我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀及立法進步

眾所周知，私募股權(quán)基金起源于美國，當(dāng)然，美國同時也是當(dāng)今世界私募股權(quán)基金最為發(fā)達的國家。我國真正意義上最早的私募股權(quán)基金出現(xiàn)于1985年。私募股權(quán)基金在我國經(jīng)過了近三十年的發(fā)展，在我國的國民經(jīng)濟生產(chǎn)總值（GDP）中占據(jù)著一定的份額，現(xiàn)在已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的一部分，目前，正值新的《證券投機基金法》的出臺，私募基金的身份地位也在千呼萬喚中發(fā)生了變化，故筆者認為很有必要回顧一下我國私募基金的風(fēng)雨歷程以及解讀其在新《證券投資基金法》中的進步及意義。眾所周知，私募股權(quán)基金起源于美國，當(dāng)然，美國同時也是當(dāng)今世界私募股權(quán)基金最為發(fā)達的國家。我國真正意義上最早的私募股權(quán)基金出現(xiàn)于1985年。私募股權(quán)基金在我國經(jīng)過了近三十年的發(fā)展，在我國的國民經(jīng)濟生產(chǎn)總值（GDP）中占據(jù)著一定的份額，現(xiàn)在已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的一部分，目前，正值新的《證券投機基金法》的出臺，私募基金的身份地位也在千呼萬喚中發(fā)生了變化，故筆者認為很有必要回顧一下我國私募基金的風(fēng)雨歷程以及解讀其在新《證券投資基金法》中的進步及意義。

一、私募基金的概念及發(fā)展現(xiàn)狀

1.私募基金的概念

私募基金一詞來自英文“private equity”，簡稱PE。私募基金是指以非公開方式向特定投資者募集資金并以證券為主要投資對象的證券投機基金。其銷售和贖回都是通過基金管理人與投資者私下協(xié)商來進行的，因此，又稱為“向特定對象募集的基金”。它與公募基金是相對的，私募基金以公開傳播以外的手段進行招募，私募基金發(fā)起人集合非公眾性多元主體的資金設(shè)立基金信托財產(chǎn)，進行證券等眾多投資，發(fā)行人、基金管理人報告義務(wù)直接指向特定的投資人而不必向全社會公眾公開，因而可以滿足特定人群的投資愛好。事實上有各種各樣的私募基金，風(fēng)險投資的、產(chǎn)業(yè)投資的、股權(quán)投資的以及證券投資的。這樣一方面可以為經(jīng)濟的發(fā)展注入新的活力，另一方面利用了閑散資金并且可以為投資者帶來一定的收益。

2.私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀

私募證券基金與資本市場相伴而生，陽光私募的制度創(chuàng)新使私募基金從地下走向陽光，帶動了私募證券基金的快速發(fā)展，制度變遷是自下而上的。而私募股權(quán)基金的發(fā)展則是自上而下的，在政府的推動和外資PE的示范下，本土PE強勢崛起，已成為市場的主導(dǎo)力量。截至2011年底，據(jù)PE投資培訓(xùn)班不完全統(tǒng)計，2011年，我國PE的資金總量超過了8 000億美元，在過去的十年里PE行業(yè)已經(jīng)成為推動我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和其他朝陽產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要力量。全國備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)882家，備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)總規(guī)模達到2 207億元，尚未備案的PE還有近萬家之多。陽光私募存續(xù)產(chǎn)品達1 789只，資金規(guī)模達1 600億元。私募企業(yè)也日益成熟：在公司管理上，組織結(jié)構(gòu)逐步規(guī)范，決策流程趨向嚴謹，更加重視風(fēng)險控制；在團隊建設(shè)上，呈現(xiàn)高素質(zhì)、投資風(fēng)格多樣化的特征；在產(chǎn)品設(shè)計上，以有保底、浮動分成的結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品和混合分成的非結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品為主。整體而言，我國私募基金雖然也受到了基礎(chǔ)市場的影響發(fā)生了和多次的波折，但是總體上保持了快速增長的勢頭?？梢哉f，我國用了短短的十余年時間就走完了國外幾十年的路。

二、私募基金在新《證券投資基金法》中的立法進步

為了順應(yīng)中國基金業(yè)發(fā)展的新情況與新趨勢，回應(yīng)廣大基金投資者的利益訴求，進一步從制度上規(guī)范與促進基金業(yè)和財富行業(yè)管理，全國人大常委會于2012年12月28日審議通過了修訂后的《證券投資基金法》（以下簡稱“新法”）。新法充分體現(xiàn)了以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的基本要求，弘揚了公平與效率兼顧、規(guī)范與發(fā)展并重的現(xiàn)代法治精神，進行了多項重大的制度創(chuàng)新，擴大了法律的調(diào)整范圍，提高了法律的規(guī)制質(zhì)量，對于推動中國大陸投資基金市場和財富管理市場法治建設(shè)的現(xiàn)代化，具有重大的現(xiàn)實意義。其中有關(guān)私募基金的規(guī)定是新法的一大亮點，同時也是巨大進步。所以，筆者認為很有必要解讀一下私募基金在新法中的進步，具有典型創(chuàng)新性進步主要有以下幾點。

