論職務(wù)侵占與詐騙罪的區(qū)別

摘 要：在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪分子通常采取形式多樣的欺騙手段，使得司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為的定性產(chǎn)生疑問(wèn)。通過(guò)對(duì)一個(gè)疑難案件的分析，進(jìn)一步對(duì)職務(wù)侵占罪和詐騙罪做出區(qū)分，在此基礎(chǔ)上對(duì)該案做出定性。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪；詐騙罪；不當(dāng)?shù)美?/p>

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0085-02

一、案例介紹

2008年底，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商A公司委托代理商B公司對(duì)A公司開(kāi)發(fā)的某樓盤(pán)進(jìn)行代理銷售，雙方簽訂了代理銷售合同。A公司對(duì)每一套房產(chǎn)的銷售價(jià)格進(jìn)行明確規(guī)定（即一房一價(jià)），不允許B公司私自降價(jià)或提價(jià)銷售，最終按銷售金額的比例給B公司提取傭金，并在合同的附件中規(guī)定鴻發(fā)公司應(yīng)當(dāng)以A公司名義與購(gòu)房客戶簽訂購(gòu)房合同，B公司人員無(wú)收款權(quán)，購(gòu)房款必須直接打入A公司賬戶。

2009年8月，因房地產(chǎn)市場(chǎng)行情看漲，被告人黃某（B公司銷售經(jīng)理）私自對(duì)A公司的四套房產(chǎn)提高價(jià)格銷售。黃某以公司有規(guī)定為借口，讓購(gòu)房客戶將加價(jià)部分打入其個(gè)人銀行卡，加價(jià)部分既不寫(xiě)入購(gòu)房合同，也沒(méi)有給購(gòu)房客戶出具發(fā)票，購(gòu)房客戶并不知其私自加價(jià)的行為。黃某通過(guò)該手段共獲取超額價(jià)值共計(jì)1 669 114元，全部據(jù)為己有。

二、不當(dāng)?shù)美c職務(wù)侵占罪

不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上的原因取得利益，致他人受損害的事實(shí)。作為債的發(fā)生原因，不當(dāng)?shù)美l(fā)端于羅馬法的“個(gè)別訴權(quán)（Condiacto）”，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的演變，時(shí)至近代，始發(fā)展成為一般的規(guī)定[1]。我國(guó)民法通則第92條明確規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的人?！辈划?dāng)?shù)美麨榈湫偷拿穹ǜ拍?，其可以進(jìn)一步分為給付型不當(dāng)?shù)美头墙o付型不當(dāng)?shù)美?。而在非給付型不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生原因可以分為五種：一是基于受益人的行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，如受益人擅自出賣、消費(fèi)他人之物而取得利益；二是基于受害人的行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美缡芎θ藢⑺说耐恋卣`認(rèn)為是自己的土地而耕種；三是基于第三人的行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美绲谌松米詫⑹芎θ说牟牧蠟槭芤嫒酥谱骷揖?；四是基于事件而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，如洪水過(guò)后，受害人養(yǎng)的魚(yú)被沖到受益人的魚(yú)塘里[2]；五是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，如添附行為發(fā)生后原物所有人取得的添附利益[3]。對(duì)于不當(dāng)?shù)美墓δ?，依?jù)大陸法理論，不當(dāng)?shù)美ň哂幸韵聝蓚€(gè)基本功能：矯正欠缺法律原因的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與保護(hù)財(cái)產(chǎn)的歸屬。直言之，不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除收益人無(wú)法律上原因所受之利益，而非在于賠償受損人的損失，故與侵權(quán)法不同[4]。英美法理論認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美ǖ脑瓌t在于“不正當(dāng)之利益必須返還”，從而與侵權(quán)法“不法侵害得給予賠償”的原則相異[5]。

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為[6]。在職務(wù)侵占罪中行為人的主觀上是明知自己所要侵占的財(cái)物的所有權(quán)為公司、企業(yè)或其他單位，即便是沒(méi)有所有權(quán)，也為公司、企業(yè)或其他單位所占有。行為人的行為內(nèi)容是利用自己主管、管理、經(jīng)手等這種職務(wù)上的便利，非法占為己有。同時(shí)，在德日等大陸法系國(guó)家之刑法關(guān)于侵占型犯罪的立法，“以行為人和被害人之間具有內(nèi)部信賴關(guān)系”[7]為前提。

