yè)破產(chǎn)法；關(guān)聯(lián)企業(yè)；清算；重整

自我國《企業(yè)破產(chǎn)法》2007年實施以來，關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)頻繁發(fā)生，因我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的制度設(shè)計只針對單一企業(yè)破產(chǎn)，對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)沒有任何涉及，故司法實務(wù)部門嘗試著以源于美國的實質(zhì)合并規(guī)則①本文所稱實質(zhì)合并規(guī)則、實體合并規(guī)則、實質(zhì)合并、實體合并、合并，系同一概念。來作為解決關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)問題的一種方法。但這些做法既沒有法律依據(jù)，方式也不盡一致。概況起來，有兩種典型做法，一種是“合并清算”，比如2008年上海特毅等三公司破產(chǎn)清算案以及沈陽歐亞集團破產(chǎn)清算案；另一種是“合并重整”，比如紹興縱橫系企業(yè)合并破產(chǎn)重整案、華倫集團合并破產(chǎn)重整案。為此，國內(nèi)有學者呼吁建立我國關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整制度，最高人民法院（以下簡稱：最高院）也于2012年就《關(guān)于適用實體合并規(guī)則審理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)清算案件的若干規(guī)定（第四稿）》（以下簡稱：征求意見第四稿）廣泛征求意見。但是，在復(fù)雜的經(jīng)濟生活中，瀕臨破產(chǎn)的眾多關(guān)聯(lián)企業(yè)往往具有各自的特點，有的關(guān)聯(lián)企業(yè)仍具有重整價值，有的關(guān)聯(lián)企業(yè)只能進行清算，在大多數(shù)情況下，并不會像前面案件中這樣“單純”。那么，在關(guān)聯(lián)企業(yè)中同時存在清算和重整企業(yè)時，實質(zhì)合并規(guī)則是否仍然適用呢？我國的司法實踐中，往往事先挑選關(guān)聯(lián)企業(yè)，人為造成關(guān)聯(lián)企業(yè)都是“單純”的、只須進行合并清算或者只須進行合并重整的假象。最高院為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（六）（第五稿）》（以下簡稱：征求意見第五稿）再次就實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則征求意見，該規(guī)定不像原草案那樣，將實質(zhì)合并規(guī)則限制在破產(chǎn)清算中，但也沒有明確表示實質(zhì)合并規(guī)則可以適用于重整企業(yè)和清算企業(yè)同時并存于關(guān)聯(lián)企業(yè)中的情形。這種做法既不科學也不符合現(xiàn)實需求，我國應(yīng)建立關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)統(tǒng)一適用的實質(zhì)合并規(guī)則，只要關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況符合實質(zhì)合并適用的條件，就應(yīng)當將所有符合條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)納入合并范圍，而不論已適用合并的各關(guān)聯(lián)企業(yè)最終是重整還是清算；實質(zhì)合并規(guī)則適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)全部清算型、全部重整型，也適用于部分清算部分重整型。

一、對最高院征求意見稿和學術(shù)通說的概要分析

實質(zhì)合并是解決關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的一種方法，實質(zhì)合并規(guī)則（substantive consolidation doctrine）是美國法官根據(jù)衡平法則創(chuàng)造出的一種公平分配破產(chǎn)財產(chǎn)的救濟措施，也稱實體合并規(guī)則。它是英美法系國家尤其是美國破產(chǎn)法上的一項制度，是通過一系列的程序規(guī)則和案例逐漸形成的。Epstein等美國學者在其著作《美國破產(chǎn)法》中指出，實質(zhì)合并是指不同實體的財產(chǎn)和債務(wù)在破產(chǎn)程序中被作為一個破產(chǎn)案件實施合并，從而當做一個破產(chǎn)債務(wù)人對待,這些被合并的財產(chǎn)組成一項單獨的破產(chǎn)財產(chǎn)，所有對合并債務(wù)人享有的債權(quán)將從這筆破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得分配。②[美]大衛(wèi)·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第23頁。Phillip Blumberg教授對實質(zhì)合并的定義是：將已破產(chǎn)之多數(shù)關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)合并計算，并且去除掉關(guān)聯(lián)企業(yè)間彼此之債權(quán)和擔保關(guān)系，完成前述“合并”后，即將合并后之破產(chǎn)財團，依債權(quán)比例分配予該集團所有債權(quán)人，并不細加追究該債權(quán)是哪一家從屬公司所引起的。③Phillip.Blumberg，the law of Corporate groups，Little Brown&Co Law&Business，May 1985，p.401-402.我國有學者則認為，實質(zhì)合并原則是在母公司或子公司破產(chǎn)，或母子公司同時破產(chǎn)時，確定母子公司各自的債權(quán)人應(yīng)如何分配各公司的財產(chǎn)，或者說確定母公司債權(quán)人與子公司債權(quán)人之受償順序的一項原則。④朱慈藴：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第281頁。聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第三部分“破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法”指出，“實質(zhì)性合并”是將企業(yè)集團兩個或兩個以上成員的資產(chǎn)和負債作為單一破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分對待。

目前，我國還沒有具體調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并的規(guī)范性文件，理論和司法實務(wù)界對如何適用關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的認識也不統(tǒng)一，相對而言，最高院的兩份關(guān)于破產(chǎn)法適用的司法解釋征求意見稿和關(guān)于建立合并重整制度的學術(shù)通說較具代表性。