1.確立合法身份

在新法正式實施之前，我國的私募基金長期以來處于地下狀態(tài)，只是近幾年隨著陽光私募的興起才有所改觀，但至少在法律上是沒有法律地位的。究其原因是有很多方面的，私募基金發(fā)展模式不夠成熟、私募基金與非法集資區(qū)別難度、公募基金的成熟以及國家政策等都是導(dǎo)致原因發(fā)生的因素。雖然2003年《證券投資基金法》并未規(guī)定私募基金的法律地位，但是私募投資基金在我國的發(fā)展如火如荼，為經(jīng)濟的發(fā)展作出的貢獻有目共睹。但是由于沒有法律法規(guī)方面的規(guī)制，私募基金產(chǎn)生了很大問題，非法集資、挪用客戶資產(chǎn)、欺詐客戶和不正當(dāng)競爭等違法行為和損害投資者利益的現(xiàn)象屢見不鮮。為了盡快解決有關(guān)問題及促使私募基金走向正規(guī)、健康發(fā)展，新法將其“招安”并納入了法律監(jiān)管。

新法第3條第3款：通過公開募集方式設(shè)立的基金（以下簡稱公開募集基金）的基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險，通過非公開募集方式設(shè)立的基金（以下簡稱非公開募集基金）的收益分配和風(fēng)險承擔(dān)由基金合同約定。這一法律規(guī)定明確確認了私募基金的法律地位，使得私募基金從此獲得了法律身份地位，這是私募基金最大的進步。另外，新法在第10章用10個條款單獨規(guī)定了私募基金，其中包括：合格投資者、基金托管、基金管理人資格的基金協(xié)會登記、募集的禁止方式、基金合同、基金債務(wù)的承擔(dān)和資金募集的事后基金協(xié)會備案等方面。其中第97條賦予了私募基金的基金管理人在規(guī)定條件下可以從事公開募集基金管理業(yè)務(wù)，這意味著私募基金不但得到了法律的認可，而且給與了私募基金更寬泛的法律權(quán)利。

2.界定合格投資者

中國在經(jīng)濟發(fā)展過程中，逐漸出現(xiàn)一個富裕階層，但這個富裕階層并不真正具有理性投資理念與風(fēng)險抵御能力，加上我國的證券市場上充滿了投機的欲望等嘈雜的聲音，由于沒有健全的法律法規(guī)的規(guī)制，私募基金在募集和運作中出現(xiàn)了眾多的違法行為和損害投資者利益的現(xiàn)象，這就要求我國盡快制定相關(guān)法律法規(guī)來嚴格界定私募的對象，將不具備私募條件的社會公眾排除在私募募集對象之外。

新法第88條規(guī)定：非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨?，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。合格投資者的具體標準由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。對于合格投資者的具體標準將會在不久出臺，這樣意味著有關(guān)私募基金募集對象資格即合格投資者資格在法律上得以明確界定。

對私募發(fā)行對象資格的確定，一方面有利于保護投資者的利益，另一方面，也符合國際上一些通行做法。合格投資者制度旨在保護私募基金低于200人的合格投資者，維護金融穩(wěn)定，以避免使不適合的投資者特別是低收入人群和老年人群等進入私募募集，因為這些人群是弱勢群體，事關(guān)社會穩(wěn)定大局，所以，要得到更好地保護。

3.監(jiān)督管理

由于私募基金募集的對象對于投資風(fēng)險具有較強的識別能力與抗御能力，且投資者數(shù)量有限，并且對合格投資者做出了嚴格規(guī)定，不涉及不特定的公眾投資者，社會影響面相對較窄，因此，立法者對于私募基金的監(jiān)管與公募基金監(jiān)管相比，彈性更大，剛性更弱，把更多的監(jiān)管空間留給當(dāng)事人的契約自由、市場博弈與行業(yè)自律。這種區(qū)別對待的監(jiān)管理念符合私募證券基金的自身特點和發(fā)展規(guī)律，值得肯定。當(dāng)然，私募基金的當(dāng)事人自治也有失靈的時候。這就需要在私募基金市場失靈時，行政權(quán)和司法權(quán)挺身而出，維護理性的市場機制與市場秩序。雖然新法沒有明確地將私募基金納入其監(jiān)督管理的篇章之中，但是，一些規(guī)定從側(cè)面或者說是間接地也起到了對私募基金的監(jiān)管作用。下面引用幾個典型法條規(guī)定。

