論德國行政訴訟中司法權(quán)的邊界

□ 黃先雄

（中南大學，湖南 長沙 410083）

迄今為止，德國被認為是世界上行政法理論最為完備的國家之一。在德國行政訴訟中，法院對行政案件的審查幾乎無所不至，行政權(quán)被司法權(quán)監(jiān)督與制約的程度遠高于“司法至上”的美國，以至于德國人開始公開批評行政法院過多地干預行政政策，批評行政法院卷入了那些屬于政府其他部門的領(lǐng)域。因此，德國行政訴訟中司法權(quán)的邊界是一個值得探討的問題。本文從行政案件受理、審查、判決和執(zhí)行等方面對其進行探討，并分析其形成的原因。

一、法院受案范圍的廣泛性

德國行政案件受理中司法權(quán)的邊界，主要通過受案范圍來體現(xiàn)，與受案時機無涉。因為在德國，案件是否成熟、當事人是否窮盡了行政救濟等屬于法院審查實體裁判要件或訴的理由具備性時要考慮的問題，即是法院在受理案件之后所考慮的問題。換言之，德國行政案件受理中不存在受案時機問題，只有審判案件實體問題的時機問題。

德國行政訴訟的受案范圍是非常廣泛的，如果將其憲法法院和普通法院主管的那部分行政案件一起考慮，可以說，在德國，沒有什么行政案件被排除在法院的受案范圍之外。各類法院對行政案件的受案范圍劃分大致如下：憲法法院——主管關(guān)于公民基本權(quán)利被剝奪、權(quán)利義務(wù)爭議涉及基本法解釋的憲法性質(zhì)的行政案件。普通法院——主管關(guān)于為公共福祉而犧牲個人利益和因公法上管理所產(chǎn)生的財產(chǎn)請求權(quán)以及因違反公法契約以外的公法上義務(wù)所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等方面的行政案件（主要是國家賠償、補償類案件）。財政法院——主管關(guān)于租、稅事務(wù)方面的行政案件。社會法院——主管關(guān)于實施社會保險（疾病保險、勞工和雇用職員的退休金保險、意外傷害保險和礦工保險等）、提供就業(yè)機會和失業(yè)金等方面的行政案件。普通行政法院——主管其他未被聯(lián)邦法律、邦法律明文規(guī)定為其他法院管轄的行政案件。①德國《行政法院法》第40條第1項規(guī)定，公法上之爭議，非屬憲法性質(zhì)者，皆得向行政法院提起訴訟，但聯(lián)邦法律明文規(guī)定，其爭議應歸其他法院管轄者，不在此限。屬于邦法范疇之公法上爭議，邦法亦得規(guī)定歸其他法院管轄。

由上可知，就受案范圍而言，德國法院對行政機關(guān)的監(jiān)督與制約是全面的、無漏洞的。而就行政訴訟來說，德國普通行政法院與專門行政法院受理了絕大部分行政案件。①不過，現(xiàn)有的格局是在1960年德國《行政法院法》頒行之后才形成的，在此之前，德國行政訴訟的受案范圍是列舉式的，并不全面。同時，其“行政案件”的外延也大于我國。行政相對人認為公法主體的公權(quán)或高權(quán)措施或者公法主體的不作為侵犯其權(quán)利的，均構(gòu)成行政案件，有權(quán)向行政法院提起訴訟。其中，公權(quán)或高權(quán)措施可以是行政機關(guān)或者公法人作出的，也可以是私人受行政委托作出的，不管是由誰作出的，只要侵犯相對人的權(quán)利，相對人都可以提起行政訴訟。此外，行政案件不限于行政相對人與國家之間的爭議，鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間、鄉(xiāng)鎮(zhèn)與上級行政機關(guān)之間、邦與邦之間、邦與聯(lián)邦之間所有關(guān)于公法上的爭議，都可以構(gòu)成行政案件，彼此之間有權(quán)提起行政訴訟。比如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)對其上級行政機關(guān)的決定不服就可以提起行政訴訟，一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)認為另一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑計劃未考慮到本鄉(xiāng)鎮(zhèn)的利益，也可以提起行政訴訟。但發(fā)生在聯(lián)邦與邦之間、聯(lián)邦或邦的最高機關(guān)之間、或者那些機關(guān)自身與其成員之間的關(guān)于憲法的爭議 （憲法上的權(quán)限與權(quán)利）除外。

二、法院實體判決要件上的嚴格性與審查力度上的超強性

與英美普通法院審查行政案件重在法律問題的審查不同，德國行政法院對行政案件有完全的管轄權(quán)，可以主動、全面、深入地審查事實問題與法律問題，無須尊重行政機關(guān)在事實判斷方面的專業(yè)知識與經(jīng)驗等優(yōu)勢。正如有學者指出，“德國行政法院在其法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有獨立權(quán)力，這種權(quán)力之大，往往超過我們的想象……行政法院對行政機關(guān)的監(jiān)督可以說是全方位的?！碑斎唬@并不等于行政法院可以凌駕于行政機關(guān)之上，行政法院在審查行政案件時，還是要恪守基本的權(quán)力分立格局。上個世紀70年以后，由于德國行政法學理論的發(fā)展，德國司法權(quán)對行政權(quán)進行強勢監(jiān)督與制約的格局有所松動。

