爭(zhēng)議“PE受賄第一案”

2012年2月，復(fù)星創(chuàng)投原總裁陳水清涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪被捕，由于復(fù)星創(chuàng)投在投資界的影響力以及陳水清作為明星基金管理人的特殊身份，這起案件被業(yè)界稱為“PE受賄第一案”。案件產(chǎn)生的背景是：在為復(fù)星醫(yī)藥以及復(fù)星創(chuàng)投服務(wù)期間，陳水清通過(guò)“影子公司”低價(jià)獲取大量股權(quán)。2012年6月29日，陳水清被上海市人民檢察院第二分院以非國(guó)家工作人員受賄罪提起公訴。同年11月9日，該案公訴至上海市楊浦區(qū)人民法院。

PE這個(gè)資本領(lǐng)域里不斷發(fā)生著神奇的創(chuàng)富故事，盡管存在一定爭(zhēng)議，陳水清一案顯然對(duì)股權(quán)投資基金及其管理團(tuán)隊(duì)，敲響了一記警鐘。

禍起跟投

據(jù)報(bào)道，陳水清所使用的手法，是采用其所控制的影子公司跟投復(fù)星創(chuàng)投擬投向的目標(biāo)公司，然后拋售股權(quán)獲得巨大利潤(rùn)。類似手法在業(yè)內(nèi)一般被稱為跟投，即私募股權(quán)投資基金團(tuán)隊(duì)的高管或者親屬入股私募股權(quán)基金擬投資的目標(biāo)公司。

這種情形非常普遍，據(jù)調(diào)查國(guó)內(nèi)有超過(guò)半數(shù)的PE/VC允許員工在投資項(xiàng)目中參與跟投。跟投有一定的合理性，一方面，對(duì)PE而言，跟投可以將投資人的利益和PE團(tuán)隊(duì)的利益捆綁在一起，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，利益共享，對(duì)PE是有效的保障。否則，LP每年拿上固定的管理費(fèi)，盈利再拿20%，就算虧損，仍然有利可圖，這對(duì)GP很不公平。所以，高管及員工跟投是PE/VC行業(yè)的一個(gè)普遍現(xiàn)象。另一方面，國(guó)內(nèi)PE高管的收入和國(guó)外同行之間還有較大差距，內(nèi)部跟投可以起到激勵(lì)機(jī)制的作用，使收入與能力相匹配。

但持相反觀點(diǎn)的大有人在，他們認(rèn)為跟投雖然使PE管理團(tuán)隊(duì)的利益與GP和LP一致，但擠占了股權(quán)投資基金的投資份額，損害了其利益，還會(huì)使PE團(tuán)隊(duì)喪失中立的判斷，而摻雜進(jìn)個(gè)人的利益因素，影響到項(xiàng)目的成功。甚至PE高管很可能會(huì)利用股權(quán)投資基金的錢去給個(gè)人利益抬轎子，是另類的“老鼠倉(cāng)”。

所以，跟投是一把雙刃劍，目前國(guó)內(nèi)這方面還沒有相關(guān)立法，但多數(shù)股權(quán)投資基金都有自己的家規(guī)，要么不允許跟投，要么鼓勵(lì)跟投。不管將來(lái)如何立法，如果允許跟投，必須讓投資人知曉，這是PE的知情權(quán)，否則難以保障PE的利益。從陳水清案件的情況來(lái)看，復(fù)星創(chuàng)投并沒有內(nèi)部跟投的機(jī)制，陳水清的所謂“跟投”也沒有向投資人披露。

檢方指控

根據(jù)刑法規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。該罪主體是公司、企業(yè)的工作人員。這里所說(shuō)的公司、企業(yè)的工作人員，包括公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)及其他行政人員、業(yè)務(wù)人員和一般工作人員。該罪的客體為復(fù)雜客體，它不僅侵犯了公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)，也因其產(chǎn)生的不正當(dāng)行為有礙公平競(jìng)爭(zhēng)原則，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常秩序受到干擾?？陀^要件上，行為人表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂的行為，并為他人謀取利益。該罪的主觀要件必須為故意，過(guò)失不能構(gòu)成犯罪。

陳水清涉嫌非國(guó)家工作人員受賄案中，檢方指控陳水清的犯罪事實(shí)主要包括：2007年至2008年，其負(fù)責(zé)公司對(duì)漢森制藥（002412）股權(quán)投資過(guò)程中，以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格收受了漢森制藥3%的股權(quán)賄賂，并支付302.5萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，陳水清受讓股權(quán)的價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格之間差價(jià)426.5萬(wàn)元。

2007年至2008年間，陳水清利用其擔(dān)任復(fù)星醫(yī)藥投資總監(jiān)的職務(wù)便利，在其負(fù)責(zé)公司對(duì)時(shí)代陽(yáng)光股權(quán)投資過(guò)程中，向時(shí)代陽(yáng)光索取了5.1%的股權(quán)（約408萬(wàn)股，價(jià)值約1097萬(wàn)元）賄賂，并以其實(shí)際控制的創(chuàng)盛公司名義持有上述股份。2011年10月，陳水清將其收受的時(shí)代陽(yáng)光公司股權(quán)200萬(wàn)股出售，獲利1000萬(wàn)元?dú)w其個(gè)人所有。

