論契約自由與契約正義的較量

摘 要：《契約的死亡》的核心思想是契約法向侵權(quán)法的回歸，契約責(zé)任逐漸被侵權(quán)責(zé)任所吞噬。《契約的再生》主要論述的是古典契約法理論的崩潰，一種新契約法理論的出現(xiàn)?？此泼艿膬杀緯?，其闡述的觀點(diǎn)卻共同引發(fā)了我們對(duì)契約自由與契約正義的關(guān)系以及現(xiàn)代契約的發(fā)展方向的新思考。

關(guān)鍵詞：契約；侵權(quán)；契約自由；契約正義

中圖分類號(hào)：D920 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0103-02

一、《契約的死亡》和《契約的再生》的概述及解析

（一）《契約的死亡》的概述及解析

《契約的死亡》的作者吉爾莫以一個(gè)史學(xué)家的視角，從契約理論的起源寫起，到契約理論的發(fā)展，再到契約理論的衰落，最后得到結(jié)論和思索。在契約理論的起源中，作者將純粹的契約法歸屬為抽象關(guān)系的領(lǐng)域，而古典的抽象契約法卻是現(xiàn)實(shí)主義的。從蘭代爾第一次提出契約的一般理論，到霍姆斯探討了契約法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)，再到威爾斯頓致力于研究該理論的具體細(xì)節(jié)，契約理論似乎想捍衛(wèi)一種理想和主張，即任何人都不必然對(duì)某人某事負(fù)責(zé)。然而，事實(shí)上這種理想無(wú)法實(shí)現(xiàn)，于是霍姆斯的“互惠約因理論”出現(xiàn)了，將約因作為一種限制契約責(zé)任范圍的工具?；裟匪拐J(rèn)為“契約的全部意義在于它的正式性和外在性”。在契約理論的發(fā)展中，契約理論從主觀到客觀的轉(zhuǎn)變，從客觀主義理論的運(yùn)用到英國(guó)法絕對(duì)責(zé)任思想再到契約的損害賠償理論，可以看出約因理論已經(jīng)衰落。在契約理論的衰落中，科賓和卡多佐的契約理論與霍姆斯的契約理論提出挑戰(zhàn)，并且在《契約法重述》中得到印證。最后在結(jié)論和思索中，隨著“允諾不得反悔”和準(zhǔn)契約等的發(fā)展，古典的契約理論和約因理論已經(jīng)走向消亡，契約責(zé)任正被侵權(quán)責(zé)任這一主流逐漸融合。

（二）《契約的再生》的概述及解析

《契約的再生》的作者內(nèi)田貴針對(duì)吉爾莫所涉及的問題一一給予回應(yīng)，其不但從形式上論證而且從實(shí)質(zhì)上認(rèn)識(shí)契約。作者先從美國(guó)的古典契約概念開始分析，進(jìn)而找出“契約之死”的病因，是契約原理的崩潰即交易理論的崩潰。然后分別分析了作為社會(huì)現(xiàn)象的契約之死、作為原理的契約之死和契約法的意識(shí)形態(tài)。在其中作者詳細(xì)論證了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)及關(guān)系契約理論，特別是關(guān)系契約理論被認(rèn)為是認(rèn)識(shí)契約理論的一個(gè)新視角。最后，通過將關(guān)系契約理論和日本民法結(jié)合起來分析的手段，向人們宣示了契約是不會(huì)死亡的，而契約的再生也并不會(huì)是那種古典的自由主義的契約概念的復(fù)活。

（三）綜述

通過以上分別對(duì)兩者的分析，我們可以看出實(shí)際上兩個(gè)作者都并非認(rèn)為契約真的死了，只是他們對(duì)其理解的表述不同。吉爾莫所謂“契約的死亡”，指的是契約法向侵權(quán)法的回歸，契約責(zé)任逐漸被侵權(quán)責(zé)任所吞噬。通過書中最后作者的那句“契約確實(shí)死了，但誰(shuí)又能夠保證在這復(fù)活節(jié)的季節(jié)，它不會(huì)復(fù)活呢”，我們也可以看出其并非真正的死亡；而內(nèi)田貴所謂“契約之死”，指的是古典契約法理論的崩潰，一種新契約法理論的出現(xiàn)。如果我們從書名的命題及全文的內(nèi)容來看，《契約的死亡》貫穿其中的是一種“分與和”的理念，契約與侵權(quán)一直處于這種“分與合”之中；《契約的再生》的中心是死亡并非真正的死亡，而是一種新生，一種新的理論的登臺(tái)。事實(shí)上，通過內(nèi)田貴對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和契約法原理兩方面的分析，到底契約上什么死了？我們發(fā)現(xiàn)其所指的是古典的意思主義和單發(fā)契約模式。