（一）實體判決要件上的嚴格性

行政訴訟實體判決要件，又稱行政訴訟實體裁判要件或訴訟要件，這一概念在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)被廣泛使用，②英美法系的代表國家之一美國司法審查中雖無實體判決要件一說，卻有其實質(zhì)。美國采可以審查的假定原則，起訴人提起的訴訟，法院均予以受理，受理后，再判斷是否屬于“政治問題”等不宜審查的問題，起訴人是否違反案件成熟原則、窮盡其他救濟原則、最終行政行為原則等，如不存在這些問題，則就案件進行實體判決，否則作出“拒絕審查”本案實體法律爭議的判決。參見黃先雄.司法謙抑論——以美國司法審查為視角［M］.法律出版社，2008.81－103.它是指行政訴訟中，原告為了使其請求能夠得到法院的實質(zhì)性審判而必須具備的要件。用臺灣學者的話說，“當事人提起行政訴訟，其目的在于請求行政法院就其爭議之法律關(guān)系為實體判決，但并非對一切起訴之事件，行政法院均有作成實體判決之義務(wù)，必須合于一定要件始有獲致實體判決之可能，此稱為實體判決要件，亦有稱之為訴訟要件。”只有完全具備了實體判決要件，法院才會對原告的請求是否有理由（是否合法或合理）作出判決，即對行政爭議作出判決。

在德國，實體判決要件分為一般實體判決要件和特殊實體判決要件，前者適用于一切訴訟類型，而后者為某一訴訟類型所特有。其中，一般實體判決要件包括兩方面內(nèi)容，一是行政訴訟的開啟要件，即法院是否有管轄權(quán)，包括受案范圍問題、級別和地域管轄等問題，這是起訴人啟動行政訴訟的條件，也是獲得實體判決的首要條件；二是訴的適法性要件，包括當事人能力、起訴程序是否符合法律要求、是否具有一般權(quán)利保護必要。其中，“具有一般權(quán)利保護必要”要件包括無效率的法律保護、無用的法律保護、惡意之禁止、不適時的法律保護（訴訟時機尚早的權(quán)利保護）與程序失權(quán)等情形。在這些實體判決要件中，“不適時的法律保護”關(guān)涉審查中司法權(quán)的時間邊界問題。

所謂“不適時的法律保護”是指過早地向法院主張權(quán)利，如在撤銷訴訟和課予義務(wù)③這種義務(wù)可能是法定義務(wù)，也可能是基于行政合同產(chǎn)生的義務(wù)。訴訟中違反先行程序的情形及不合理的預防性訴訟。先行程序是提起撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟之前的必經(jīng)程序。④“欠缺先行程序，則訴訟不合法且必須加以駁回?！背蜂N訴訟與課予義務(wù)訴訟是德國行政訴訟中兩種非常重要的訴訟，尤其前者，是德國行政訴訟的“經(jīng)典”訴訟種類。①前者針對干預行政，后者針對給付行政。德國之所以在這兩種訴訟中規(guī)定先行程序，其目的在于，“先行程序應使行政自我審查——不但是行為之合法性，亦包括合目的性——成為可能，補充接續(xù)而來的法律爭議而有助于人民權(quán)利之保護以及減輕法院的負擔?！逼淠康挠腥阂皇墙o行政機關(guān)自我審查、糾錯的機會；二是使案件的法律爭議更加明朗，便于可能接續(xù)的法院審查；三是減輕法院負擔。這與美國司法審查中的窮盡行政救濟原則、案件成熟原則所包含的部分因素是相同的，它體現(xiàn)了德國在立法上對行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的定位，即為確保行政權(quán)的功能得以充分發(fā)揮，法院不可介入過早。不過，除了上述兩類訴訟之外，停止作為之訴、一般給付之訴、確認之訴等并不要求原告經(jīng)過先行程序，因為基于訴訟經(jīng)濟 （訴訟效益）的考慮，這些訴訟所針對的行政處分（行政行為）難以通過訴愿程序達到提高原處分正確性的目的或者需要為原告提供一項快速的法律保護決定。并且，撤銷訴訟的先行程序有兩方面的例外：“⑴行政處分由聯(lián)邦最高行政機關(guān)或邦最高行政機關(guān)為之者；但法律規(guī)定必須審查者，不在此限；⑵第三人因救濟決定或訴愿決定第一次受不利益。”其中第一種例外，是因為聯(lián)邦最高行政機關(guān)或邦最高行政機關(guān)具備特別專業(yè)能力，基于這種能力所作出的行政處分一般沒有必要再通過訴愿程序接受其自身的重新審查。第二種例外是因為所涉及的行政處分已經(jīng)過異議程序或訴愿程序。

（二）對事實問題的審查

德國法院對行政機關(guān)的事實認定享有無限制的審查權(quán)，法院無需尊重行政機關(guān)的事實認定，而且為查明事實，德國行政法院享有廣泛的、積極主動的調(diào)查權(quán)。德國《行政法院法》第86條規(guī)定：“⑴法院依職權(quán)調(diào)查事實；于調(diào)查事實時，法院應通知當事人到場。法院不受當事人陳述及調(diào)查證據(jù)之申請拘束。……”德國行政訴訟中的調(diào)查原則要求法院必須消除行政機關(guān)進行的有關(guān)事實調(diào)查中存在的瑕疵，全面、公開、中立地澄清案件事實，以促使案件“裁判時機成熟”。換句話說，“法院應在當事人陳述之外，獨立對案件事實作出調(diào)查，并且還要用盡一切合理的方法查明案件事實。如果法院沒有對為案件所需要的、并且對于審理結(jié)果有明顯影響的事實作出調(diào)查，就構(gòu)成了程序瑕疵?！睘榇?，德國行政法院還可以強制行政機關(guān)提供任何材料、文件和與處理某一個爭議有關(guān)的訴訟證據(jù)；與普通法院在行使司法審查權(quán)力時限于審查案卷記錄不同，德國行政法院也可以自己制作和準備案卷記錄。

