論刑法典中的“牟利”、“營利”與“謀利”

摘 要：通過探討“牟利”、“營利”與“謀利”三個詞在日常語言語義層向、法律語言語義層向存在的異同，來了解日常語言語義與專業(yè)（法律）語言語義之間的關(guān)系。在刑法文本中，“牟利”一般為“以牟利為目的”；“營利”，一般為“以營利為目的”；“謀利”一般表述為“為某某謀取利益”。

關(guān)鍵詞：牟利；營利；謀利

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）05-0107-02

“法律是被語言所建構(gòu)的。”[1]135立法是一種藝術(shù)，其中如何恰如其分地將某種立法意圖通過語言表達(dá)出來，對于司法適用具有重大的意義。因而刑法用語應(yīng)保持專業(yè)性、統(tǒng)一性、嚴(yán)謹(jǐn)性與確切性[2]。但“語言是個人自我的表述”[1]133，“沒有人使用所謂的語言是要將語言的使用嚴(yán)格地確定，尤其是立法者的語言，在幾乎所有的案例中，均不太精確。”[1]132立法語言的不精確性在我國刑法文本的用語中有大量的體現(xiàn)，例如，刑法文本中存在“買賣”、“販賣”、“倒賣”、“經(jīng)營”、“銷售”、“出售”、“出賣”、“購買”、“收買”、“收購”等語義上均與市場交易行為相關(guān)[2]，但這些語義相似的詞語在不同的刑法條文中卻往往存在其特有的規(guī)范意義或者往往只能適用于特有的規(guī)范語境。本文將要揭示“牟利”、“營利”、與“謀利”三個相似的日常用語在刑法文本的規(guī)范變異效應(yīng)，以探討日常語言語義與專業(yè)（法律）語言語義之間的關(guān)系[1]137。

一、日常語言語義層向

（一）牟利

從日常語言語義層向來看，“牟利”，一般指運(yùn)用不正當(dāng)甚至非法的手段取得利益，是一個貶義詞，其貶義色彩來源于“牟”字。在古代漢語里，“牟”通“蛑”，即“蟊”，是一種吃禾苗根的害蟲；引申作動詞用，比喻貪婪地獲取，不擇手段地侵奪。例如，《漢書書·景帝紀(jì)》：漁奪百姓，侵牟萬民[3]。現(xiàn)代用法有“牟取暴利”，是指在銷售商品和提供勞務(wù)的過程中，賺取過高的利潤，或者通過不正當(dāng)?shù)男袨楹炗啱@取暴利的合同以及通過抬價收受暴利等行為[4]。同時，牟利一般指“謀取私利”，且含有取得的利益超過了應(yīng)該獲得的范圍的意思。例如，《進(jìn)士策問五道·第三問》：“欲使操奇贏者無所牟利，務(wù)農(nóng)桑者沛然自足?！盵5]

（二）營利

從日常語言語義層向來看，“營利”，普通大眾一般理解為做生意謀求利潤之意[6]。也就是通過市場交易行為獲利，市場交易行為存在合法行為與非法行為，于是有非法營利與正當(dāng)營利之分。但營利中的“營”本意為“謀求”、“尋求”之意?，F(xiàn)代人也常問，“你是做什么營生的？”意指你是做什么工作謀生的。由此來看，“營利”一般為中性詞，但在一些詞義中“營利”也因?yàn)槠浯钆涓窬侄慈举H義成分，如“蠅營狗茍、營私”。

（三）謀利

“謀利”是一個中性詞，意思是運(yùn)用各種手段，如知識、技能、經(jīng)驗(yàn)等獲得利益其行為可以是正當(dāng)?shù)模部梢允欠钦?dāng)?shù)腫3]。一般而言，謀利多用于褒義，例如，“植樹造林，謀利于當(dāng)代，造福于千秋”。

（四）三個詞在日常語言語義層向的差異性

比較三個詞的日常語言語義層向，可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)差異：第一，從詞性來看“謀利”為中性詞，但多用于褒義場合；“牟利”則為貶義詞，一般搭配貶義詞；“營利”則是中性詞，搭配各異則語義褒貶各異。第二，從適用范圍來看，“謀利”運(yùn)用的范圍最大，其次為“營利”適用的范圍，“牟利”適用的范圍最小，且口語上一般民眾均將“營利”與“牟利”適用于市場交易場合，只不過“牟利”一般為暴利行業(yè)，而“營利”則相對為利薄行業(yè)。第三，“牟利”一般為牟取私利、“謀利”既可以是為自己也可以是為他人獲得利益，“營利”一般為自己獲取利益。第四，“牟利”一般指獲取不正當(dāng)、非法利益，“營利”與“謀利”則視乎手段，既可以是正當(dāng)?shù)囊部梢允遣徽?dāng)?shù)睦妗?/p>