二、契約自由與契約正義的較量

在《契約的死亡》和《契約的再生》這兩本書中，契約自由和契約正義是一直貫穿于其中的。吉爾莫所認(rèn)為的契約的死亡也只不過是由于實(shí)質(zhì)正義的要求，古典的契約模式已無(wú)法適合現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要；而內(nèi)田貴所要尋找的契約法的正當(dāng)化理論，是不拘泥于契約的外在形式，而注重契約的實(shí)質(zhì)正義，借助關(guān)系契約理論提出契約法的二元性格。“現(xiàn)代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義的問題。約款內(nèi)容的規(guī)制、消費(fèi)者保護(hù)、對(duì)新的契約類型的調(diào)整、附隨義務(wù)理論等與其說是自由的問題，不如說是正義的問題。契約法已從重視其成立轉(zhuǎn)移到重視契約內(nèi)容上來了。只要存在契約，意思支配的領(lǐng)域會(huì)繼續(xù)存在，但那里的意思已不單純是世紀(jì)的意思，在意思上，追加了理這樣一種社會(huì)考慮?！盵1]

為了更好地理解契約自由與契約正義，我們需要分析其歷史背景。首先來看近代的契約自由和契約正義。近代意義上的契約自由與契約正義是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物。民主政治、自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自然法思想是契約自由與契約正義所需要的政治、經(jīng)濟(jì)和思想理論基礎(chǔ)[2]。以1804年《法國(guó)民法典》為起始與標(biāo)志，在整個(gè)近代契約自由被絕對(duì)化，成為近代民法三大基石之一，古典的契約理論便產(chǎn)生于此。18、19世紀(jì)盛行的理性主義哲學(xué)認(rèn)為：給予契約主體完全的自由即符合公平與正義。從自然法的解釋來看，當(dāng)人們完全按照自己的意愿相互交換的財(cái)產(chǎn)或服務(wù)時(shí)，這時(shí)人與人之間的關(guān)系是最公正的，對(duì)社會(huì)來說也是最有益的。因?yàn)楫?dāng)處于完全自愿自由的時(shí)候，出于人的利己主義的本質(zhì)初衷，任何正常而理性的完全能力人都不會(huì)訂立對(duì)自己不利或有損害的契約，而強(qiáng)制施加于人的義務(wù)則可能是不公正的，但在無(wú)任何外力脅迫自愿接受義務(wù)的情況下，不公正則是不存在的[3]。

現(xiàn)在來看現(xiàn)代的契約自由和契約正義。契約法發(fā)展到20世紀(jì)，伴隨著壟斷的出現(xiàn)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的極度不平衡，古典契約法開始走向衰落，正是吉爾莫所論證的“契約的死亡”的最核心要素。契約自由所倡導(dǎo)的人的無(wú)限制的自由行為導(dǎo)致壟斷的加劇、失業(yè)率不斷攀升、交易程式化，逐漸成為弱肉強(qiáng)食的工具，此時(shí)的契約自由則完全偏離公正的方向，導(dǎo)致矛盾和沖突日益加劇，伴隨其優(yōu)勢(shì)的另一方面固有的缺陷也在此時(shí)顯現(xiàn)。正如梁慧星先生所指出的：“作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷，即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失的情況下，絕對(duì)的契約自由導(dǎo)致一方利用其壟斷地位和優(yōu)勢(shì)控制合同內(nèi)容，這樣就必然使處于弱勢(shì)的另一方當(dāng)事人的利益受到損害，也影響到交易的安全和穩(wěn)定”[4]。其結(jié)果使得古典契約法下的契約自由的完全優(yōu)勢(shì)即公平正義相反轉(zhuǎn)變成了不公平不公正，完全適得其反。德國(guó)著名法學(xué)家茨威格特也曾指出：“在當(dāng)代合同法的理論界普遍激烈地爭(zhēng)論的問題是：如果現(xiàn)實(shí)中合同當(dāng)事人之間缺乏談判能力的均衡性，從而合同平等遭到破壞，保護(hù)合同當(dāng)事人的弱者一方成為必要時(shí)，契約自由是否必須徹底地受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制？現(xiàn)在我們是不是已經(jīng)進(jìn)入契約自由的原則應(yīng)當(dāng)被‘契約公正性’原則所替代或者進(jìn)行補(bǔ)充這樣一個(gè)時(shí)代？”[5]于是契約正義在20世紀(jì)得到了全新的詮釋，19世紀(jì)的正義理論被拉出了形式主義的泥潭，追求實(shí)質(zhì)主義的實(shí)現(xiàn)成為法律的一個(gè)目標(biāo)。