有學者認為，德國行政法院對行政爭議事項事無巨細的調(diào)查和判決，實際上有僭越立法形成權(quán)的危險。同時，它對專家行政也構(gòu)成了威脅。行政部門不得不在“外行”的法官面前解釋大量專業(yè)型數(shù)據(jù)、技術(shù)標準形成的科學性與精確性，這對于有限和稀缺的行政資源亦是一種浪費。有鑒于此，學者建議德國行政法院不要被“徹底裁判”每個案件的沖動所支配，而是要善于把一些復雜的實際問題，在他們涉及法律問題的裁判之前，以行政程序的方式，轉(zhuǎn)回到他們必須在相應的具體工作中被“完成”的那些地方去。

德國行政法院雖然在事實問題審查上享有無限制的審查權(quán)，但實踐中他們還是進行了一定程度的自我設(shè)限。②德國行政法院審查上的自我設(shè)限僅限于事實問題，而不及于法律問題。參見.德國行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.如在對行政預測事項的審查上，法院并不會親自再重為調(diào)查，而只是審查行政機關(guān)是否有調(diào)查上的瑕疵。隨著行政管理所涉及的專業(yè)性和技術(shù)性程度的增加，德國行政法院也已開始認可在諸如專業(yè)性考試或考核、危險性評估等領(lǐng)域進行有限制的審查。同時，根據(jù)德國《行政法院法》第113條第（3）項，“法院認為有進一步厘清事實之必要，得僅撤銷原行政處分與訴愿決定，而不就事件本身做成裁判。但以有待調(diào)查之事實依其種類與范圍為顯著，并且考量當事人利益為有用者為限”。這里，立法賦予法院一定的自由裁量權(quán)，在案件事實有待厘清、依其種類和范圍還相當廣泛且 “發(fā)回”行政機關(guān)進一步厘清事實有利于當事人利益時，法院可以不就事實本身進行裁判，而只是責成行政機關(guān)重為調(diào)查、重做決定。這實際上是德國立法上對行政訴訟中強職權(quán)主義原則的削弱，是在認識到法院能力不足和行政機關(guān)優(yōu)勢的前提下的一種讓步。

（三）對行政裁量權(quán)的審查

德國行政法院對行政裁量權(quán)的審查是非常嚴格的，“從來不受普通法院通常受到的對審查裁量權(quán)的限制?！钡聡缎姓ㄔ悍ā返?14條規(guī)定：“行政機關(guān)經(jīng)授權(quán)，依其裁量而行為者，法院亦應審查，其是否因逾越裁量之法定界限，或是否因以不符合授權(quán)目的之方式行使裁量權(quán)，致行政處分或行政處分之拒絕或不作成為違法。在行政法院之訴訟程序中，行政機關(guān)仍得就其行政處分補充裁量之斟酌?！边@一條明確體現(xiàn)了在行政裁量權(quán)的審查上司法權(quán)的邊界，具體化了德國的權(quán)力分立原則。根據(jù)這一條，對德國行政法院審查行政裁量權(quán)的限制僅在于不能代替行政機關(guān)直接行使行政裁量的權(quán)力。①除非行政機關(guān)的裁量壓縮至零。參見.德國行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.

在德國，裁量性的行政決定包括通常意義上的狹義的行政裁量、計劃裁量和不確定法律概念的判斷余地（見后述）。對狹義的行政裁量，行政法院要審查其是否存在裁量逾越、裁量濫用和裁量不足（包含真正的裁量不足和未為裁量）等裁量瑕疵。其中裁量濫用包括行政機關(guān)沒有全面考量法定決定綱領(lǐng)要求其斟酌的各種情事、沒有就案件事實的重要部分作全面適當?shù)恼{(diào)查、違反平等原則、違反行政規(guī)則（如裁量準則）、侵害基本權(quán)、違反比例原則等情形。對計劃裁量的審查，德國行政法院類推適用第114條，對其衡量瑕疵進行審查，德國聯(lián)邦法院為此發(fā)展出衡量瑕疵理論，對于行政機關(guān)的計劃決定，應分別就其計劃行為本身 （指計劃的過程）與所作出或確定的計劃（指計劃的結(jié)果）作如下審查：是否的確作過衡量（如否，即構(gòu)成漏未衡量）、所有與決定有關(guān)的利益是否均已加以衡量 （否則就構(gòu)成衡量不足）、是否誤認了各該利益衡諸計劃目標應有的重要性（如是則屬衡量的錯估），以及在權(quán)衡相關(guān)利益時，是否與各該利益的客觀重要性顯不相當 （其構(gòu)成衡量的不合比例）。由上可見，德國行政法院對行政裁量權(quán)的審查規(guī)則是非常細密的，對行政裁量權(quán)的控制是嚴格的。