新法第112條第7款規(guī)定：基金行業(yè)協(xié)會依法辦理非公開募集基金的登記、備案；這是大膽的舉動措施，把私募基金的管理機構(gòu)的注冊交給了基金行業(yè)協(xié)會，而不是說以往的整個證券市場都由證監(jiān)會來管理，這也是加強行業(yè)自律的措施。另外，第32規(guī)定：對非公開募集基金的基金管理人進行規(guī)范的具體辦法，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依照本章的原則制定。這也是將權(quán)力授予相關(guān)部門，充分考慮到了私募基金的自身特點和發(fā)展需要。

第88規(guī)定：非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨?，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。合格投資者的具體標準由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。這是證券監(jiān)管機構(gòu)對私募基金發(fā)行進行監(jiān)管的重要方面。監(jiān)管機構(gòu)對私募基金的監(jiān)管很主要就是要從其合格投資者這個源頭進行控制，確保私募基金的發(fā)行成功與否。

4.相關(guān)法律責(zé)任

為了應(yīng)對市場失靈風(fēng)險，維護投資者利益與金融安全，新法要求證監(jiān)會依法運用法律賦予的行政許可、行政指導(dǎo)、行政調(diào)查、行政處罰等行政權(quán)力，審慎勤勉地維護基金市場的公平交易秩序與公平競爭秩序。

保護投資者合法利益和民事責(zé)任優(yōu)先原則等，在新法中得到了充分的體現(xiàn)。新法第94條引入了無限責(zé)任投資者兼任私募基金管理人的制度，允許和鼓勵部分基金份額持有人作為基金管理人負責(zé)私募基金的投資管理活動，并在基金財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時對基金財產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，也有助于基金投資者權(quán)益的保護。新法第128、129、135、136、137 條分別規(guī)定了對擅自公開或者變相公開募集基金、動用募集基金的、基金管理人不按規(guī)定備案的、違法向合格投資者之外的單位或者個人非公開募集資金或者轉(zhuǎn)讓基金份額的和擅自從事公開募集基金的基金服務(wù)業(yè)的法律責(zé)任，包括行政處罰和民事處罰。規(guī)定這些責(zé)任，目的就是要保護投資者的合法利益和引導(dǎo)私募基金走向正規(guī)化、合法化，進而維護我國金融市場秩序，推動經(jīng)濟健康、快速發(fā)展。

另外，新法不僅大幅提高了行政處罰力度，而且進一步健全了民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的有機銜接，從而提高了私募基金業(yè)商人的失信成本，降低了私募基金業(yè)商人的失信收益，提高了投資者的維權(quán)效率，降低了投資者的維權(quán)成本。新法第150條借鑒了2005年《證券法》的立法，規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第151條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。最大程度地保護投資者的合法利益。由此可見，民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任原則上并行不悖，各有其適用條件，不存在孰輕孰重的問題，我們要正確理解這三種責(zé)任的關(guān)系。

三、私募基金立法進步意義

在新法正式施行之前，由于私募基金在中國處于一個相對不規(guī)范的狀態(tài)，大量的、似是而非的體外循環(huán)資金的流動是導(dǎo)致金融系統(tǒng)風(fēng)險的一大漏洞。從另一個角度來說，私募基金是融資的一個重要渠道，是我國資本市場的重要組成部分。從長遠看，私募基金將引導(dǎo)資金合理的流向高科技產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)業(yè)產(chǎn)業(yè)，從而使資金形成合理的配置，這將對我國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提升，對我國整體上形成創(chuàng)造性大國層次的提升，以及經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，都將起到非常重要的作用。在這種矛盾的狀態(tài)下，我國果斷地邁出了前進的一步——新法將私募基金納入立法范圍。

四、總結(jié)

新法為私募基單列一章，確立了其合法的身份地位、嚴格界定了合格投資者、監(jiān)管制約以及相關(guān)法律責(zé)任等方面，可見我國立法機關(guān)對私募基金的認可和重視程度。私募基金立法之后，一方面，鼓勵了我國私募基金的發(fā)展積極性，保護了投資者的合法權(quán)益，豐富了資本融資渠道，對我國金融資本市場的繁榮將會起到更大的推動作用。另一方面，規(guī)范了私募基金的發(fā)行、管理、運作、行業(yè)自律等事項，引導(dǎo)其健康、有序發(fā)展，規(guī)制其不穩(wěn)定因素，擴大了我國金融監(jiān)管的范圍，健全金融監(jiān)管措施，更加有利于我國金融市場的穩(wěn)定、持續(xù)、良好發(fā)展。

（作者單位：北方工業(yè)大學(xué)）