法律視角下的惡意刷單之損失誰之責(zé)

摘 要：當(dāng)今中國存在大量的大宗商品交易市場，電子交易市場、代理商、客戶三者由于先天性的信息獲取不對稱，在現(xiàn)實(shí)中有大量不明真相地做著發(fā)財(cái)夢的客戶因?yàn)榉N種原因被他人惡意刷單造成保證金損失，造成極大的社會(huì)影響。但是相關(guān)法律很不健全、相關(guān)的責(zé)任的研究更是很少，即使被發(fā)現(xiàn)也會(huì)陷入到無法可依的境地，若不及時(shí)對其進(jìn)行治理，將嚴(yán)重危害社會(huì)秩序。在此只對被惡意刷單造成損失的交易者如何挽回自己的保證金損失在法律上作出有益的探討，以期對實(shí)踐有所裨益！

關(guān)鍵詞：惡意刷單；法律性質(zhì)；法律責(zé)任；連帶責(zé)任

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）22-0291-02

讓我們從一則新聞看起：

任何一個(gè)投資客，都不會(huì)在毫無獲利的情況下，日內(nèi)瘋狂刷單交易，進(jìn)而為交易所創(chuàng)造手續(xù)費(fèi)暴利。但這樣的怪事，居然在湖南久豐金屬交易所（下稱“湖南久豐”）真實(shí)發(fā)生。

“與交易所和代理商都無法取得正面聯(lián)系，報(bào)案之后，公安局經(jīng)偵人員對于此類案件也是束手無策，我真的感到走投無路了。”來自黑龍江省安達(dá)市老虎崗鎮(zhèn)利民村的徐寶，向開設(shè)在湖南久豐的交易賬戶累計(jì)投入資金 13.4 萬元，但僅在 2011年7月11日這一天，就被不法入侵者篡改密碼后，瘋狂平價(jià)（買入賣出為同一價(jià)格）刷單24筆，產(chǎn)生交易手續(xù)費(fèi)9 400 元。

如今，徐寶13.4萬元的賬戶，已經(jīng)被刷得僅剩 2 134元。可是，誰入侵了徐寶的交易賬戶，又是誰篡改交易密碼，進(jìn)而瘋狂刷單？如此瘋狂之舉背后，誰又是最大獲益者？湖南久豐是一家什么樣的市場，它與為徐寶提供代理業(yè)務(wù)的代理商陜西瑞豐（以下稱瑞豐）之間，又有著哪些不為人知的秘密？錢不見了[1]。

一、中國現(xiàn)貨電子交易市場的亂象

現(xiàn)在中國各地存在各式各樣的電子交易市場，交易的品種自農(nóng)產(chǎn)品到水泥鋼材甚至是地方特產(chǎn)，但由于國家并沒有相關(guān)的足夠的法律法規(guī)對其規(guī)制，自其誕生的第一天就存在許多爭議。現(xiàn)貨電子交易市場就在這樣的環(huán)境下慢慢發(fā)展以致今天，自2009年以來國家已經(jīng)組織幾次專門的整治行動(dòng)來治理這個(gè)行業(yè)中的不規(guī)范的現(xiàn)象。① 這期間現(xiàn)貨市場已經(jīng)相對規(guī)上，但是仍然存在諸多不合理的現(xiàn)象，則新聞中正是亂象中的一種。

由于缺乏監(jiān)管，惡意操縱價(jià)格、虛擬商品交易、空買空賣、代理商隨意發(fā)展客戶、夸大宣傳、惡意競爭、客戶保證金被竊取、惡意刷單、甚至是通過對敲交易②將客戶的保證金轉(zhuǎn)化為個(gè)人盈利等種種亂象。

以上述湖南久豐為例，其為增加利潤便大規(guī)模地發(fā)展代理商，事實(shí)上，久豐在東北區(qū)的黑龍江省并沒有加盟代理商，按照規(guī)定，久豐的代理商都可以到黑龍江發(fā)展客戶，陜西瑞豐便是其中一個(gè)。瑞豐便找到了徐寶，通過高返傭等優(yōu)厚的條件宣傳，徐寶就通過陜西瑞豐開立賬戶進(jìn)行交易，徐寶開始從較少的保證金開始交易得到甜頭后，逐漸加大保證金至13萬之多，之后在重新獲得丟失的密碼后，交易倉內(nèi)的保證金就驟降為2 000多元，后查得知是被人通過惡意刷單將保證金轉(zhuǎn)化為陜西瑞豐的利潤。即使在公安局經(jīng)偵部門對于此類案件也是素手無策。