另外需要注意的是，我們不能根據(jù)前述德國行政法院主動、全面、深入地調(diào)查權(quán)力，就想當然地認為德國行政法院可以基于調(diào)查獲得的證據(jù)以證明行政處分的合法性。實際上，德國行政法院只能根據(jù)行政機關(guān)實際上的考量（理由）來審查行政裁量權(quán)的行使，如果行政機關(guān)的考量（理由）不足以支持其決定，那么行政機關(guān)的決定就屬于違法，應當被法院廢棄。法院沒有權(quán)力基于行政機關(guān)并未考慮的理由或行政機關(guān)不認為重要的理由來維持行政機關(guān)的原決定。但根據(jù)第114條，行政機關(guān)可以在訴訟過程中補充行政裁量的理由。根據(jù)德國行政法院裁判的見解，在具備下述條件的情況下，行政機關(guān)可以事后補充其行政處分的裁量理由：行政機關(guān)事后提出的理由在行政處分作成時已經(jīng)存在，行政處分不致因此等理由而改變其本質(zhì) （即行政處分的性質(zhì)、依據(jù)以及結(jié)論等發(fā)生了實質(zhì)性改變），以及當事人的權(quán)利防衛(wèi)不致因此受到影響 （即不能使原告實體法上的地位更加惡化）。為了補充行政處分的裁量理由，被告行政機關(guān)還可以援用訴愿決定機關(guān)考慮的理由。為不致因此使原告或其他參加人訴訟地位惡化，德國行政法院賦予原告和其他參加人采取相應訴訟措施的權(quán)利，如原告可以因行政機關(guān)事后補正理由而宣布主要爭議已經(jīng)解決，同時可以主張由行政機關(guān)負擔訴訟費用。

（四）對抽象行政行為的審查

德國對抽象行政行為②德國抽象行政行為包括行政機關(guān)（政府、部長和行政機關(guān)）頒布的法規(guī)命令和公法人（主要指鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣，另外還包括大學、工業(yè)和商業(yè)協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、社會保險機構(gòu)、廣播電視設(shè)施）為了管理自己的事務(wù)而制定的規(guī)章等。參見（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000.58－60.的審查分為直接審查與附帶審查，除德國《行政法院法》有特別規(guī)定外，對抽象行政行為通常僅作附帶審查。有權(quán)對抽象行政行為進行直接審查的第一審法院僅為高等行政法院，且審查對象有限。根據(jù)德國《行政法院法》第47條第1項，高等行政法院在其審判管轄權(quán)范圍內(nèi)，依申請可以審判下列法規(guī)的效力：⑴依建設(shè)法規(guī)定所制定之規(guī)章，以及根據(jù)建設(shè)法第246條第2項之法規(guī)命令；⑵其它位階低于邦法之法規(guī)，但以邦法就此有規(guī)定者為限。根據(jù)該項和相關(guān)解釋，德國高等行政法院僅有權(quán)直接審查特定的依德國建設(shè)法制定的規(guī)章和法規(guī)命令，以及其他位階低于邦法律且依邦法律規(guī)定可以直接接受司法審查的法規(guī)。同時，可以直接被審查的這些法規(guī)僅限于已經(jīng)公布的、尚未失效的法規(guī)，是否已經(jīng)生效則在所不問，尚未公布的法規(guī)不得被提起直接法規(guī)審查程序，即排除預防性訴訟，也排除規(guī)范頒布之訴或曰抽象行政行為不作為之訴。①其理由之一在于違背了權(quán)力分立原則。不過這一觀點已有所松動。參見（德）哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論［M］.高家偉譯.法律出版社，2000；德國行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.

除直接審查的情形外，德國各級行政法院均只能對抽象行政行為進行附帶審查。“行政法院對其在訴訟程序中所應適用，位階低于法律之法規(guī)，附帶審查其合法性之權(quán)利與義務(wù)，不因引進行政法院之抽象法規(guī)審查，而被排除?！币嗉丛诰唧w公法爭議案件中附帶審查抽象行政行為的合法性是德國行政法院一般性的權(quán)力，也是義務(wù)。但附帶審查不像直接審查那樣，對法規(guī)效力的判決不具有普遍約束力，僅能以其無效為由而拒絕適用。在這一點上同于我國。

總的來說，德國行政法院對抽象行政行為的直接審查權(quán)力是有限的。但無論直接審查還是附帶審查，德國行政法院對抽象行政行為的監(jiān)督與制約力度都遠大于我國。

（五）對不確定法律概念與行政判斷余地的審查

與美國聯(lián)邦法院在司法審查中尊重行政機關(guān)所作的法律解釋做法相類似，大陸法系國家如德國發(fā)展出了行政判斷余地理論，對行政機關(guān)就不確定法律概念所作的解釋予以尊重。不過，總體而言，尊重的范圍和程度不如美國。