二、法律語言語義層向

關(guān)于這三個詞法律語言語義層向的異同，探討較少，但一般都持“語義統(tǒng)一論”，分歧只在于用哪個詞的語義統(tǒng)一余下的兩個詞。筆者所見有以下三種見解，一是以“謀利”用語統(tǒng)一“牟利”與“營利”用語，因?yàn)闊o論是“牟利”還是“營利”均是“憑借某種方式謀取利益”之意；二是以“營利”用法統(tǒng)一“牟利”用法。如張明楷教授早期的文章有如下論述：“以營利為目的”和“以牟利為目的”，均是指行為人具有通過實(shí)施犯罪行為而謀求利潤的心理狀態(tài)。因此可以認(rèn)為，二者的意義完全相同。為了論述的方便，下面將二者統(tǒng)稱為營利目的[7]。三是以“牟利”用法統(tǒng)一“營利”。原因在于：牟利一詞的貶義色彩更具有價值判斷的功能，通過語言文學(xué)這種載體表現(xiàn)出來的法律，其用語不但要符合語言學(xué)的要求，同時更要避免產(chǎn)生理解上不必要的歧義，將“以營利為目的”統(tǒng)一到“以牟利為目的”，既有利于刑法條文的統(tǒng)一與規(guī)范，也便于司法實(shí)踐中的正確理解和認(rèn)定[8]。

筆者認(rèn)為，在刑法文本將“牟利”、“謀利”與“營利”三個詞語義統(tǒng)一論的觀點(diǎn)難以成立。其一從事實(shí)層向來看，三個詞語的核心含義雖然均為“獲取某種利益”，但三個詞語的詞性、適用范圍均存在一定的差異，難以確定一個固定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；其二，從規(guī)范層向來看，既然法律專業(yè)語言的語法及語意沒有一條清楚的規(guī)則，那么規(guī)范意義上的“牟利”、“謀利”與“營利”也難以找到一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，需要對這三個詞的規(guī)范意義進(jìn)行區(qū)分化理解。

（一）牟利

在刑法文本中，“牟利”一般為“以牟利為目的”。例如，《刑法》第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，第326條倒賣文物罪，第363條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪規(guī)定的“以牟利為目的”。

“牟利”一詞的法律語言語義理解具有以下幾個特點(diǎn)：第一，“牟利”一詞的所涉及的犯罪行為，一般為可攫取暴利的犯罪行為。例如，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪（在“地王”頻繁見諸報端的市場環(huán)境下，此種犯罪毋庸置疑為暴利型犯罪）。第二，關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪中的“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”的理解?！耙赞D(zhuǎn)貸牟利為目的”的理解有以下幾種：一是以轉(zhuǎn)貸為目的，只要證明具有轉(zhuǎn)貸目的即可，不需要具有牟利目的；二是以牟利為目的，只要證明具有牟利目的即可，不需要證明具有轉(zhuǎn)貸目的；三是或是具有轉(zhuǎn)貸目的，或是具有牟利目的；四是具有轉(zhuǎn)貸且牟利目的；五是具有通過轉(zhuǎn)貸以牟利目的。筆者認(rèn)為，第五種理解最為準(zhǔn)確。第三，關(guān)于“為親友非法牟利罪”。這里的“牟利”并不是一種主觀上的“為親友牟利目的”。而是指通過“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營；以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品；向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格額的商品”等非法手段為自己的親友提供牟取暴利的機(jī)會。