（一）兩份最高院征求意見稿和學術(shù)通說的積極作用和局限性

根據(jù)征求意見第四稿，實體合并“是指關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)時，關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間的財產(chǎn)和債務(wù)合并計算，相互間的債權(quán)債務(wù)消滅，債權(quán)人共同受償?shù)钠飘a(chǎn)處理程序”。實體合并規(guī)則適用條件分兩種類型：（1）符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定，即不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、資不抵債的關(guān)聯(lián)企業(yè)，不當利用關(guān)聯(lián)關(guān)系，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格高度混同，損害債權(quán)人公平受償利益的；（2）關(guān)聯(lián)企業(yè)成員雖未達到《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定的條件，但因其與符合條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格高度混同，或者系出于欺詐目的成立，從而在實際上符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定的。征求意見第四稿進一步對“關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格出現(xiàn)高度混同”的認定作出了解釋，即“導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)成員喪失財產(chǎn)獨立性且無法體現(xiàn)獨立意志”，并具體羅列了八種情形：流動資金、貨幣資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等主要經(jīng)營性財產(chǎn)，在占有、使用、收益、處分等方面難以區(qū)分的；財務(wù)賬簿、會計憑證難以區(qū)分，或者混合使用同一賬戶的，等等。

雖然征求意見第四稿取得了重大突破，但從其標題上也能看出，它僅僅將實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則運用于實質(zhì)合并破產(chǎn)清算，而未將該規(guī)則運用于實質(zhì)合并重整以及實質(zhì)合并重整與清算并存的情形，實際上限制了實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的適用范圍，是制度上的重大缺失。如果實質(zhì)合并規(guī)則只能適用于清算而不適用于重整，將導(dǎo)致原本可以提高清償率、實現(xiàn)價值最大化的重整方式被徹底排除在外，不利于保護債權(quán)人利益，背離了《企業(yè)破產(chǎn)法》設(shè)置重整程序的立法本意。

學術(shù)界則提出了建立我國關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)重整制度的建議：“關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整是處理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)重整的一種特殊方法，是實質(zhì)合并原則在破產(chǎn)重整制度中的運用”⑤王欣新、周薇：《關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并破產(chǎn)重整啟動研究》，《政法論壇》2011年第6期。，“關(guān)聯(lián)企業(yè)的分別破產(chǎn)重整，往往會因企業(yè)的特殊性而威脅到法律制度價值的實現(xiàn)以及重整工作的實務(wù)操作，而上述幾種法律規(guī)則方法又難以有針對性地全面解決問題，……對重整人格混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)可以采用合并重整的方法以解決實踐中存在的難題”⑥王欣新、周薇：《論中國關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)重整制度之確立》，《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2012年第2期。，“在我國現(xiàn)有的上市公司重整案件中，已出現(xiàn)涉及公司集團內(nèi)部成員的情況，而目前的《企業(yè)破產(chǎn)法》中并不存在處理這種公司集團破產(chǎn)的法律規(guī)則，因而，對于集團破產(chǎn)時的法律問題進行研究具有非常重要的意義”⑦賀丹：《上市公司重整中的公司集團破產(chǎn)問題》，《政治與法律》2012年第2期。。學者們借鑒國外成熟的實質(zhì)合并適用經(jīng)驗，針對我國關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的現(xiàn)狀，從適用原則、具體判斷標準、申請人及管轄等多個方面，闡述了建立合并重整制度的必要性和可行性，以糾正關(guān)聯(lián)企業(yè)間的欺詐性財產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓等不正當交易，達到全體債權(quán)人的權(quán)益得到實質(zhì)公平的實現(xiàn)、保障破產(chǎn)程序順利進行的目的。不可否認，2009年至2012年國內(nèi)許多學者有關(guān)合并重整制度的觀點和建議，為我國關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的實踐探索，提供了建設(shè)性的參考意見，起到了非常積極的推動作用。

然而，和征求意見第四稿一樣，學術(shù)通說將實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的適用僅僅局限于破產(chǎn)重整，是不完整的。更為不妥的是，部分司法實踐中，為了適用實質(zhì)合并重整，人為地事先挑選一些具有重整價值、預(yù)計將重整成功的關(guān)聯(lián)企業(yè)來進行實質(zhì)合并重整，而將其他不具重整價值的關(guān)聯(lián)企業(yè)排除在外，由這些關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)人自行通過訴訟和法院強制執(zhí)行方式實現(xiàn)債權(quán)。這樣的做法的不足之處在于：首先，其違背了公平原則，與實質(zhì)合并的根本目的背道而馳。實質(zhì)合并規(guī)則的設(shè)計本意，就是為了實現(xiàn)對關(guān)聯(lián)企業(yè)所有債權(quán)人的整體公平清償。如果將沒有重整價值的關(guān)聯(lián)企業(yè)排除在實質(zhì)合并范圍之外，那么這些關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人的利益因被排除的關(guān)聯(lián)企業(yè)基本沒有價值而無法得到保障；其次，其浪費社會資源，被排除的關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人本來完全可以通過合并破產(chǎn)程序得到債權(quán)清償，被排除在外后只能另行訴訟提出債權(quán)清償要求，這是社會資源的極大浪費；再次，具有重整價值的關(guān)聯(lián)企業(yè)，很可能是非法或不當利益轉(zhuǎn)移的受益方，這樣一來，實質(zhì)合并重整就是聚集因非法或不當利益轉(zhuǎn)移而受益的關(guān)聯(lián)企業(yè)，排除受損的關(guān)聯(lián)企業(yè)，本質(zhì)上就是對非法或不當利益轉(zhuǎn)移的一種變相認可。