⒈理論上的探討。所謂不確定法律概念，與美國法中“ambiguous statute”所指相同，是指法律條文中沒有明確界定而外延具有變動性的概念。判斷余地理論是德國學者針對行政機關(guān)解釋與適用不確定法律概念而提出的。1955年，德國學者巴霍夫在《判斷余地、裁量和不確定法律概念》一文中指出，行政機關(guān)通過適用不確定法律概念，獲得了一種判斷余地，②臺灣法官吳庚則將判斷余地區(qū)分為兩種：一是由不確定法律概念之適用直接產(chǎn)生之判斷余地；另一類判斷余地并非依不確定概念為依據(jù)，而系依事件性質(zhì)，承認行政機關(guān)行使職權(quán)就事件做成決定時，亦享有某種判斷余地。參見（臺）吳庚.行政法之理論與適用（增訂八版）［M］.中國人民大學出版社，2005.439.即獨立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，行政法院必須接受行政機關(guān)在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政行為，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。同一時期，另一位學者烏勒提出了觀點類似的合理性理論，認為在某些案件中，多個解決方法都是合理的，行政機關(guān)在此合理范圍內(nèi)作出的決定，都應當視為合法。而另一學者沃爾夫提出了方向相同、但略為保守的評價特權(quán)理論，認為行政機關(guān)對某些情況享有一種法律上的評價特權(quán)，法院不能充分理解，因而不能審查。毛雷爾認為，可以用“判斷余地”來概括上述三種觀點的核心，并指出了它們共同的考量因素：⑴立法機關(guān)通過不確定法律概念，賦予行政機關(guān)以自負其責、只受有限司法審查的決定權(quán)；⑵不確定法律概念允許行政機關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)作出各種不同的判斷，且從規(guī)范邏輯的角度來看，存在兩個以上的“正確判斷”；⑶行政機關(guān)擁有更多的專業(yè)知識和經(jīng)驗，且更接近具體的行政問題；⑷有一些行政決定是不可撤回的；⑸作為獨立的國家權(quán)力，行政機關(guān)應該被賦予獨立于司法權(quán)的自主領(lǐng)域。

在德國學者看來，并不是行政機關(guān)對所有的不確定法律概念均享有判斷余地，他們將不確定法律概念區(qū)分為兩種，即經(jīng)驗性概念和規(guī)范性概念。經(jīng)驗性概念用來描述某種事物或某種現(xiàn)實的情況，可客觀確定或可以一般社會通念或經(jīng)驗加以確定，如黎明、雨天、危險、無工作能力等，這種概念雖有多義性，但在具體個案中僅有一種為正確，行政機關(guān)無判斷余地，法院可以進行完全審查。規(guī)范性概念則具有高度不確定性，往往取決于個人的主觀價值，如公共利益、重大事由、行為不檢、惡意犯上、嚴重污染等，對這類概念，學界認為行政機關(guān)享有判斷余地，法院除進行合法性審查外，應尊重行政機關(guān)的決定。如果將行政機關(guān)對不確定法律概念的適用分為兩個階段：即解釋法律階段和將概念適用于具體的事實階段，那么，德國學界主流的觀點認為，就第一階段，即行政機關(guān)對不確定法律概念的解釋，法院有完全審查權(quán)。就第二階段，法院在一些情形下僅能進行有限審查。

⒉司法實踐中的做法。隨著上述理論的提出及爭議的深化，德國行政法院開始在實踐中承認對不確定法律概念適用有限度的司法審查。在德國行政法院的審判實踐中，二戰(zhàn)以前，行政法院將行政機關(guān)就不確定法律概念所作的解釋與適用視為行政機關(guān)在行使立法機關(guān)授予的裁量權(quán)，只作有限審查。二戰(zhàn)以后，行政法院區(qū)分行政裁量與行政機關(guān)對不確定法律概念的解釋與適用，強調(diào)要對行政機關(guān)就不確定法律概念所作的解釋與適用進行全面審查，但受行政判斷（與評估、預測）余地理論的影響，承認在以下情形中行政機關(guān)享有判斷余地，法院只作形式審查①恰如臺灣學者蔡志方所言，“執(zhí)判斷余地說者，雖原則上法院無限審查，但只要其合理、可接受，則行政之決定應被尊重或法院應自我限制，……”（臺）蔡志方.行政救濟與行政法學 （一）［M］.三民書局，1994.169.或者只審查行政機關(guān)是否遵守了法定界限：②在行政機關(guān)享有行政判斷余地的領(lǐng)域，“法院只能審查行政機關(guān)是否遵守法定判斷余地的界限（規(guī)范的授權(quán)）。在判斷余地范圍內(nèi)行政機關(guān)得以自由，究其與審判權(quán)的關(guān)系而言，其享有‘最后決定權(quán)’?！眳⒁姷聡姓ㄔ悍ㄖ饤l釋義 ［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.1307－1308，1323.一類是行政性的形成領(lǐng)域，其源于行政作為自主形成權(quán)力的功能特性，包括“古典的”政治保留事項（如行政機關(guān)自身組織事務(wù)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治行政、國防外交行為）、具有計劃性質(zhì)的決定、預測性決定等；另一類是基于“事物本質(zhì)”的判斷余地，源于司法權(quán)的功能界限，包括：⑴考試決定；⑵與考試類似的決定，特別是教育領(lǐng)域；⑶公務(wù)員法上的考核；⑷由專家和／或者利益代表人組成的獨立委員會作出的判斷性決定；⑸環(huán)境法和經(jīng)濟法領(lǐng)域預測性決定和風險評估決定；⑹具有不確定法律概念具體因素的決定，特別是政策性的行政決定。另外，在某些領(lǐng)域行政機關(guān)針對不確定法律概念所制定的解釋性行政規(guī)則被法院承認有行政判斷余地。德國聯(lián)邦憲法法院在1982年的Sasbach案的判決中提出了法規(guī)授權(quán)說，認為立法者對某些領(lǐng)域不可嚴格規(guī)定時，可以授權(quán)行政機關(guān)予以補充及進一步加以具體化，在此授權(quán)范圍內(nèi)，行政機關(guān)享有判斷余地。憲法法院之所以提出法規(guī)授權(quán)說，“主要在于避免行政法院之過分限制行政機關(guān)判斷余地之范圍?！雹郏ㄅ_）蔡震榮.行政法理論與基本人權(quán)之保障［M］.五南圖書出版有限公司，2000.390－392。90年代，憲法法院對法規(guī)授權(quán)說又有所修正。上個世紀90年代初以后，德國法院轉(zhuǎn)而嚴格限制行政機關(guān)的判斷余地。“只有在有關(guān)事務(wù)極為復雜和特別靈活，以致具體理解行政決定如此困難，司法審查可能破壞職能界限的情況下，才能考慮行政機關(guān)享有‘有限的決定自由空間’?！薄霸诨緳?quán)沖突的情況，即使法律有判斷的授權(quán)，在個案中對于衡量的決定仍可窮盡審查。”德國聯(lián)邦憲法法院也曾在1991年于某判決中指出：“不能僅因涉及專業(yè)知識而承認判斷余地地排斥司法審查，因法院可利用鑒定方式，但如事實尚不能完全審查，亦可構(gòu)成限制審查之理由?！?/p>

