物權法定形勢下的非典型擔保

摘 要 非典型擔保是隨著社會經濟發(fā)展而在實踐中由學說和判例所承認的擔保形式。也是近年來擔保物權的發(fā)展的新趨勢之一。但是，在堅持物權法定原則的國家和地區(qū)，非典型擔保首先面臨著違反物權法法定原則的困境。如何協(xié)調物權法定原則與擔保物權的發(fā)展，使得非典型擔保得到保障，促進交易安全至關重要。

關鍵詞 物權法定 非典型擔保

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

一、非典型擔保的發(fā)展趨勢

擔保物權是物權中最為活躍的物權種類。其近代以來的最新變化主要表現在在功能上從重視保全功能向保全與融資一體化；從重視擔保價值向擔保價值與發(fā)揮物的效能并重。在物權法定原則的制約下?lián)５倪@些新變化，一方面促使在擔保去全立法中出現新的擔保物權形勢；另一方面民間廣泛存在的費典型擔保也不斷的促使司法實踐中法官通過一定形勢的習慣使用來援引非典型性擔保。

擔保物權的這些新趨勢在我國的物權法中均有體現，同時，在擔保物權立法中增加了新的擔保類型，如我臺灣地區(qū)增加了最高額抵押、最高額質押等；大陸地區(qū)物權法中增加了動產抵押、浮動擔保、應收賬款質押等新?lián)Ｐ问?。但基于立法對社會現實的有限規(guī)范性，物權法及其相關法律難以面面俱到地規(guī)定各種擔保形式。同時又受到物權法定原則的限制很多擔保形式主要以判例形式在司法實踐中確立。非典型擔保將成為物權法之外的重要存在方式，其地位和價值日趨突出。

二、物權法定原則下非典型擔保的困境

（一）我國臺灣地區(qū)物權法修正前非典型擔保之狀況。

我國臺灣地區(qū)修正前的民法第757條規(guī)定：“物權除以法律外不得創(chuàng)設?！痹摋l即物權法定原則。 根據該原則，物權的種類及內容以法律所規(guī)定者為限，當事人不得任意創(chuàng)設物權。當事人不得創(chuàng)設法律所不認可之物權，以及就法定物權不得創(chuàng)設與法定相異之內容。

非典型擔保為法律所未規(guī)定的擔保形式。顧名思義，既然是法律所未規(guī)定的擔保形式，則屬于違反物權法定主義擔保形式，也即在物權法上無法作為一種擔保物權類型獲得法律承認與保護。這就導致它的設定在物權法上要么無效要么不產生物權效力。

首先，應當明確讓與擔保不是質權。在法律構成理論上，讓與擔保曾有質權說的觀點。該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為，盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是，讓與擔保最終戰(zhàn)勝了這一點，并通過習慣法奠定了自己的地位；所以讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓加債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權，即質權人地位的構成。豍然而，該說主要討論的是在債務人被強制執(zhí)行或破產的場合，即無法履行債務的場合如何實現債全的信用性，不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限呈現比較弱小的形式。同時，該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發(fā)，卻完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外在表現形式，因此，該說并不能完全體現讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保是截然不同的兩種擔保形式，不可混為一談。如在非轉移占有的場合，如果沒有占有質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。

其次，讓與擔保不屬于抵押權。日本學者米倉明教授曾認為，在讓與擔保的標的物為動產時，其設定是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。

在物權法定原則下，讓與擔保為一種獨立的擔保物權形式，有違物權法定原則。在臺灣地區(qū)司法實踐中，讓與擔保在理論構造上，是通過另一法律構造使之得以存在，即信托行為之債權關系加財產權之移轉。但這一理論構造的兩個缺陷確是明顯的：首先，該理論構造使得讓與擔保的法律關系的界定變得接線模糊；其次，讓與擔保在登記上仍然只能以登記為其生效要件，登記產生物權效力。

因此，在物權法修正前的我國臺灣地區(qū)，以判例確立的非典型擔保有違物權法定原則，其物權效力將受到質疑。非典型擔保在傳統(tǒng)物權法定原則下，面臨著發(fā)展的困境。

（二）大陸地區(qū)非典型擔保狀況。

在大陸地區(qū)，2007年《物權法》公布實施之前，規(guī)范擔保物權關系的法律主要是《擔保法》?！稉７ā分胁o物權法定原則的條文規(guī)定，但是由于對抵押、質押都有明確定義，而且《擔保法》第41條還規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的應當辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效?！钡盅汉贤缘怯浿掌鸩派В布词堑盅簷嘁虻怯洸派?。應該說，在擔保物權方面，有物權法定原則的隱藏存在，但應通過解釋才能獲得存在余地，且物權法定原則僅屬學理上存在。因此，此時對于非典型擔保與物權法定原則沖突問題并不是十分突出。