從不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生原因以及相關(guān)的案例可以看出，不當(dāng)?shù)美氖芤嫒说氖找嫱鶃?lái)自于自己的過(guò)失、受害人的過(guò)失或者是自然原因。受益人在取得利益之前往往對(duì)取得利益沒(méi)有一個(gè)故意的操作過(guò)程。當(dāng)取得利益之后，甚至是在受害人起訴時(shí)才意識(shí)到自己取得了不當(dāng)利益。反觀職務(wù)侵占罪中的侵占行為，往往是行為人已經(jīng)明確自己所侵占之物不為自己所有，僅僅是因?yàn)樽约郝殑?wù)的原因而具有一定的占有或者是管理等權(quán)力。行為人通過(guò)一系列的行為達(dá)到非法占有的目的。并且從違法性的角度來(lái)說(shuō)，雖然不當(dāng)?shù)美c侵占行為都使得不屬于自己的財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核?，但不?dāng)?shù)美氖芤嫒说闹饔^惡性顯然要小于職務(wù)侵占罪中行為人的主觀惡性。

通過(guò)上面的分析，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中行為人所侵占的是自己已經(jīng)占有或管理當(dāng)中的他人的財(cái)物，并且是想通過(guò)侵占這種行為達(dá)到占為己有的目的。

三、職務(wù)侵占罪與詐騙罪

（一）騙取行為的發(fā)生時(shí)間的作用

1979年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國(guó)家工作人員。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財(cái)物數(shù)額不大的（像非法占有集體組織中的財(cái)物等）侵占行為逐漸增多，且危害性越來(lái)越大。由1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國(guó)家工作人員”擴(kuò)大到“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員”。但是這種做法的一個(gè)不利后果是，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員解釋為與國(guó)家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強(qiáng)，也淡化了我國(guó)政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時(shí)對(duì)于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的行為，仍然無(wú)法有效而合理的處置，從而不利于保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。于是才有1995年2月28號(hào)全國(guó)人大常委會(huì)頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來(lái)，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪行為改為職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來(lái)，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的人員貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍內(nèi)，并且對(duì)這些行為的方式為加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為方式仍包含盜竊、侵吞、騙取等非法手段[8]。

我國(guó)張明楷教授對(duì)詐騙罪的定義為，以非法占有為目的，使用詐騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為[6]889。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)成為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害[9]。由詐騙罪的基本構(gòu)成可以發(fā)現(xiàn)，受騙者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與處分財(cái)物的行為在行為人占有財(cái)物之前，而職務(wù)侵占罪中行為人取得財(cái)物在先，受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)在后。如果單純地從職務(wù)侵占罪中的騙取行為與詐騙罪中的騙取行為，這兩種騙取行為本身的性質(zhì)很難來(lái)區(qū)分個(gè)案中是職務(wù)侵占罪還是詐騙罪。

因此，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)分析騙取行為發(fā)生的時(shí)間作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行區(qū)分這兩個(gè)罪名。在職務(wù)侵占罪中，行為人已經(jīng)給予職務(wù)上的便利占有了財(cái)物，為了達(dá)到非法占有的目的而采取侵占行為，但是現(xiàn)實(shí)生活中侵占行為往往并不是單獨(dú)放生或起到作用的，由此行為必須結(jié)合其他的行為，例如：盜竊、詐騙等行為。而這些行為都是作為輔助作用，為侵占行為提供便利的。同時(shí)侵占行為本身也需要進(jìn)一步界定，在職務(wù)侵占罪中的“侵占”行為就不應(yīng)簡(jiǎn)單的定義為占有或者是控制。因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)基于職務(wù)控制財(cái)物了。并且如果僅為定義為占有或控制，那么之前為“侵占”行為做鋪墊的竊取、詐騙行為就顯得多余。因此在職務(wù)侵占罪中的“侵占”行為是要比民法中的“占有”更進(jìn)一步的行為。在民法中的“占有”并非是一種權(quán)利，而是一種事實(shí)狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人占有、控制某物的一種外在表現(xiàn)。但在職務(wù)侵占罪中的“侵占”行為是為了獲取已經(jīng)事實(shí)上占有或控制的某物的所有權(quán)，將事實(shí)上的占有變?yōu)榉缮系乃?，從而達(dá)到非法占有為目的。從而可以得出職務(wù)侵占罪的行為發(fā)生模式應(yīng)該為：占有或控制（基于職務(wù)便利）——侵吞、竊取或騙取等——法律上的所有權(quán)。因此，在職務(wù)侵占罪中的騙取行為是發(fā)生在占有財(cái)物之后，為了更進(jìn)一步取得財(cái)物所有權(quán)而做輔助作用的行為。