三、法院在判決與執(zhí)行中對權(quán)力分立原則的恪守

（一）判決中司法權(quán)的邊界

行政訴訟的最終結(jié)果一般體現(xiàn)為法院判決，法院對行政案件判決內(nèi)容與形式的選擇直接關(guān)涉司法權(quán)的邊界。雖然德國行政訴訟采取的是一種強職權(quán)主義模式，近乎全方位地受理和審理行政案件，但是在判決上，德國行政法院還是恪守權(quán)力分立的界限，一般不越界行使權(quán)力。典型的表現(xiàn)是，在課予義務(wù)訴訟中強調(diào)案件成熟至可裁判之程度才作出支持原告訴訟請求的判決；在判決中法院只在特定情形下才有限變更行政決定或代為決定。

⒈在課予義務(wù)訴訟中強調(diào)案件須成熟至可裁判的程度，法院才能作出是否滿足原告訴訟請求的判決，亦即是否責令行政機關(guān)作出滿足原告要求的行政決定。德國《行政法院法》第113條第⑸項規(guī)定：“拒為或怠為行政處分違法，并因此侵害原告之權(quán)利時，如事件已達可裁判之程度，法院應判決行政機關(guān)有作成原告申請職務(wù)行為之義務(wù)。如未達可裁判之程度，法院應宣示，行政機關(guān)依法院裁判意旨對原告作成決定的義務(wù)?！奔丛谡n予義務(wù)訴訟中，德國行政法院是否直接責令行政機關(guān)滿足原告請求還是僅責令行政機關(guān)就原告請求作出決定，要看裁判時機是否成熟?！安门袝r機成熟意味著，對于一個即將終結(jié)的關(guān)于訴訟請求的法院決定而言，所有事實和法律上的前提皆已具備?！睋Q言之，裁判時機成熟是課予義務(wù)訴訟的“理由具備性要件”之一，它是相對于原告的訴訟請求而言的，即時機未成熟時，法院不能直接責令行政機關(guān)滿足原告請求，只能責令行政機關(guān)就原告請求依法作出一個決定，它實際上是恰當?shù)呐袥Q內(nèi)容與形式的選擇問題。①我國法院實踐中已關(guān)注到這一問題，如當事人主張不合法或無理由，而又不能判決行政行為違法的案件中，法院就選擇駁回原告訴訟請求判決。

由于德國強調(diào)公共利益的維護，行政訴訟采取強職權(quán)主義模式，“通常，法院應當審查并且在必要時創(chuàng)造所有事實和法律上的條件，以使案件中的裁判決定成為可能。也就是說，必須‘促使’對法律糾紛的‘裁判時機成熟’。尤其是，法院必須一方面通過行政機關(guān)補作所欠缺的事實調(diào)查，另一方面通過自己判定不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時機成熟?！边@樣，有利于節(jié)省當事人糾紛解決成本，徹底解決行政爭議。

盡管德國行政法院有義務(wù)促成裁判時機成熟，但基于權(quán)力分立原則和行政判斷余地理論，在特定情形下，它們不會去促成裁判時機成熟，也不會作責令履行行政義務(wù)或直接代行行政權(quán)（變更）的判決。“如果在違法性和權(quán)利侵害得到確認之后，行政機關(guān)仍然保有獨立的裁判余地，那么，裁判時機就是不成熟的，或者出于法律上的原因無法被創(chuàng)造。這時候，倘若法院還要全面滿足訴訟請求，那就違背了權(quán)力分配原則。”除了這種行政機關(guān)仍享有裁判余地、法院不能直接為相應判決的情形外，有管轄權(quán)的行政機關(guān)實際上還沒有接手案件涉及的行政事務(wù)或者行政事實非常復雜有賴于特定的行政專業(yè)性調(diào)查時，以及行政決定涉及未來多方利益權(quán)衡，行政機關(guān)有評判余地的決定等情形下，法院作出相應判決的時機都可能不成熟，法院也不能主動地去促使裁判時機成熟。法院在這些情形下都不能用自己的判斷取代行政機關(guān)的判斷，只能根據(jù)德國《行政法院法》第113條第⑸項責令行政機關(guān)根據(jù)法院的要求對原告作出答復。即在“課予義務(wù)訴訟中確定有裁量或衡量瑕疵存在時，通常僅能作應為決定的判決；法院不能逾此對實體為決定。只有在裁量縮減到零的情況，才會有不同的結(jié)論。”也就是說，在裁量縮減到零的情況下，法院可以直接要求行政機關(guān)作出原告所要求的行為。