此類事件得不到妥善的解決將會(huì)造成極其惡劣的社會(huì)影響，對于當(dāng)?shù)亟鹑谥刃蛟斐蓢?yán)重破壞，更為甚者，對某些受害者而言那將是滅頂之災(zāi)，血本無歸。③那么徐寶的損失應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？中國的法律法規(guī)又是怎么規(guī)定的呢？

二、中國現(xiàn)行法律法規(guī)對大宗商品電子交易的規(guī)制

根據(jù)筆者的查詢，中國目前沒有一部法律專門規(guī)定大宗電子交易規(guī)范，更多則是國務(wù)院行政法規(guī)，諸如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》2005年1月等等。其余的更多地見于國家工商總局、證監(jiān)會(huì)的行政規(guī)章和散見于地方政府的規(guī)章之中。① 但這些法律文件多是從宏觀角度上來清理整頓各類電子交易場所，為服務(wù)于國家及地方有一個(gè)較為安全的金融環(huán)境而做出的規(guī)定，很少涉及關(guān)于客戶即交易者利益受損后的法律救濟(jì)，以至于在受害者報(bào)案后，司法部門不知道如何對該類行為定性，甚至受害者賠償無路，造成極其嚴(yán)重的社會(huì)影響。

以最新的《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》國發(fā)[2011]38號為例：全文分為四大部分：一是高度重視各類交易場所違法交易活動(dòng)蘊(yùn)藏的風(fēng)險(xiǎn)；二是建立分工明確、密切協(xié)作的工作機(jī)制；三是健全管理制度、嚴(yán)格管理程序；四是穩(wěn)妥推進(jìn)清理整頓工作。②由此可見，對于像徐寶這樣的交易受害者在這些專門性的法律法規(guī)中是找不到任何尋求賠償?shù)姆梢罁?jù)的。

那么徐寶們該怎么樣維護(hù)自己的權(quán)利呢？應(yīng)當(dāng)向誰主張自己的權(quán)利呢？通過什么樣的途徑呢？

三、惡意刷單的法律上的定性

筆者并沒有查詢到何為“惡意刷單”，惡意，根據(jù)詞典的定義，即不良的居心，壞的用意。而刷單，是資本市場上的專屬概念，即交易者在交易軟件中通過頻繁的進(jìn)單出單從而達(dá)到盈利或者其他目的。在現(xiàn)貨交易中即指交易員通過帶有惡意的頻繁交易達(dá)到某種目的的行為，嚴(yán)格地來說，普通的刷單是不違反法律的，上則新聞中，他人明顯是利用頻繁的交易產(chǎn)生大量的交易手續(xù)費(fèi)，根據(jù)報(bào)道，大約80%的手續(xù)費(fèi)會(huì)以返傭金的形式由湖南久豐返到陜西瑞豐的賬戶中去，經(jīng)過這么“華麗的轉(zhuǎn)身”，徐寶賬戶中的保證金即以返傭的形式成為了陜西瑞豐和湖南久豐的利潤。湖南久豐和陜西瑞豐在這些產(chǎn)生的手續(xù)中各分得一杯羹，而徐寶卻不知道自己的保證會(huì)以這樣的方式成為別人的利潤，真可謂天衣無縫。但事實(shí)上呢？他們明顯違反了法律！

按照民法原理，徐寶們將保證金注入到湖南久豐賬戶中后，仍然具有對賬戶中保證金的所有權(quán)，在交易過程中相當(dāng)于借用湖南久豐公司的賬戶行使其對賬戶內(nèi)保證金的所有權(quán)權(quán)利，但是他人采用不正常的手段進(jìn)入到徐寶的賬戶，并且未取得徐寶的許可，對徐寶具有所有權(quán)的保證金采取非正常的手段處置賬戶內(nèi)的保證金，已經(jīng)構(gòu)成對徐寶的保證金所有權(quán)的侵害。換句話說，當(dāng)徐寶通過湖南久豐的代理商陜西瑞豐簽訂入市合同時(shí)，作為市場方和代理商都有義務(wù)為徐寶賬戶內(nèi)的保證金安全負(fù)責(zé)，然而他們卻置義務(wù)于不顧，通過惡意刷單的形式侵害徐寶保證金的所有權(quán)，即違反了入市合同的約定，又違反了《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，屬于侵犯所有權(quán)的行為。

