董事長行權(quán)不能繞開董事會

根據(jù)我國法律規(guī)定，董事長只是在董事會召集的股東大會上充任主持人，也是董事會的召集人和主持人，并依法檢查董事會決議的實施情況。除此之外，我國現(xiàn)行公司法并未賦予董事長任何其他權(quán)利。對于董事會授權(quán)董事長在董事會閉會期間行使董事會部分職權(quán)的，《上市公司治理準則》第四十八條規(guī)定：上市公司應(yīng)在公司章程中明確規(guī)定授權(quán)原則和授權(quán)內(nèi)容，授權(quán)內(nèi)容應(yīng)當明確、具體。凡涉及公司重大利益的事項應(yīng)由董事會集體決策。

不過，在我國團體或者組織傳統(tǒng)治理模式中，通常法定或者意定設(shè)有一位行政負責(zé)人，實行首長負責(zé)制。在商法理論及制度設(shè)計上，通常沒有法定代表人的觀念及相應(yīng)職位，經(jīng)理具有代表法人包括公司處理所有經(jīng)營事務(wù)的權(quán)力，甚至直接代表公司起訴應(yīng)訴，即所謂具有法定的全權(quán)代理權(quán)，無須個別授權(quán)。

我國《民法通則》第四十三條有關(guān)“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，正有此意。這樣看來，盡管域外長期存在公司治理的股東會中心主義和董事會中心主義之爭，不同主張或者制度安排的主要差異，在于體現(xiàn)公司經(jīng)營決策權(quán)力在董事會和股東會之間如何配置的不同理念，而不會導(dǎo)致公司重大經(jīng)營事務(wù)落入董事長一人之手的局面。所涉的只是股東大會與董事長之間的權(quán)限邊界的調(diào)整，而非股東大會與董事長，或者董事會與董事長之間權(quán)力邊界的不同安排。

以日本為例，其先前的商法典、2005年以后的公司法典中，壓根兒就沒有關(guān)于董事長的規(guī)定。日文中相當于董事長的會長一職，并非法定職位，而是公司任意選擇安排的職位，通常由退休經(jīng)理也即日文中的社長擔(dān)任，是一個安排給退居二線的原公司負責(zé)人多少帶有榮譽性質(zhì)的職位。日本學(xué)界和實務(wù)界也一直有究竟社長大還是會長大的不同意見和疑問，但迄今仍是誰也說不清楚。日本董事中法定地位凸顯的是代表董事，擔(dān)任這一職位的人具有相當于商法中經(jīng)理的職權(quán)，或者我國公司法中董事長的職權(quán)，但與我國一元化領(lǐng)導(dǎo)傳統(tǒng)思維不同的是，日本公司法典中的代表董事不一定是單數(shù)，大公司特別是上市公司中復(fù)數(shù)居多。有資料顯示，三菱財閥系的某銀行全盛時期，代表董事多達11位，相當于我國一個公司就有11個董事長，有點不可想象。

經(jīng)查，上述湘鄂情公司章程有關(guān)董事會和股東大會職權(quán)范圍的規(guī)定，確有不同層次的劃分，但沒有直接授權(quán)董事長代行董事會職權(quán)的依據(jù)。因此，北京證監(jiān)局《行政監(jiān)管措施決定書》中直指該公司《董事會議事規(guī)則》第三十六條第（九）款規(guī)定“在《公司章程》及股東大會對董事會的授權(quán)范圍內(nèi)，由董事會授權(quán)董事長決定公司對外投資、收購出售資產(chǎn)、資產(chǎn)抵押、對外擔(dān)保事項、委托理財、關(guān)聯(lián)交易等事項”，其中長期股權(quán)投資權(quán)限為“公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)總額 10%以內(nèi)（含 10%）的單項投資額”，違反《公司法》第十六條，造成董事長個人權(quán)限過大，影響董事會、監(jiān)事會及股東大會發(fā)揮作用，大額對外投資未能及時經(jīng)三會審議并披露，不規(guī)范運作的問題屢屢發(fā)生，就一點也不為過。

當然，上述北京證監(jiān)局《行政監(jiān)管措施決定書》所引公司法條文，僅涉及公司對外投資和擔(dān)保，并就為公司股東和實際控制人提供擔(dān)保事項，強行規(guī)定為股東大會專屬審議事項，且特別規(guī)定了回避表決制度，湘鄂情《董事會議事規(guī)則》還不止將該項權(quán)力違法賦予董事會，而是進一步直接賦予了董事長個人，委實有點匪夷所思。但我們也須看到，北京證監(jiān)會的《行政監(jiān)管措施決定書》并非沒有一點兒瑕疵，突出的問題在于湘鄂情內(nèi)部治理文件將有關(guān)“收購出售資產(chǎn)、資產(chǎn)抵押、委托理財、關(guān)聯(lián)交易等事項”授權(quán)董事長個人，根本不是違反公司法第十六條，而是違反了上市公司董事會和董事長之間的職權(quán)劃分。

上市公司因普遍存在管理層、實際控制人與公眾投資者之間的權(quán)利沖突，故須由股東大會選任董事代表全體股東，通過董事會這一常設(shè)性的集體議事機構(gòu)審議決定公司重大經(jīng)營事務(wù)，以防止個人獨斷恣行所可能導(dǎo)致的公司重大損失或者經(jīng)營秩序混亂局面。這與個人獨資企業(yè)冷暖自知、合伙企業(yè)無限連帶責(zé)任制約，小型、封閉式有限公司股東便于監(jiān)督，故法律不必干預(yù)過多完全不同。因此，亟需法律設(shè)置明確規(guī)范，界定董事長雖然貴為公司法定代表人，但充其量只是董事會議事的議長而已，不宜也不得擁有繞開董事會的權(quán)利，對此，公司必須遵照執(zhí)行，否則就應(yīng)對其違法行為埋單。

在此意義上，有輿論認為北京證監(jiān)會對湘鄂情處罰過輕，不無道理。而有人自稱業(yè)內(nèi)人士為其鳴冤叫屈，質(zhì)疑對湘鄂情太苛刻，主張如果是公司章程有規(guī)定可以做，董事長這么做就沒有問題，而證監(jiān)會管得有點寬，還以“湘鄂情每投資100塊錢中，有37.5塊是董事長自己的。他自己的錢也心疼啊，肯定不會亂來的。只不過，他的投資效果要慢慢看而已”為由頭，來為其開脫，就有點是非不清了。

一般來說，評價公司治理機制的標準由合法性和妥當性（合理性）兩個視角，上述意見撇開了合法性的標準，單純從妥當性角度評價湘鄂情內(nèi)部治理規(guī)則，可能陷入只見森林不見樹木的境地。我們所面對的首先是湘鄂情公司行為有無違法問題的判斷，對于上市公司，規(guī)則之治是確保公司生命力的根基，即使公司創(chuàng)始人是位經(jīng)營天才，在治理其家族企業(yè)時可憑其商業(yè)天賦創(chuàng)造奇跡，引領(lǐng)企業(yè)高速增長，一旦成為上市公司，加入社會公眾投資，就必須改變原有的治理模式及習(xí)慣，適應(yīng)上市公司民主式透明化治理的要求，否則，成功只是僥幸，失敗勢必常伴。