與征求意見第四稿和學術(shù)界通說不同，征求意見第五稿沒有將實質(zhì)合并適用限制于關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)清算或破產(chǎn)重整中，但也沒有說明實質(zhì)合并與清算、重整的內(nèi)在關(guān)系，并明確其完全可以適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)全部清算、全部重整或部分清算部分重整的情形?？梢姡髑笠庖姷谖甯暹€是忽略或回避了實質(zhì)合并規(guī)則是否完全可以統(tǒng)一適用于清算和重整的問題。另外，征求意見第五稿第1條為：“關(guān)聯(lián)企業(yè)不當利用企業(yè)控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系，造成關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格高度混同，損害債權(quán)人利益的，人民法院可以適用關(guān)聯(lián)企業(yè)實體合并破產(chǎn)規(guī)則審理案件?！边@里的表述仍然是選擇性的“可以適用”，而非肯定的“應(yīng)當或必須適用”，說明符合實質(zhì)合并條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)并沒有被規(guī)定應(yīng)當或必須納入合并范圍。

另外，征求意見第五稿對實質(zhì)合并規(guī)則適用的具體內(nèi)容的規(guī)定，比如關(guān)于適用主體、條件等的規(guī)定，也值得商榷。

（二）最高院征求意見稿和學術(shù)通說存在不足的原因分析

征求意見第四稿和征求意見第五稿，以及學術(shù)通說，對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的司法實踐都起到非常積極的指導(dǎo)作用，但也確實存在不足之處。筆者認為，這主要是因為其存在兩個方面的誤區(qū)，一是沒有充分認識到我國關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的實際情況，尤其沒有認識到“在符合實質(zhì)合并條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)中，有的具有重整價值有的則不具有”這一基本事實；二是沒有理清合并與重整和清算的邏輯關(guān)系（關(guān)于這一點筆者將在本文的第二部分詳細闡述）。經(jīng)濟狀況的復(fù)雜性和多樣性，決定了符合合并條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在差異性。有的關(guān)聯(lián)企業(yè)雖然已經(jīng)資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但仍然可能具有持續(xù)經(jīng)營的價值，或具有較強的研發(fā)能力，或具有獨特價值的銷售渠道，或具有經(jīng)營資質(zhì)、特殊許可等，而有的確實沒有任何保留企業(yè)主體的價值。如果在符合合并條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)中間，以是否具有重整價值進行選擇納入合并重整范圍，則會有悖公平原則和實質(zhì)合并規(guī)則確立的初衷，如果為求一致而將有重整價值的關(guān)聯(lián)企業(yè)也進行合并清算，則也會有違破產(chǎn)法設(shè)立重整制度的目的和債權(quán)人利益最大化原則。這些做法都是司法實踐中貌似有效實際卻不可取的行為。因此，不能簡單地認為關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)必定是單純的，要么全部清算，要么全部重整。

二、實質(zhì)合并與清算和重整的邏輯關(guān)系

實質(zhì)合并是一種通過否認關(guān)聯(lián)企業(yè)成員人格獨立的方式，以保護債權(quán)人公平償債的救濟手段，其目的是為了公平償債。而追求“公平償債”本身就是破產(chǎn)法的最高宗旨，無論清算還是重整都一樣。清算是按照法定程序清產(chǎn)核資后進行償債，償債結(jié)束，破產(chǎn)企業(yè)主體消滅；重整則因為破產(chǎn)企業(yè)主體有運營價值，債務(wù)人與債權(quán)人之間通過法律強制性規(guī)定的“談判程序”來決定如何“在保留破產(chǎn)企業(yè)主體的情況下”進行償債。對債權(quán)人而言，清算方式和重整方式都需對其進行償債，區(qū)別在于重整能保留破產(chǎn)企業(yè)主體，對社會、企業(yè)職工、上下游合作商來說更為有利。另外，實質(zhì)合并適用的主體、實體評判標準等，也都沒有涉及債務(wù)人即破產(chǎn)關(guān)聯(lián)企業(yè)的主體存續(xù)因素。換言之，破產(chǎn)企業(yè)主體是否保留對實質(zhì)合并的適用不構(gòu)成任何影響。因此，無論是公平償債的宗旨，還是具體適用的主體和標準，實質(zhì)合并規(guī)則在破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整兩種形態(tài)的適用上并沒有任何區(qū)別。

從實質(zhì)合并適用的方式、后果來探討合并對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)清算或重整的影響以及它們之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，就可以看出，實質(zhì)合并規(guī)則的最大突破，是否認了各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的獨立法人人格，把整個關(guān)聯(lián)企業(yè)的集合當作法律上并不存在的“一個經(jīng)營體”。按正常的邏輯關(guān)系，適用實質(zhì)合并后，各關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律主體就消滅了。而在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)清算的情形下，清算程序結(jié)束后，各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的主體也被注銷。因此，兩者的結(jié)果是一樣的，即關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的法律主體全部消滅。如2008年沈陽市中級人民法院受理的沈陽歐亞實業(yè)和17家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并清算案、2008年上海市金山區(qū)人民法院受理的上海特毅3家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并清算案，這些案例我們稱之為關(guān)聯(lián)企業(yè)“全部清算型”。但是在關(guān)聯(lián)企業(yè)重整情況下，為保留主體營運價值，破產(chǎn)企業(yè)的主體是存續(xù)的，而且可能是多個關(guān)聯(lián)企業(yè)主體。這樣一來，“適用實質(zhì)合并，各關(guān)聯(lián)企業(yè)主體應(yīng)消滅”，與“關(guān)聯(lián)企業(yè)重整，多個主體需保留”在形式上似乎構(gòu)成了沖突。比如，2009年浙江縱橫系重整案審理中，紹興市中級人民法院先分別受理母公司和5家核心子公司的重整申請，后裁定6家企業(yè)合并重整，重整計劃通過并執(zhí)行完畢后，6家企業(yè)主體全部存續(xù)，這是關(guān)聯(lián)企業(yè)“多主體全部重整型”。又如，國內(nèi)第一家香港上市公司合并重整轉(zhuǎn)合并清算案，即2012年紹興市中級人民法院受理的浙江玻璃股份有限公司和4家子公司合并破產(chǎn)案，原計劃也是進行關(guān)聯(lián)企業(yè)“多主體全部重整型”。2009年華倫集團重整案是關(guān)聯(lián)企業(yè)“單主體全部重整型”的典型案例，浙江省富陽市人民法院先受理對母公司華倫集團的重整申請，審理中又裁定同意華倫集團吸收合并5家核心關(guān)聯(lián)企業(yè)，只保留母公司華倫集團一家主體。