2010年至2011年間，陳水清在其負(fù)責(zé)公司對(duì)天運(yùn)生物公司股權(quán)投資過(guò)程中，向天運(yùn)生物公司索要了300萬(wàn)股股權(quán)（價(jià)值1800萬(wàn)元）賄賂，并以其實(shí)際控制的創(chuàng)盛公司名義持有。

2010年至2011年間，陳水清在其負(fù)責(zé)公司對(duì)絕味食品公司股權(quán)投資過(guò)程中，以明顯低價(jià)收受了160萬(wàn)股絕味食品公司股權(quán)賄賂，并支付1200萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，該股權(quán)在其外甥夏光成名義持有，陳水清、夏光成受讓股權(quán)的價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格之間差價(jià)880萬(wàn)元。

犯罪存疑

就本案而言，陳水清的犯罪主體資格，各方并無(wú)爭(zhēng)議。然而，其是否收受“他人”賄賂、是否為“他人”謀取利益，以及其是否利用職務(wù)便利，則存在爭(zhēng)議。

首要的爭(zhēng)議在于檢方指控陳水清收受賄賂的數(shù)額上。根據(jù)檢方的指控，陳水清以低價(jià)方式收受了擬投資的目標(biāo)公司的股權(quán)。股權(quán)是商業(yè)賄賂犯罪中一種新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，2008年最高人民法院和最高人民檢察院就聯(lián)合發(fā)文，將商業(yè)賄賂中的“財(cái)物”明確界定為：既包括金錢和財(cái)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，因此將股權(quán)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益是沒有問(wèn)題的。但是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定“低價(jià)轉(zhuǎn)讓”的依據(jù)是其轉(zhuǎn)讓價(jià)與市場(chǎng)價(jià)格之間相比較而得，由于估值方法的不同，往往結(jié)論迥異。公訴機(jī)關(guān)對(duì)未上市公司的股權(quán)進(jìn)行評(píng)估而得到的“市場(chǎng)價(jià)格”是否公允取決于估值方法的合理性，否則簡(jiǎn)單地將轉(zhuǎn)讓價(jià)格與“市場(chǎng)價(jià)格”之差作為陳水清受賄的金額，恐怕缺乏說(shuō)服力。假設(shè)“影子公司”的轉(zhuǎn)讓價(jià)格并不低于市場(chǎng)價(jià)格，或者雖然低于但有合理合法的解釋，那陳水清的跟投雖然違反復(fù)星創(chuàng)投內(nèi)部的規(guī)定，但并不構(gòu)成犯罪。

另一值得商榷之處在于是否為“他人”謀取利益，這里的“他人”亦指擬投資的目標(biāo)公司。漢森制藥（002412）、時(shí)代陽(yáng)光、天運(yùn)生物、絕味公司當(dāng)時(shí)均是行業(yè)內(nèi)的明星企業(yè)，各股權(quán)投資基金趨之若鶩，說(shuō)白了，這些明星企業(yè)不差錢。不是PE是否選擇這些企業(yè)的問(wèn)題，而是這些明星企業(yè)是否選擇PE以及選擇哪個(gè)PE的問(wèn)題。在這種情況下，你說(shuō)這些明星企業(yè)賄賂陳水清要求其所任職的復(fù)星去投資，不要說(shuō)從法律上說(shuō)不過(guò)去，也違反了一般性的邏輯和常識(shí)。

此外，陳水清有沒有利用“職務(wù)上的便利”也是案件關(guān)鍵所在。刑法中所說(shuō)的職務(wù)便利，指利用其組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職權(quán)以及利用這些職權(quán)所形成的便利條件。如果沒有利用職權(quán)，而是利用個(gè)人私交或者其個(gè)人職業(yè)的聲望，則不構(gòu)成職務(wù)便利。如果“影子公司”只是從陳水清處獲得了信息，并作為與目標(biāo)公司進(jìn)行談判的籌碼，陳本人并未向目標(biāo)公司明示或者暗示要求低價(jià)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓，那也很難說(shuō)其構(gòu)成犯罪。

PE行業(yè)在我國(guó)興起的時(shí)間不長(zhǎng)，作為一種新型的投資形態(tài)，我國(guó)刑法在立法時(shí)遠(yuǎn)未能考慮到陳水清的這種行為是否構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，在這起備受爭(zhēng)議的“PE受賄第一案”中，我們無(wú)法找到直接的受害人。盡管存在陳水清跟投的行為，但復(fù)星確實(shí)未有損失。陳水清利用影子公司購(gòu)買的四個(gè)被投資企業(yè)的股權(quán)均是通過(guò)受讓股東個(gè)人股權(quán)的方式獲得。投資后，被投資企業(yè)股東人數(shù)、轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的持股數(shù)量發(fā)生變化，但企業(yè)的股權(quán)總數(shù)沒有發(fā)生變化，不會(huì)導(dǎo)致復(fù)星投資的股權(quán)發(fā)生被攤薄、稀釋、股權(quán)價(jià)值下降的情況，復(fù)星沒有遭受任何利益損失。本案自公訴起已近一年還未做出判決，足以看出即使法院系統(tǒng)內(nèi)部亦存在爭(zhēng)議，因?yàn)檫@一時(shí)限已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了普通刑事案件的審理期限。

（作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人）