關(guān)于完善《勞動合同法》中試用期條款的若干建議

[摘 要] 《勞動合同法》第19-21條旨在保護(hù)試用期內(nèi)勞動者的合法權(quán)益、規(guī)范勞資雙方關(guān)系。但其中也不可避免地會存在著一些疏漏，本文就司法實務(wù)中遇到的試用期條款（《勞動合同法》第19-21條）適用的一些問題，提出筆者的一些淺見，希望能在今后出臺的司法解釋中得以厘清與修正。

[關(guān)鍵詞] 試用期；勞動合同；司法救濟(jì)；法律解釋

濫用試用期，通過設(shè)定較長時間的試用期來規(guī)避對職工應(yīng)盡的法律責(zé)任，是近年來許多企業(yè)存在的比較嚴(yán)重的問題?！秳趧雍贤ā纷?008年1月1日開始施行以來，在保護(hù)試用期內(nèi)勞動者的合法權(quán)益、規(guī)范勞資雙方關(guān)系上發(fā)揮了重大作用。但作為新生事物，該法不可避免地會存在著一些疏漏；加之勞動爭議案件涉及的法規(guī)解釋紛繁復(fù)雜，實務(wù)界對相關(guān)規(guī)定的理解也各持己見。本文就司法實務(wù)中遇到的試用期條款（《勞動合同法》第19-21條）適用的一些問題，提出筆者的一些淺見，希望能在今后出臺的司法解釋中得以厘清與修正。

《勞動合同法》試用期條款

第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

一、同一用人單位及其分支機構(gòu)與勞動者能否分別約定試用期

少數(shù)用人單位利用新招用人員表現(xiàn)積極的特點，為節(jié)約成本，不斷“試用”不斷解雇，甚至把“試用期”變成了“白用期”。為此，《勞動合同法》第19條第2款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”?！秳趧雍贤▽嵤l例》第4條則規(guī)定“勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”。

假設(shè)有公司甲，甲公司設(shè)有分支機構(gòu)A、B、C（分公司形式，都領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照）。那么出現(xiàn)以下情況時：

勞動者王某和甲公司簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至分公司A處工作，能否再次約定試用期？

勞動者王某和分公司A簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至母公司甲處工作，能否再次約定試用期？

勞動者王某和分公司A簽訂勞動合同，并約定過試用期，王某后來又至分公司B處工作，能否再次約定試用期？

這涉及對用人單位的理解問題，即甲公司與其分公司A、B、C之間，以及分公司A、B、C互相之間，是算同一用人單位，還是不同的用人單位？

按照《勞動合同法實施條例》第4條的規(guī)定，法人的分支機構(gòu)可以作為獨立的用人單位與勞動者簽訂勞動合同。依此解釋，以上情形都可以作為不同用人單位再次約定試用期，這對于勞動者是明顯不利的，也違背了《公司法》的基本原理?！豆痉ā返?4條第1款規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請等級，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。因此從法律上講，分公司是一個業(yè)務(wù)、資金、人事等方面均受本公司管轄而不具有獨立地位的分支機構(gòu)，應(yīng)與母公司視作一個整體。

為保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，防止企業(yè)規(guī)避法律，筆者建議在今后出臺的司法解釋中，應(yīng)明確將本公司與其分公司視作同一用人單位，不得與同一勞動者多次約定試用期。

二、同一用人單位與重新入職的勞動者能否重復(fù)約定試用期

為了防止用人單位招用勞動者反復(fù)試用，損害勞動者權(quán)利的行為，本法第19條規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。因為試用期是指用人單位對新招收的職工進(jìn)行思想品德、勞動態(tài)度、實際工作能力、身體情況等進(jìn)行進(jìn)一步考察的時間期限，所以企業(yè)在試用期內(nèi)就該把這些情況已經(jīng)基本搞清楚了，則無需再次試用了。但是筆者認(rèn)為這一規(guī)定沒有考慮到離職后再次被招用的情形。

現(xiàn)在離職員工回原單位工作的情況越來越多，其間隔時間長短不一，有的幾個月，有的好幾年。筆者認(rèn)為，對于這類離職員工重新被單位招用也一概不得約定試用期的規(guī)定過于絕對化。因為時隔一定期限后，用人單位和勞動者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門和崗位與原來不一樣；甚至由于人員的變動，原單位沒有人認(rèn)識這個曾經(jīng)在單位工作過的人。所以，如果因為是同一個單位和勞動者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動者有可能依據(jù)本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。