在上述合并重整案例中，法院并沒有對“主體存續(xù)問題”進行說明和論述。筆者認為，如果按照嚴格的邏輯關(guān)系，既然實質(zhì)合并的適用是通過否認各關(guān)聯(lián)企業(yè)主體的方式進行，那么適用后理應(yīng)注銷關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的主體資格。但如果從另外一個角度看，關(guān)聯(lián)企業(yè)重整后其主體與重整前相比，也許名稱沒有改變，其實質(zhì)實際已發(fā)生了根本性變化，比如債務(wù)消滅了，股東也改變了，應(yīng)已不再是原來的“我”，客觀上也起到了“主體消滅”的效果。況且，營運主體保留，對社會和其他利益相關(guān)者有利；對債權(quán)人而言，也沒有任何不利——理論上講重整償債率還應(yīng)高于清算償債率。從這個角度看，實質(zhì)合并和重整在邏輯上并不矛盾，在各自目標的實現(xiàn)上兩者也不構(gòu)成沖突，于商業(yè)利益則更有好處。另外，筆者還認為，公司法的“法人格否認原理”所采取的“特定情形否認法人格而不是全面否定”做法也可以在此借鑒，“公司法人格否認法理是指對照法人制度的目的，就某一公司而言，貫徹其形式的獨立性被認定違反了正義、衡平的理念，并不對該公司的存在給予全面否定，而是在承認其法人存在的同時，只就特定事案否定其法人格的機能，將公司與其股東在法律上視為同一體”，⑧[日]森本滋：《所謂法人格否認法理的再研究》，《私法》第36號，有裴閣1974年版，第124頁。因此，有充分的理由可以說明，實質(zhì)合并只是合并各關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)負債，對其主體存續(xù)并不影響，主體是否存續(xù)僅與其運營價值有關(guān)。

總之，從“公平償債”的宗旨及實質(zhì)合并適用的條件看，在破產(chǎn)清算形態(tài)或重整形態(tài)上適用實質(zhì)合并規(guī)則是沒有區(qū)別的。如果進一步從適用的原理和后果方面分析，實質(zhì)合并與清算形態(tài)也不存在任何沖突，與重整形態(tài)在形式上似乎因“主體存續(xù)問題”而存在一點沖突，但如果從重整后主體已發(fā)生實質(zhì)變化、合并不是全面否定法律主體及商業(yè)規(guī)則的角度，對此進行分析論述，那么在邏輯上也完全不存在任何矛盾之處。實踐中，適用實質(zhì)合并的同一集團關(guān)聯(lián)企業(yè)，因其“是否具主體運營價值”導(dǎo)致有的重整有的清算，而這種“部分重整部分清算型”將與“全部清算型”一樣成為關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的一種常態(tài)，相反，“全部重整型”則會成為一種例外，除非經(jīng)過破產(chǎn)程序前的有意安排和選擇。

三、統(tǒng)一適用合并規(guī)則的確立

通過前述分析可以看出，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的重整價值的差異，不應(yīng)成為統(tǒng)一適用實質(zhì)合并規(guī)則的障礙，實質(zhì)合并規(guī)則完全可以統(tǒng)一適用于清算、重整。

（一）統(tǒng)一適用的主體

實質(zhì)合并規(guī)則只能適用于已進入破產(chǎn)程序的受同一母公司、或受同一自然人或自然人團體實際控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)，包括母子公司、兄弟公司及祖孫公司。進行合并的關(guān)聯(lián)企業(yè)可以是全部，也可以是部分，關(guān)鍵在于相互之間的情形是否符合合并的實體評判標準；換言之，合并的范圍根據(jù)“高度混同”或“不當利益分配”現(xiàn)象所覆蓋的范圍而確定。現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，符合實質(zhì)合并條件的，一般來說肯定是關(guān)聯(lián)企業(yè)，因為往往只有關(guān)聯(lián)企業(yè)才會發(fā)生“人格混同、利益不當分配”等不按獨立法人人格運作的情況。當然也會出現(xiàn)極端的情況，這就產(chǎn)生了“非關(guān)聯(lián)企業(yè)符合實質(zhì)合并的實體評判標準的，是否應(yīng)該合并”這么一個有趣的問題。