四、惡意刷單之損失誰之責(zé)

在明確了這種行為的法律定性之后，我們自然會(huì)問如何追回徐寶們的損失。

在本案中，根據(jù)2010年1月由商務(wù)部等國家部委發(fā)布的《中遠(yuǎn)期交易市場整頓規(guī)范工作指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》該《意見》總計(jì)六條，依次為：禁止設(shè)立新的大宗商品中遠(yuǎn)期交易市場；保障資金安全；禁止自然人和無行業(yè)背景的企業(yè)入市交易；禁止代理業(yè)務(wù)；規(guī)范保證金繳納形式；限定每個(gè)交易品種和每個(gè)交易商的最大訂貨量。③湖南久豐作為徐寶進(jìn)行交易的市場方，有義務(wù)對其賬戶的異常動(dòng)態(tài)有所限制甚至是凍結(jié)措施，如果其盡到對足夠的注意義務(wù)，徐寶賬戶根本不可能在一天內(nèi)被瘋狂的平價(jià)刷單24次，久豐公司對徐寶的損失具有不可推卸的責(zé)任。

陜西瑞豐作為徐寶開立交易賬戶的代理商，有義務(wù)為保障其客戶的交易賬號的安全，但是就是在瑞豐掌握下的賬戶被他人侵入賬戶并且更改密碼，通過瘋狂的平價(jià)刷單使徐寶賬戶內(nèi)的保證金被以手續(xù)費(fèi)的形式轉(zhuǎn)移出交易賬戶，瑞豐公司明顯違反了其注意義務(wù)，應(yīng)對徐寶的損失負(fù)法律責(zé)任。

除以上的分析外，本案中還有另外一點(diǎn)特別之處，即久豐公司和瑞豐公司共同分享了被以手續(xù)費(fèi)形式轉(zhuǎn)移出徐寶賬戶內(nèi)的保證金，且現(xiàn)貨行業(yè)中市場與代理公司的利潤主要依靠客戶的交易手續(xù)費(fèi)，因此手續(xù)費(fèi)越高，市場和代理公司獲得利潤會(huì)更高，此種情形下雙方難免進(jìn)行勾結(jié)，以唆使客戶頻繁進(jìn)行交易以獲取大量的手續(xù)費(fèi)，本案中陜西瑞豐難逃故意是徐寶賬戶進(jìn)行頻繁平價(jià)交易幕后的嫌疑。

目前雖然此類案件大量存在，但是卻出現(xiàn)無法可依的困境。在此種情形下，筆者建議使湖南久豐與陜西瑞豐對徐寶承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而且這也符合中國《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。④在目前大量客戶被各類電子交易場所和代理商各種虛假承諾使客戶被惡意刷單造成損失的彌補(bǔ)，這無疑是在刑事打擊不法行為前提下對受害者最好的保護(hù)方式。

五、余論

經(jīng)過多年的發(fā)展，現(xiàn)貨市場正在逐步走向完善，但是其造成的負(fù)面影響也正在呈現(xiàn)出波及人群多、涉案金額大等新的特征，在有關(guān)部門加大監(jiān)管力度的同時(shí)仍要加強(qiáng)司法部門處理類似案件的能力，通過法律途徑為自己挽回?fù)p失。這在全國也有成功案例，比如名噪一時(shí)的山東大蒜曾經(jīng)被暴炒，導(dǎo)致投資者巨虧，但通過司法程序，投資者挽回不少損失。另外上海大宗農(nóng)產(chǎn)品交易所中也曾有投資者巨幅虧損，最后也是通過司法程序挽回了損失。

參考文獻(xiàn)：

[1] 惡性刷單，湖南久豐驚現(xiàn)“詐改門”[N].中國經(jīng)營報(bào)，2011-09-12（B01）.[責(zé)任編輯 陳 鶴]