綜上，筆者來總結(jié)契約自由與契約正義較量的結(jié)果。在近代古典契約理論看來，契約即為正義，二者之間是可以畫等號(hào)的。就是因?yàn)槠跫s本身就體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)公眾所追求的形式正義，在那時(shí)，契約自由與契約正義是統(tǒng)一的，同時(shí)契約自由是神圣不可侵犯的。到了現(xiàn)代，契約自由和契約正義之間的較量可以從兩個(gè)方面來看。首先，契約自由仍然是契約法的基本原則。對(duì)契約自由的干預(yù)和限制改變了古典契約法中契約自由原則的獨(dú)占地位，契約自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契約正義是契約自由發(fā)展的臨界面?，F(xiàn)代契約法中的契約正義充分考慮到社會(huì)利益，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與社會(huì)利益的相互協(xié)調(diào)與平衡，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)利益的共同發(fā)展[2]。

三、契約的自由與契約的正義和中國(guó)合同法

所論及的契約的死亡、再生、自由和正義等都是基于國(guó)外視角的，現(xiàn)在回到中國(guó)國(guó)情來看待契約的自由與正義。那么中國(guó)的國(guó)情是什么樣的呢？這里至少應(yīng)包括兩點(diǎn)：首先，新中國(guó)成立后我國(guó)很長(zhǎng)一段時(shí)間處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，《民法》尤其是有關(guān)合同的相關(guān)法律僅僅是作為國(guó)家管理社會(huì)、維持秩序的一種重要工具，為整個(gè)社會(huì)的物品供給提供服務(wù)而發(fā)揮作用。因此，任何人不得侵犯的合同自由、私法自治不再具有其被賦予的意義和作用，合同作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的手段和工具[6]。其次，我們的歷史和法律傳統(tǒng)中沒有公法、私法之分，也沒有完整意義上的市民文化和私法精神。所以，在今天我們的學(xué)者還在不厭其煩地討論諸如“市民社會(huì)”、“私法自治”、“契約自由”等古典自然法理念，是有必要和價(jià)值的[6]。就如江平老師所言：“不可否認(rèn)，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時(shí)過晚，似乎它的局限性也明顯了。但在今天的中國(guó)討論這一主題仍有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，還不僅是因?yàn)樗氖陙砦覀円磺幸試?guó)家為本位的公法精神滲透了整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域，而且也因?yàn)橹袊?guó)四十年來有文明記載的歷史中始終是以刑為主，根本不存在什么私法精神?！盵7]因而，在我國(guó)倡導(dǎo)私法自治、契約自由的民法理念尤為重要，在契約法中必須凸顯契約自由的精神。契約自由與契約正義，兩者相較之下，契約正義在中國(guó)并不缺乏觀念基礎(chǔ)，而恰恰是契約自由在中國(guó)需要被喚醒。

現(xiàn)在筆者來看我國(guó)的合同法，其在吸收各國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，肯定并突出了合同自由的原則，同時(shí)也對(duì)其在一定范圍內(nèi)限制和制約?？v然其有些地方需要完善，但就目前的中國(guó)來看已經(jīng)是很成功的立法。也許現(xiàn)在更重要的是，在審判實(shí)踐中如何找到契約自由與契約正義間利益平衡的方法。我們也學(xué)著內(nèi)田貴的口吻說句“在中國(guó)，再生的契約將以中國(guó)特色的新形式繼續(xù)存在著”。

參考文獻(xiàn)：

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