2007年10月1日《物權法》施行后，該法第5條規(guī)定：“物權的種類和內容由法律規(guī)定?！备鶕撘?guī)定，大陸地區(qū)《物權法》明確確定和堅持物權法定原則。因此，對于違反物權法定將會導致以下結果：第一、如果法律有特別規(guī)定時，從其規(guī)定。如《物權法》第172條：“設立擔保物權應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”第二， 法律如無特別規(guī)定時則屬違反法律的禁止性規(guī)定，該行為無效。第三，如設定物權內容部分違反禁止性規(guī)定，而除去該部分外，其他部分仍可成立，僅違反禁止性規(guī)定部分無效。如《物權法》第186條：“抵押權人在債務履行期屆滿前不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！币虼?，對于非典型擔保在大陸地區(qū)同樣面臨違反物權法定原則的命運。

綜上，無論在大陸地區(qū)還是在修法前的我國臺灣地區(qū)，非典型擔保都面臨違反物權法定原則的困境。

三、物權法定下非典型擔保的完善途徑

（一）立法途徑。

首先，把完善、適用較為廣泛的的非典型擔保納入立法之中。我國臺灣地區(qū)在新修正的物權法中，就吸納了司法實踐中確立起來最高限額抵押權、最高限額質押權、應有部分抵押權、應有部分質押權營業(yè)質權等。而這些制度在入法之前就在臺灣的司法實踐中形成了較多的、較為體系性的判例，為其納入法律奠定了堅實的基礎。在大陸地區(qū)，《物權法》與《擔保法》相比較，就吸納了動產抵押規(guī)定，在建建筑物抵押中，對房地產交易實踐中的“按揭“做了規(guī)定；規(guī)定了浮動擔保；收費權質押；應收賬款的質押等新的擔保形式，也有效的擴大了擔保物權的形勢，是民間擔保有了法律依據，有利于市場法經濟的高效發(fā)展。

其次，修改先行物權法，為物權法定確立緩沖地帶，緩解非典型擔保適用的阻力。

非典型擔保的完善，除了在立法中直接規(guī)定成熟的非典型擔保形式之外，在堅守物權法定主義的基礎上，設立緩沖地帶，即賦予習慣法擔保物權應有的法律地位促使物法定緩和。如臺灣地區(qū)的民法第757條的修正，通過承認習慣法物權的法律地位，從而使非典型擔保獲得存在與發(fā)展的空間。在大陸地區(qū)，《物權法》雖在擔保物權中為非典型擔保的發(fā)展留有余地，但是，這種物權法定緩和余地不足以適應擔保物權的變化趨勢。

（二）司法途徑。

發(fā)揮法官在銜接立法與習慣的自由裁量方面的作用。眾看各國，沒有任何一個國家的立法可以包羅萬象，將社會的方方面面納入到法律規(guī)范中，其法律總要留給司法裁判適當空間，以因應社會經濟的快速發(fā)展和變化。社會習慣作為民商事立法的重要法律淵源，使我們認識到習慣在制度中的重要地位和作用。但至今為止，習慣在大陸地區(qū)民法上尚無明確的地位（民族習慣和國際慣例除外）。而在臺灣地區(qū)，民商事新規(guī)則的創(chuàng)制多遵循由習慣到習慣法（或判例法）再到制定法的演進過程，這就給了社會習慣得以想法律發(fā)展的空間，擴大了習慣的適用，彌補了法律的不足。

非典型擔保的特點主要是在法律形態(tài)上正處于形成和發(fā)展過程中不易被類型化、固定化，難以為立法所確定、把握，只能通過法官的自由裁量權的適用、公序良俗原則的適用、法院以判例確立習慣法的方式逐步適用和創(chuàng)制規(guī)則，當積累到一定程度再由立法機關必要時將其納入制定法。

四、結論

非典型擔保在民間有其存在的空間和基礎，但在物權法定原則的領域內卻沒有適用的法律依據。這一定程度上滯后于社會經濟的發(fā)展進程，有違當代交易安全、交易高效的理念。將成熟的非典型擔保納入法律范疇、確定非典型擔保適用的緩沖地帶以及多手段彌補非典型擔保適用手段的不足是必然趨勢。

（作者：貴州師范大學法學院2010級本科生）

注釋：

轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第259-261頁。