關(guān)聯(lián)企業(yè)概念的準確界定，對實質(zhì)合并的適用非常重要。聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第3部分“破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法”中，采“企業(yè)集團”概念，并對“企業(yè)集團”賦予了比較廣義的內(nèi)涵——以控制權(quán)或舉足輕重的所有權(quán)而相互聯(lián)結(jié)的兩個或多個企業(yè)。除德國和我國臺灣地區(qū)外，⑨參見《德國股份公司法》（1965年制定、1988年修改）第15條、第18條；我國臺灣地區(qū)“公司法”第369條。各個國家和地區(qū)的有關(guān)法律均沒有對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的概念做出統(tǒng)一定義。2006年1月1日起施行的我國《公司法》也未定義“關(guān)聯(lián)企業(yè)”，而是定義了“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。該法第217條規(guī)定：“本法中所稱關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系?！毕鄬τ凇瓣P(guān)聯(lián)關(guān)系”，另一稱謂也被廣泛地運用，即“關(guān)聯(lián)方”。1997年7月1日起施行的《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對“關(guān)聯(lián)方”的概念作出了表述，2006年2月5日起施行的《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露（2006）》（財會[2006]3號）對“關(guān)聯(lián)方”的概念作了詳盡的、明確的定義。另外，2009年5月1日起施行的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也使用“關(guān)聯(lián)方”的稱謂?！渡虾ＷC券交易所股票上市規(guī)則》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》還使用了“關(guān)聯(lián)人”的概念。而正式定義“關(guān)聯(lián)企業(yè)”概念的只有2012年11月修訂的《稅收征收管理法實施細則》，但基于立法目的的不同，在破產(chǎn)領(lǐng)域中直接引用稅法上的“關(guān)聯(lián)企業(yè)”概念不盡妥當。

我國學者施天濤在其著作《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》中，將關(guān)聯(lián)企業(yè)定義大致概括為：“關(guān)聯(lián)企業(yè)是指企業(yè)之間為達到特定經(jīng)濟目的通過特定手段而形成的企業(yè)之間的聯(lián)合……特定手段無非是指通過股權(quán)參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事連鎖或表決權(quán)協(xié)議等方法……”①施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第6頁。國內(nèi)破產(chǎn)法學者則指出：關(guān)聯(lián)企業(yè)是指通過股權(quán)參與或資本滲透、合同機制或其他手段如人事連鎖或表決權(quán)協(xié)議等方法，在相互之間存在控制與從屬關(guān)系或重要影響的多個企業(yè)。②同前注⑥，王欣新、周薇文。征求意見第四稿對關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義是“具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)法人的聯(lián)合體”，其關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義是指向“按照《公司法》的規(guī)定”。征求意見第五稿則沒有涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)的概念。筆者傾向于前述學者對關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義。

通常情況下，進行實質(zhì)合并的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員必須是已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序，其包含兩層意思：一是企業(yè)實際已資不抵債，即符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定；二是程序上法院已破產(chǎn)立案。當然，判斷和確認關(guān)聯(lián)企業(yè)成員是否符合合并實體條件，需要一定的時間和程序，因此，關(guān)聯(lián)企業(yè)成員進入破產(chǎn)程序，進而實質(zhì)合并，可以有先后順序之分，除非在進入破產(chǎn)程序前經(jīng)過刻意的事先安排。與此相反，如果部分關(guān)聯(lián)企業(yè)已先行進入破產(chǎn)程序，審查后發(fā)現(xiàn)還有關(guān)聯(lián)企業(yè)成員也符合實質(zhì)合并的實體條件，但尚未進入破產(chǎn)程序，甚至形式上還未達到資不抵債，該如何處理呢？筆者認為，如果該關(guān)聯(lián)企業(yè)本身已經(jīng)資不抵債，那么經(jīng)利害關(guān)系人申請進入破產(chǎn)程序，然后進行實質(zhì)合并；若該關(guān)聯(lián)企業(yè)形式上尚未資不抵債，就應(yīng)先行用其他方式進行救濟以追回資產(chǎn)，如無法實現(xiàn)，則因“其與已進入破產(chǎn)程序的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員人格高度混同，實際上也已資不抵債”，③最高人民法院《關(guān)于適用實體合并規(guī)則審理關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)清算案件的若干規(guī)定》（征求意見稿第四稿，2012年7月）第2條第2款規(guī)定：“關(guān)聯(lián)企業(yè)成員雖未達到破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定的條件，但因其與前款規(guī)定的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格高度混同、或者系出于欺詐目的成立，從而在實際上符合破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定的，可以依照本規(guī)定適用實質(zhì)合并規(guī)則進行清算。”經(jīng)申請進入破產(chǎn)程序后進行合并。

（二）實體標準的統(tǒng)一性

確定實質(zhì)合并規(guī)則適用的條件，即本文所稱的實體標準，取決于適用實質(zhì)合并規(guī)則的原因和目的。根據(jù)法人人格獨立原則，關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)按照破產(chǎn)程序各自獨立完成破產(chǎn)，但如果存在某些現(xiàn)象，比如關(guān)聯(lián)企業(yè)之間“非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配”或“高度混同且無法分離”，影響部分企業(yè)的清償能力，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)各自獨立完成破產(chǎn)，對部分債權(quán)人明顯不公平，那么為了公平償債，就要考慮采取實質(zhì)合并的方式加以糾正，以避免不公平的后果實際發(fā)生，這就是實質(zhì)合并規(guī)則創(chuàng)立的初衷。

征求意見第四稿和第五稿僅將“法人人格高度混同，損害債權(quán)人利益”作為適用條件。征求意見第五稿中，增加了“可能導(dǎo)致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”的表述，但并未真正將非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配作為一項必要標準，只是將其作為“造成關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間法人人格高度混同”一個原因。筆者認為，僅設(shè)定“法人人格高度混同”這一條件，是不夠完整的，沒有涵蓋適用實質(zhì)合并的所有情形，應(yīng)當將“非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的核心要素。