⒉變更判決適用范圍的有限性。與英美普通法院一般“只能維持行政行為的效力或宣布行政行為無效，不得矯正或變更行政行為”不同，德國法院在一些情形下，可以直接代為變更行政決定。德國《行政法院法》第113條第⑵項規(guī)定：“原告請求變更一訂定金額之行政處分，或基于一行政處分所為之確認時，法院得訂定不同金額，或以不同的確認取代原確認處分。訂定或確認金額必須支出巨大之調(diào)查費用者，法院得指出未被正確考量或被忽略的事實上或法律上的關(guān)系，使行政機關(guān)得根據(jù)此項裁判，計算金額以變更行政處分。行政機關(guān)應盡速以不拘形式之方式通知關(guān)系人重新計算之結(jié)果；裁判確定后，內(nèi)容經(jīng)變更之行政處分應重新通知?！?/p>

由上述條文可知，德國行政訴訟中的變更判決適用于涉及金錢請求的情況和確認性行政處分，但后來德國第四次行政法院修正法案基本排除了法院變更確認性行政處分的可能性，僅限于涉及確定金額的確認性行政處分才可以變更。也就是說，目前德國行政訴訟中變更判決主要限于金錢判決，包括“規(guī)費決定、秩序罰鍰裁決、強制措施、確定代履行費用的決定或其他公課”。這一點說明了在德國行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)界限的劃分是很明確的，司法權(quán)必須恪守權(quán)力分立原則，不能隨意取代行政權(quán)，不能凌駕于行政權(quán)之上。值得注意的是，《行政法院法》在上述條文中規(guī)定，當金額的變更涉及到相當大費用支出的調(diào)查工作之時，法院可以要求行政機關(guān)承擔此項調(diào)查和決定正確金額的工作。這說明，即便在變更判決中，考慮到有效利用公共權(quán)力資源，也鑒于行政機關(guān)的優(yōu)勢，不能讓法院包攬一切，法院也應當知道自身能力的不足，將自己不便完成而需要交付給行政機關(guān)完成的工作明智地交付出去。但同時，為加強對行政機關(guān)的監(jiān)督與制約，防止行政機關(guān)自己做自己案件的法官，德國也嚴格限制這種做法，僅在符合下列條件的情況下，法院才能將決定正確金額的工作交給行政機關(guān)：當由法院作出此種決定將遭遇重大困難，并且在權(quán)衡當事人利益之后，此項決定仍可以被接受時。

當然，德國行政法院在涉及金錢 （數(shù)額變更或確認）請求的訴訟時，并不是必須要調(diào)查清楚事實后作出變更（或確認）金錢數(shù)額的判決，它可以根據(jù)自身能否就金錢數(shù)額作出明確認定，分別作成兩種形式的變更判決：一是直接確定變更后的金錢數(shù)額。判決形式例舉如下，“被告所為金額裁決，應由原本要求的一千馬克變更降低為僅須給付五百馬克”；二是責令行政機關(guān)重新確定相關(guān)金額。判決形式例舉如下，“被告應依判決理由所示標準，重新計算給付金額，以此取代其原本所為一千馬克的金額裁決”?？偟恼f來，德國“變更判決的存在根本上是為了效率和訴訟經(jīng)濟”。