（二）營利

在刑法文本中，“營利”，一般為“以營利為目的”，例如，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪、218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、303條賭博罪、開設(shè)賭場罪?！盃I利”一詞的法律語言語義具有以下幾個特點(diǎn)：第一，“以營利為目的”突出了“營利性”的區(qū)分罪與非罪的作用，可見“營利”一詞的區(qū)隔性比“牟利”與“謀利”兩詞更為顯著。第二、“以營利為目的”中的“營利”和一般的市場交易行為確實(shí)具有高度的親和性。這一點(diǎn)在侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中具有代表性的體現(xiàn)。正是因?yàn)椤盃I利”與“牟利”均以市場交易行為具有較高的親和性，因此，在一些情況下“營利”和“牟利”可以相互替代。第三，要注意區(qū)分“以營利為目的”和營業(yè)犯之間的差別。營業(yè)犯，通常指以營利為目的，意圖以反復(fù)實(shí)施一定的行為為業(yè)的犯罪。對營業(yè)犯而言，實(shí)施一次某種犯罪行為，可能構(gòu)成犯罪；反復(fù)實(shí)施同種犯罪行為，仍然構(gòu)成該種犯罪。與營業(yè)犯相類似的為常業(yè)犯，是指行為人意圖多次實(shí)施同種犯罪行為，法律規(guī)定以反復(fù)實(shí)施同種犯罪行為為構(gòu)成要件的犯罪。對常業(yè)犯而言，實(shí)施一次行為，犯罪還不能成立，只有反復(fù)實(shí)施同種犯罪行為，才能構(gòu)成該罪。

（三）謀利

在刑法文本中，“謀利”一般表述為“為某某謀取利益”。例如，《刑法》第164條對非國家工作人員行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”，第163條非國家工作人員受賄罪中規(guī)定“為他人謀取利益”，第385條受賄罪中規(guī)定“為他人謀取利益的”，第387條單位受賄罪中規(guī)定“為他人謀取利益”，第288條受賄罪、利用影響力受賄罪中規(guī)定“為請托人謀取不正當(dāng)利益的”，第389條行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”，第391條對單位行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”，第393條單位行賄罪中規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”。

“謀利”一詞的法律語言語義具有以下幾個特點(diǎn)：第一，從犯罪類型來看，“謀利”一詞主要出現(xiàn)在職務(wù)類犯罪中，而“營利”一詞所涉及的犯罪類型則一般與市場交易相關(guān)（“牟利”一詞的涉及的犯罪類型大概也與“營利”涉及的犯罪類型相似）。職務(wù)類犯罪與涉及市場交易犯罪同屬于法定犯，為何職務(wù)類犯罪要使用“謀利”一詞呢？筆者認(rèn)為，這種情況應(yīng)該是與職務(wù)類犯罪天然的政治敏感相關(guān)。第二，從詞性搭配來看，謀利一詞之中一般都會搭配一個詞性消極的詞匯，例如，謀取“不正當(dāng)利益”（受賄罪中雖然無搭配謀取“不正當(dāng)”利益的說法，但也有“非法收受他人財物，為他人謀取利益的”短句搭配），這種詞匯搭配格局與“牟利”一詞的詞性搭配格局顯然不同（“牟利”本身就是貶義詞性，因而一般不會搭配其他的消極詞性的詞匯）。原因在于，“謀利”的詞性為中性，甚至是偏向于褒義，但刑法文本規(guī)定的犯罪構(gòu)成并不是中性無價范疇，而是表明了立法者的對某種類型的行為的價值判斷（一般為消極性的價值判斷）。因此，為強(qiáng)化“謀利”一詞的在刑法文本中的消極價值色彩，刑法文本通常在“謀利”一詞后搭配“不正當(dāng)”、“非法”等（消極）價值判斷詞匯（這種詞性搭配格局在“營利”一詞的詞性搭配中也是類似的）。當(dāng)然，筆者對“謀利”規(guī)范意義的此種理解僅僅是一種語感（詞性）判斷，并不涉及對“謀取不正當(dāng)利益”內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)解釋。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011.

[2]陳興良.相似與區(qū)別：刑法用語的解釋學(xué)分析[J].法學(xué)，2000（36）.

[3]姚博士.“牟利”與“謀利”[M].上海：咬文嚼字，2010（7）：35.

[4]首吉，楊源新，孫志武.黨的十一屆三中全會以來新名詞術(shù)語辭典[M].濟(jì)南：濟(jì)南出版社，1992：234.

[5]徐復(fù).古代漢語大詞典[M].上海：上海辭書出版社，2007.

[6]莫衡.當(dāng)代漢語詞典[M].上海：上海辭書出版社，2001.

[7]張明楷.論刑法中的“以營利為目的”[J].檢察理論研究，2006（18）：40.

[8]羅永林.論刑法中的“以營利為目的“和”以牟利為目的”[J].晉東南師范?？茖W(xué)校學(xué)報，2004（1）.

（責(zé)任編輯：宋 佳）