實質(zhì)合并將法律上各自獨立的關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)合并、統(tǒng)一償債，其最大的突破就是否認了各關(guān)聯(lián)企業(yè)的獨立法人人格，那否認的原因和依據(jù)是什么呢？因為關(guān)聯(lián)企業(yè)自身就沒有按照法人人格獨立原則規(guī)范管理經(jīng)營，并從人、財、物等各方面保證法人的獨立運轉(zhuǎn)，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，如果關(guān)聯(lián)企業(yè)自身都沒有將其作為獨立法人主體來看待并運作，則其他主體也沒有義務(wù)將其視為獨立法律主體，因此實質(zhì)合并具有正當性。美國哥倫比亞大學Adolph Berle教授1947年創(chuàng)立的“企業(yè)法”理論對此早就作了比較詳盡的闡述。①Ber1e:"the Theory of enterprise Entity"，47 Colum.L.Rev.343,(1947)，轉(zhuǎn)引自朱慈藴：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1998年版，第125頁。

關(guān)聯(lián)企業(yè)成員法律上以自身名下資產(chǎn)對外獨立承擔責任，但實際上其內(nèi)部基于被控制的同一性，往往不會按獨立法人人格的要求來規(guī)范運作，母公司或?qū)嶋H控制人通常將各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員當做其整個經(jīng)營體的一個部門，根據(jù)企業(yè)集團的目標隨意調(diào)配關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的相關(guān)資產(chǎn)。在各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間，經(jīng)常會發(fā)生惡意的利益轉(zhuǎn)移或非惡意的不當利益分配?！斑@種對公司法所規(guī)定的權(quán)力系統(tǒng)的侵犯使得公司自身利益受到了極大的威脅。這種威脅來自于集團的商業(yè)目標和特定公司的商業(yè)目標之間的固有沖突（inherent conflict）。集團利潤的最大化并不總是與單一的成員公司利益的最大化一致，甚至存在著極大的沖突。這典型地表現(xiàn)在最簡單的關(guān)聯(lián)企業(yè)結(jié)構(gòu)——母子公司之間的關(guān)系之中?！雹谕白ⅱ?，施天濤書，，第29頁。當關(guān)聯(lián)企業(yè)成員破產(chǎn)時，其法律主體名下的資產(chǎn)和債務(wù)，會與其按獨立法律實體要求運作所擁有的資產(chǎn)和債務(wù)嚴重不符，而債權(quán)人對此卻無法知情并有效控制，只能要求以法律主體名下的資產(chǎn)進行償債。這樣就形成了“以非獨立法律實體運作”和“以獨立法律實體償債”的沖突，從而對債權(quán)人的償債造成極大的不公平，同時也嚴重破壞了破產(chǎn)法“公平償債”的核心價值。因此，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系導(dǎo)致非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配，違反法人人格獨立原則，應(yīng)當予以糾正，以保證債權(quán)人償債的公平性。

糾正上述行為所采取的具體方法，可以是刑事的、民事的，也可以是破產(chǎn)法的撤銷和無效制度。事實上，公司法的“刺穿公司面紗”制度，在母公司出資不足或抽逃出資情況下，也可作為救濟手段應(yīng)用于破產(chǎn)領(lǐng)域。至于國內(nèi)一些學者所說的關(guān)聯(lián)債權(quán)排序居次方法，在國外可能已經(jīng)廣泛使用，但在我國既沒有這方面的法律規(guī)定，實踐中也尚未使用過。因為實質(zhì)合并的適用是對公司法人獨立人格的根本否定，而公司人格獨立性是公司法的核心原則，一般情況下應(yīng)首先得到尊重。只有在其他破產(chǎn)救濟方法都已窮盡，也無法達到最大化公平償債的情況下，才能適用實質(zhì)合并規(guī)則。③本文所謂其他破產(chǎn)救濟方法都已窮盡，是指其他法律救濟手段都無法有效行使，也無法達到最大化公平償債的情況。當然，采取實質(zhì)合并的方法，其效果不如前述救濟措施準確、明顯和具有針對性，因為實質(zhì)合并是從整體債權(quán)人利益的角度對原來存在的不當利益轉(zhuǎn)移或分配進行重新糾正和調(diào)整，而不針對具體的不當利益轉(zhuǎn)移或分配行為。“不當利益轉(zhuǎn)移或分配”是從結(jié)果來評估對債權(quán)人償債是否公平，進而評判是否適用實質(zhì)合并，“人格高度混同且無法分離”則從行為自身來印證各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員的法人人格非獨立性，從而直接適用實質(zhì)合并。關(guān)聯(lián)企業(yè)成員被同一母公司或?qū)嶋H控制人控制的特點，決定了關(guān)聯(lián)企業(yè)成員名為獨立法律實體，實際上一定會服從“企業(yè)集團”目標，從而相互之間在管理、經(jīng)營，尤其在資產(chǎn)、債務(wù)上高度混同，缺乏自身的獨立性。這違反了法人人格獨立原則，在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)時，當然應(yīng)予糾正。如果混同現(xiàn)象可以通過一定方式理清并分離，就不必采用實質(zhì)合并的方式。反之，則只能直接適用實質(zhì)合并規(guī)則。因為混同已體現(xiàn)了各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員自身已否認其人格的獨立而無法理清或分離的客觀情況，也只能把各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員視作一個整體。同時，這樣處理也有利于破產(chǎn)工作的有效推進。