這一點在以往的規(guī)范性文件中可以找到根據(jù)。勞動部在1994年就在《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期做出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種勞動者。勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號）第四條規(guī)定，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。其背后的意思是工作崗位發(fā)生變化，用人單位就可再次試用。

因此筆者建議在今后出臺的司法解釋中，可以對《勞動合同法》第19條第二款做一個例外規(guī)定，即“離職一定期限以上的勞動者重新入職的除外”。

3、對試用期最低工資標(biāo)準(zhǔn)的理解

在以往的勞動關(guān)系中，有一個比較突出的違法現(xiàn)象，就是有些單位濫用試用期，明明是短期用工，卻約定較長時間的試用期、利用試用期工資較低、勞動合同便于解除等特點，侵害勞動者的權(quán)益。對試用期工資進(jìn)行規(guī)范，是《勞動合同法》的一大特色，也廣受輿論好評。本法第20條規(guī)定“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”，雖然對試用期工資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)范，但是該規(guī)定仍然不明確，存在兩個漏洞。

關(guān)于該條文的具體含義，就存在著兩種理解：

第一種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第二種理解：試用期工資（1）不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%；（2）并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

就中文語法而言，兩種理解均不為錯。不過這一歧義已被新出臺的《勞動合同法實施條例》第15條所明確，采用的是第二種理解。

但是無論哪種理解，都還會有一個問題，那就是誰來規(guī)范本單位的最低檔工資。因為第一個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關(guān)系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個條件。如此一來，試用期工資在不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動合同約定工資的百分之八十，都是合法的。

問題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動者就非常不利了，因為最低檔工資基本上是由用人單位說了算的。套用這一標(biāo)準(zhǔn)的話，本法規(guī)定“不低于勞動合同約定工資的百分之八十”的規(guī)定就有可能完全成了擺設(shè)。

因此筆者建議把該條款中的選擇關(guān)系改為并列關(guān)系，即“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，也不得低于者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。

4、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用

試用期既是企業(yè)全面考察新錄用職工的過程，也是新職工考察企業(yè)的雙向過程。根據(jù)《勞動合同法》第37條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。

那么用人單位在試用期內(nèi)為勞動者出資進(jìn)行培訓(xùn)并約定了服務(wù)期，當(dāng)勞動者辭職時，用人單位可否要求勞動者賠償費用？

《勞動合同法》第22條并沒有把試用期排除在服務(wù)期可約定范圍之外，因此理論上一旦雙方約定了服務(wù)期，用人單位就可以向辭職的勞動者追討培訓(xùn)費用；然而如此一來，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時辭職的權(quán)利又如何得以保障呢？《勞動合同法》賦予了勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知解除勞動合同的權(quán)利，該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的。所以這個問題的實質(zhì)在于用人單位可否與勞動者約定把試用期包括在服務(wù)期之內(nèi)。

經(jīng)查詢，1995年曾有《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕264號）規(guī)定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用”。按此復(fù)函精神，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓(xùn)費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。然而這15年前的復(fù)函效力如何仍值得商榷，故筆者建議今后的《勞動合同法》司法解釋中應(yīng)明確這一問題。

筆者認(rèn)為，用人單位把試用期約定在服務(wù)期之內(nèi)實際上限制了勞動者的解除權(quán)，侵害了勞動者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。同時這也提醒用人單位，為了避免勞動者在試用期內(nèi)獲得用人單位的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后離職，用人單位可采取如下應(yīng)對措施：（1）盡量不在試用期內(nèi)支付專項培訓(xùn)費用對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；（2）如急需對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且勞動者仍處于試用期的，可協(xié)商縮短試用期。

5、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用

根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕264號）規(guī)定：“如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1996〕223號）第四條第（一）項規(guī)定向職工索賠”。經(jīng)查詢《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條第（一）項規(guī)定，“……勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用”。

從勞動部該復(fù)函的規(guī)定看，試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。

但是《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，《勞動合同法》第25條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金”。第90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。從該規(guī)定看，勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內(nèi)只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務(wù)，該解除行為就符合法律規(guī)定，無須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此根據(jù)《勞動合同法》推論，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。

然而勞動部的這兩個文件至今并未被廢止，法律體系內(nèi)部之間的不一致可能為今后法律的統(tǒng)一適用帶來阻礙，故筆者建議今后的《勞動合同法》司法解釋中應(yīng)明確這一問題。

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作者簡介：葉宏斌（1982-），溫嶺市人民檢察院，檢察官，法學(xué)學(xué)士，研究方向：民法學(xué)。