但是在詐騙罪中的騙取行為就有所不同，行為人在通過(guò)一系列的騙取行為之前，受騙人是沒(méi)有將財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人的，有些情況是先合法轉(zhuǎn)移財(cái)物給行為人，行為人在取得財(cái)物后有采用騙取手段不交換財(cái)物的應(yīng)定其他財(cái)產(chǎn)罪，例如行為人先合法向?qū)Ψ浇栌米孕熊?，后騙取對(duì)方自行車丟失，不歸還的，不應(yīng)定詐騙罪，而是盜竊罪；在詐騙罪中的詐騙行為必然是使受騙人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵行為。

同時(shí)在以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)的前提下，再根據(jù)騙取行為在行為人取得財(cái)物的重要性的角度上來(lái)區(qū)分該犯罪行為使詐騙罪還是職務(wù)侵占罪。首先，詐騙罪的設(shè)立本身就是為了更好地防止詐騙這種犯罪手段所給公眾帶來(lái)的危害，并且在判斷行為人是否成立詐騙罪時(shí)，其犯罪行為中必然要有詐騙行為，并且該行為人取得財(cái)物的原因完全由于騙取行為。其次，受害人在轉(zhuǎn)移財(cái)物給行為人，也是完全基于行為人的騙取行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而發(fā)生的。但是，在職務(wù)侵占罪中，由于行為人已經(jīng)占有財(cái)物或者管理財(cái)物，行為人為了實(shí)現(xiàn)將占有變?yōu)樗羞@一目的所采取的騙取行為，騙取的程度一般低于詐騙罪中騙取的程度。并且行為人在實(shí)現(xiàn)目的過(guò)程中，騙取行為也不是其唯一的，往往結(jié)合著其他行為，而且和其他行為在整個(gè)犯罪過(guò)程的重要性上是等同的。

（二）“利用職務(wù)上的便利”在兩個(gè)罪中的區(qū)別

利用職務(wù)之便是職務(wù)侵占罪在客觀方面的必備構(gòu)成要件之一，同時(shí)利用職務(wù)之便在功能上也是為了區(qū)分不需要利用職務(wù)的便利實(shí)施的犯罪，例如盜竊罪、詐騙罪等。但是隨著犯罪人的手段多樣化，有時(shí)即使行為人利用了職務(wù)便利也不能被認(rèn)定為是職務(wù)侵占罪。以下我們就分幾種情況分別討論。

第一種情況，行為人合法地取得了“職務(wù)”，但在其后的工作中非法占有了所主管的財(cái)物。在這種情況下，行為人在取得“職務(wù)”時(shí)并沒(méi)有采取任何非法的手段，但進(jìn)一步履行職務(wù)的過(guò)程，產(chǎn)生了對(duì)自己主管的財(cái)物非法占有的目的。對(duì)于這種行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。這是最普通、最常見(jiàn)的職務(wù)侵占行為。

第二種情況，行為人通過(guò)詐騙的手段取得了“職務(wù)”，并且在其后的工作中非法占有了所主管的財(cái)物，但是行為人并非是為了之后的非法占有目的而詐騙取得“職務(wù)”。在這種情況下，之前的詐騙行為和之后的非法取得財(cái)物行為應(yīng)該作為兩個(gè)犯罪的客觀方面的構(gòu)成要件。詐騙行為和之后的非法取得財(cái)物行為也不能被評(píng)價(jià)為手段行為和目的行為，從而具有牽連關(guān)系。因此，行為人應(yīng)該被認(rèn)定為詐騙罪與職務(wù)侵占罪數(shù)罪并罰。