那么，在“高度混同且無法分離”的狀態(tài)下，適用實質(zhì)合并是否應(yīng)當考慮“不當利益轉(zhuǎn)移或分配”因素呢？從邏輯的角度看，是應(yīng)該考慮的。首先，糾正“不當利益轉(zhuǎn)移或分配”是從結(jié)果上保證債權(quán)人的公平償債，是實質(zhì)合并適用首要考慮的因素。其次，在“高度混同且無法分離”的狀態(tài)下，邏輯上確實還有“不當利益轉(zhuǎn)移或分配”存在與不存在兩種情況。若存在，則因“混同”和“利益轉(zhuǎn)移”兩種因素都具備，當然適用實質(zhì)合并；若不存在，筆者認為，即使僅憑“高度混同且無法分離”因素，也不應(yīng)影響合并的適用，因為在實踐中，“高度混同且無法分離”狀態(tài)下往往存在“不當利益轉(zhuǎn)移或分配”，客觀上很難有效舉證。另外，適用實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則還應(yīng)兼顧“債權(quán)人整體利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破產(chǎn)工作的推進”因素。以筆者的經(jīng)驗，這兩個因素在個案的處理中，往往起到非常突出的作用。同時，關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)本身在經(jīng)濟關(guān)系、法律關(guān)系上就異常復(fù)雜，而每一個關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件的案情又完全不同，如果統(tǒng)一用非常具體的成文標準去考量、評判個案，是非常困難也不切實際的。因而，在實踐中，上述四方面因素應(yīng)該只是作為一種實質(zhì)合并適用的原則性指引，如何具體適用，還是應(yīng)該由法官根據(jù)每個案件的實際情況確定，這應(yīng)該也是美國之所以通過一系列案例形成實質(zhì)合并規(guī)則的理由所在。

（三）適用程序的統(tǒng)一性

關(guān)于實質(zhì)合并規(guī)則的適用，學者一般認為應(yīng)該謹慎，理由是“實質(zhì)合并原則的適用是對公司法人獨立人格的否定，而公司的獨立性是公司法的核心原則，除特殊情形外應(yīng)得到尊重。此外，實質(zhì)合并可能會與債權(quán)人的諸多權(quán)利如投票權(quán)、分配權(quán)以及優(yōu)先權(quán)等相沖突……因而無論是從尊重公司獨立性這一基本公司法原則、保護債權(quán)人利益出發(fā)，還是從法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性出發(fā)，都應(yīng)當慎用實質(zhì)合并”。①彭插三：《論美國破產(chǎn)法中的實質(zhì)合并規(guī)則》，《財經(jīng)理論與實踐（雙月刊）》第31卷第164期（3月），轉(zhuǎn)引自王欣新、周薇：《關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并破產(chǎn)重整啟動研究》，《政法論壇》2011年第6期。相反，實務(wù)界許多人士則認為實質(zhì)合并是一種解決關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的有效方法，對規(guī)制關(guān)聯(lián)企業(yè)違規(guī)行為、保護多數(shù)債權(quán)人利益以及有效審理相關(guān)破產(chǎn)案件，起到非常積極的作用。②王永亮、黃杰國、高麗宏：《關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)實體合并的司法實踐》，《人民司法》2010年第16期。

“謹慎使用”抑或“積極使用”都應(yīng)該根據(jù)具體的案情而確定，否則就沒有實際意義。對那些確實符合實體條件的案件，作為公平償債的最后救濟手段，實質(zhì)合并理所當然應(yīng)當積極適用。要防止的是那些案情尚未查清，也未充分征求債權(quán)人意見，純粹只為了效率或其他目的而采取實質(zhì)合并的情況。因此，設(shè)計科學合理的程序控制保障制度，使那些真正符合適用標準的案件能得到恰如其分地運用，是我們應(yīng)該優(yōu)先考慮的問題。

第一，應(yīng)當由管理人聘請其他專業(yè)中介機構(gòu)制作專業(yè)評估報告，以判斷案情是否符合合并標準。任何利害關(guān)系人，包括債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、管理人，都有權(quán)提出實質(zhì)合并的申請，但除管理人以外的其他主體掌握的信息非常有限，無法從關(guān)聯(lián)企業(yè)整體和全局來分析判斷實質(zhì)合并所需的要素。因此，一旦利害關(guān)系人提出合并申請，或管理人自己發(fā)現(xiàn)符合合并的跡象或線索，管理人就應(yīng)當委托專業(yè)的中介機構(gòu)，去收集、匯總相關(guān)數(shù)據(jù)及證據(jù)，并指導(dǎo)中介機構(gòu)，按照實質(zhì)合并所需的實體標準，圍繞非法或不當?shù)睦孓D(zhuǎn)移或分配，或人格高度混同且無法理清或分離要素，去分析、評估這些信息和要素，最終作出專業(yè)的評估意見并制作報告。如果條件允許，管理人還應(yīng)當與專業(yè)機構(gòu)一起測算各關(guān)聯(lián)企業(yè)單獨的清償率和合并后的清償率，并進行分析比較，以判斷合并對各相關(guān)債權(quán)人的影響。關(guān)于主張實質(zhì)合并的舉證責任，有學者提出，應(yīng)參照美國1987年In re Auto-train Corp案和1988 In re Augie/Restive Baking Co.案，由主張合并者舉證，而無論主張者是債權(quán)人、受托人、利益相關(guān)者還是債務(wù)人。③同前注?，彭插三文。筆者認為，我國企業(yè)破產(chǎn)環(huán)境與美國不同，在我國還是由管理人對合并進行舉證比較符合實際情況。另外，據(jù)相關(guān)資料表明，前述兩個案例中的auto-train和augie/restive只是針對債權(quán)人對單一公司還是整個經(jīng)營體“信賴”的舉證，而“信賴”方面的事實，當然只有債權(quán)人自己清楚，管理人是無從知曉的。

第二，應(yīng)充分保障債權(quán)人的知情權(quán)。在不影響案件執(zhí)行或其他利益主體權(quán)利的前提下，管理人應(yīng)將所有有關(guān)實質(zhì)合并方面的信息、資料及專業(yè)報告向債權(quán)人公布，供債權(quán)人查閱，并作適當?shù)慕忉?。科學合理的判斷只能建立在充分的信息之上。2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施后，根據(jù)筆者作為債權(quán)人代理人參加的國內(nèi)一些比較著名的破產(chǎn)清算和重整案件的經(jīng)驗看，許多案件的管理人和法院均未向向債權(quán)人提供審計、評估及其他相關(guān)專業(yè)報告。債權(quán)人連起碼的信息都無法知曉，談什么保護自身的合法利益呢？第三，通常應(yīng)當以債權(quán)人意思自治為決定實質(zhì)合并的優(yōu)先選擇。既然實質(zhì)合并的最終宗旨是為了債權(quán)人整體的公平償債，從債權(quán)人的角度看，實質(zhì)合并屬于意思自治的范疇，那么就應(yīng)當由債權(quán)人自行作出決定。而在獲得充分的信息和專業(yè)的評估后，大多數(shù)債權(quán)人也應(yīng)該會作出理性的判斷。至于采取何種方式，是通過債權(quán)人會議，還是聽證會抑或征集投票，以及債權(quán)人會議通過的比例，則可以根據(jù)具體案情確定。另外，應(yīng)該保障債權(quán)人行使對合并決議或決定的異議權(quán)，即使實質(zhì)合并已經(jīng)生效。當然在案情已完全符合實質(zhì)合并條件的情況下，也應(yīng)當賦予法院依職權(quán)裁定合并的權(quán)利。第四，筆者建議，符合實質(zhì)合并適用條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)當各自單獨立案，在經(jīng)過前述包括聽證在內(nèi)的程序后，法院才能裁定納入實質(zhì)合并的企業(yè)范圍。除本文在“適用主體”中所論述的“通常情況下，進行實質(zhì)合并的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員必須是已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序”外，關(guān)聯(lián)企業(yè)各自單獨立案，對各個關(guān)聯(lián)企業(yè)未來選擇重整或清算，也便于操作。一些案例中，法院對那些符合合并條件但尚未進入破產(chǎn)程序的關(guān)聯(lián)企業(yè)成員，采取不經(jīng)過破產(chǎn)立案，直接與已進入破產(chǎn)程序的關(guān)聯(lián)企業(yè)合并資產(chǎn)和債權(quán)，在破產(chǎn)程序結(jié)束后直接注銷其主體資格的方式。筆者認為，這種做法程序簡化高效，在合并清算程序中比較可行，比如沈陽歐亞18家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并清算案，但在合并重整的情況下，法律上會存在爭議，因為公司法上的“吸收合并”是否可直接應(yīng)用于破產(chǎn)程序中，企業(yè)主體是否可以未經(jīng)破產(chǎn)或企業(yè)自行清算程序就直接被注銷尚存爭議。①華倫重整案提出“1+5吸收合并方案”，參見浙江省高院民二庭編：《商事審判動態(tài)》2011年第8期。

總之，只要在“充分舉證”和“決定程序”兩個方面對實質(zhì)合并規(guī)則的適用進行適度控制和保障，就一定會使實質(zhì)合并規(guī)則的適用恰如其分。

四、結(jié)語

當然，創(chuàng)建對所有符合條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)都統(tǒng)一適用的實質(zhì)合并規(guī)則，適用于實質(zhì)合并清算、實質(zhì)合并重整、實質(zhì)合并部分重整部分清算三種模式，對立法技術(shù)的要求非常高。同時，實質(zhì)合并后的操作程序、權(quán)利分配、權(quán)利行使等方面會發(fā)生差異。例如，個別關(guān)聯(lián)企業(yè)的重整計劃草案應(yīng)當如何通過，實施重整的關(guān)聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)擔保優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利與實施清算的關(guān)聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)擔保優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利有何差異，諸如此類的問題均尚待解答。這些問題都可以通過制度設(shè)計來解決，實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用是這個規(guī)則的目標決定的，不能因為統(tǒng)一適用以后可能發(fā)生細節(jié)上的困難或差異，就否定實質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則的統(tǒng)一適用。在此，筆者將統(tǒng)一適用的實質(zhì)合并規(guī)則定義為：已進入破產(chǎn)程序的公司集團部分或全部關(guān)聯(lián)企業(yè)，其情形存在“利益不當分配”或“人格高度混同”現(xiàn)象，且其他破產(chǎn)救濟手段已窮盡，為公平償債，經(jīng)相關(guān)程序，將這些關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)合并計算，剔除相互債權(quán)和擔保引起的重復(fù)債權(quán)，法定優(yōu)先受償權(quán)仍被確認，然后將合并總資產(chǎn)按債權(quán)比例和類別統(tǒng)一分配予所有債權(quán)人，而不論合并清算、合并重整或部分清算部分重整的情形。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）03-0153-09

朱黎，中南大學法學院經(jīng)濟法學專業(yè)博士研究生。