第三種情況，行為人合法的取得了“職務(wù)”，但是其后利用該“職務(wù)”進(jìn)行詐騙從而獲取財(cái)物。在這種情況下，又可以再分為兩種情況，其一，行為人是利用“職務(wù)”便利騙取自己主管的財(cái)物，這種騙取與侵吞具有等同的性質(zhì)，可以直接認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。其二，行為人雖然利用了“職務(wù)”便利，但不利用該便利騙取自己主管的財(cái)物，而是將“職務(wù)”作為一種工具或是一種提高自己信用的標(biāo)簽，來(lái)取得受騙人的信任，從而騙取其財(cái)物，通常騙取的財(cái)物也不是自己主管的財(cái)物，而為他人的財(cái)物。這種情形下應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而非職務(wù)侵占罪。

第四種情況，行為人為了非法占有某財(cái)物，而通過(guò)詐騙手段取得該“職務(wù)”。對(duì)于這種情況，應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪。因?yàn)?，其后的非法占有行為是之前的騙取行為的附隨行為，本身就沒(méi)有必要單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)。在整個(gè)犯罪過(guò)程中值得評(píng)價(jià)的只有之前的騙取行為。同時(shí)也不能作為兩種行為來(lái)評(píng)價(jià)，從而認(rèn)定為詐騙罪和職務(wù)侵占罪數(shù)罪并罰。如果認(rèn)定為數(shù)罪并罰，就造成了對(duì)行為人的雙重處罰。詐騙罪本身就包含非法占有為目的，而之后的非法占有行為就是為了達(dá)到這一目的。應(yīng)當(dāng)和之前的騙取行為作為一個(gè)整體進(jìn)行評(píng)價(jià)。

綜上，只有將“利用職務(wù)上的便利”、“騙取行為”以及“侵吞行為”等進(jìn)行分類討論，厘清它們之間的關(guān)系才有利于司法實(shí)踐。

四、對(duì)案例的分析

對(duì)于篇首案例中黃某的行為人，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。首先，A公司對(duì)每一套房產(chǎn)的銷售價(jià)格進(jìn)行明確規(guī)定（即一房一價(jià)），不允許B公司私自降價(jià)或提價(jià)銷售，但是黃某隱瞞事實(shí)真相，私自對(duì)A公司的四套房產(chǎn)提高價(jià)格銷售，使購(gòu)房客戶并不知其私自加價(jià)的行為，使受騙人損失1 669 114元。其次，雖然黃某利用自己銷售經(jīng)理這一身份，但在整個(gè)案件中，這一身份是做一種工具，從而取得受騙人的信任，使其交付房款。然后，職務(wù)侵占罪要求行為人侵吞的是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物，此案件中，行為人并沒(méi)有將房款計(jì)入公司收入中，而是讓付款人直接打入其個(gè)人銀行賬戶，并且加價(jià)部分既不寫(xiě)入購(gòu)房合同，也沒(méi)有給購(gòu)房客戶出具發(fā)票，因此這些額外的房款不能作為單位財(cái)物，而是直接變?yōu)閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)，因此黃某不能成立職務(wù)侵占罪，但是其行為符合詐騙罪中的非法占有為目的這一主觀要件。最后，受騙人也是完全基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將自己的房款交于黃某。綜上所述，黃某的行為構(gòu)成詐騙罪，而非職務(wù)侵占罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖永平，霍政欣.不當(dāng)?shù)美姆蛇m用規(guī)則[J].法學(xué)研究，2004（3）：128.

[2]王利明.民法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：495.

[3]江平.民法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：733-734.

[4]王澤鑒.債法原理·不當(dāng)?shù)美鸞M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[5]麥肯雅克.契約法[M].北京：法律出版社，2002.

[6]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：907.

[7][日]曾根威嚴(yán).刑法學(xué)基礎(chǔ)[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2005：14.

[8]肖中華，閔凱.職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題剖析[J].政治與法律，2007（3）：124.

[9]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：7.