（二）執(zhí)行中司法權(quán)的邊界

德國《行政法院法》第170條、第172條，對行政訴訟裁判執(zhí)行中司法權(quán)的邊界作出了規(guī)定，可歸納為以下三個方面：一是僅涉及公法主體（包含行政機關(guān)、公法團體、營造物或公法財團等）的金錢給付義務(wù)判決，法院才會要求相關(guān)執(zhí)行機關(guān)對行政主體進行強制執(zhí)行。但在強制執(zhí)行前，法院必須給予公法主體不超過1個月的自行履行的期限，只有在公法主體拒不執(zhí)行的情況下，才強制執(zhí)行。①德國《行政法院法》第170條第1項規(guī)定，“對聯(lián)邦、邦、鄉(xiāng)鎮(zhèn)協(xié)會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、公法團體、營造物或公法財團，就金錢債權(quán)所為之執(zhí)行，由債權(quán)人聲請第一審法院執(zhí)行之。執(zhí)行法院決定應實施之執(zhí)行方法，并囑托主管機關(guān)執(zhí)行之”。第2項規(guī)定，“法院在作成執(zhí)行處分前，應將所欲執(zhí)行之事項，通知行政機關(guān)或與對其執(zhí)行之公法團體、營造物或公法財團之法定代理人，并要求在法院所定期間內(nèi)履行完畢，以避免強制執(zhí)行。此項期間不得逾一個月?！钡聡姓ㄔ悍ㄖ饤l釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.二是對于行政機關(guān)拒不撤銷相關(guān)行為、拒絕作出相關(guān)行為或不作為的，法院只能對行政機關(guān)處以“怠金”（亦即“執(zhí)行罰”），而不得代為作出相關(guān)行為。②德國《行政法院法》第172條規(guī)定，“在第113條第1項第2句及第5項及第123條之情形，行政機關(guān)不履行判決或假處分所定之義務(wù)者，第一審法院得基于聲請，以裁定對其指定期間，為2000德國馬克以下怠金之告戒，期間屆滿而無結(jié)果者，予以科處，并依職權(quán)執(zhí)行之。怠金得重復告戒、科處及執(zhí)行之。”德國行政法院法逐條釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.1835.三是如果執(zhí)行涉及的標的物是達成公共任務(wù)所不可缺少的，或者被執(zhí)行后將有害于公共利益，相關(guān)方提出執(zhí)行異議的，法院必須聽取行政監(jiān)督機關(guān)或者聯(lián)邦、邦最高行政機關(guān)的主管部部長的意見后，才能做出相應的裁判。③德國《行政法院法》第170條第3項規(guī)定，“達成公共任務(wù)所不可缺少之物，或其讓售將有害于公共利益之物，不得對其執(zhí)行。對于異議，法院與聽取管轄行政監(jiān)督機關(guān)之意見后，或在聯(lián)邦或邦之最高行政機關(guān)，與聽取主管部部長之意見后，裁判之?！钡聡姓ㄔ悍ㄖ饤l釋義［M］.陳敏等譯.臺灣司法院，2002.1828.

由上述三點可知，在執(zhí)行過程中，德國行政法院與行政機關(guān)的界限是明確的，行政法院不得逾越權(quán)力分立的界限，不得僭越行政機關(guān)的職能，一般不得直接取代行政機關(guān)作出相關(guān)行為。在必要的時候，還須咨詢、聽取其上級行政機關(guān)或行政監(jiān)督機關(guān)的意見后，才能做出某些執(zhí)行決定。

四、德國行政訴訟中司法權(quán)邊界形成的成因

綜觀前文分析可知，德國行政訴訟中法院對行政主體監(jiān)督與制約的縱橫范圍是非常廣泛的。就德國法院整個體系來說，只要是行政案件，其無所不受，無所不審，沒有受案范圍的限制，審查過程中幾乎不需要體現(xiàn)對公法主體的司法謙抑。只是在判決和執(zhí)行中，由于關(guān)涉司法權(quán)能否直接代為行政權(quán)職能的問題，為避免司法權(quán)僭越行政權(quán)的嫌疑，法院恪守著自己的界限。德國法院在行政訴訟中之所以形成這樣一種權(quán)力邊界，是與其政治體制、法院制度、法官制度、特定的歷史背景以及發(fā)達的公法理論等緊密相關(guān)的。

（一）權(quán)力分立、司法獨立是德國法院能夠有效監(jiān)督與制約行政主體的憲政基礎(chǔ)

權(quán)力分立、司法獨立，尤其是司法權(quán)獨立于行政權(quán)是行政訴訟中法院有效監(jiān)督與制約行政主體的憲政基礎(chǔ)。這一點在德國憲政制度中都得到了很好的實現(xiàn)。德國《基本法》第20條規(guī)定，“……二、所有國家權(quán)力來自人民。國家權(quán)力，由人民以選舉及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法機關(guān)行使之。三、立法權(quán)應受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應受立法權(quán)與法律之限制。”從此條可知，德國立法機關(guān)、行政機關(guān)與司法機關(guān)是三權(quán)分立的。司法權(quán)僅受立法權(quán)和法律的限制，不受行政權(quán)的限制。德國《行政法院法》對此也作了明確的規(guī)定，其第1條規(guī)定：“行政法院之審判權(quán)，由與行政機關(guān)分立而獨立設(shè)置之法院行使之”。第39條規(guī)定：“不得賦予法院法院行政外之行政事務(wù)”，即禁止將法院管理事務(wù)之外的其他事務(wù)交付予行政法院，以確保法院司法事務(wù)的純粹性而不至于變成其他性質(zhì)的國家機關(guān)。

德國司法獨立不僅強調(diào)法院獨立，也強調(diào)法官獨立。德國《基本法》第97條規(guī)定，“（一）法官應獨立行使職權(quán)，并只服從法律。（二）正式任用之法官非經(jīng)法院判決，并根據(jù)法定理由、依照法定程序，在其任期屆滿前，不得違反其意志予以免職，或永久或暫時予以停職或轉(zhuǎn)任，或令其退休。法律得規(guī)定終身職法官退休之年齡。遇有法院之組織或其管轄區(qū)域有變更時，法官得轉(zhuǎn)調(diào)其它法院或停職，但須保留全薪。”在此條規(guī)定的基礎(chǔ)上，德國《法官法》就法官的任命、免職、停職、退休及法官不服這些處理的爭議解決機構(gòu)與程序等作出了詳細的規(guī)定，使得德國法官包括行政法院的法官能夠保持地位的獨立性，不受干預地司法，敢于司法。法官只服從于法律，不受“一切國家機關(guān)的指令之約束，同時也意味著一定程度地防止個人和社會的影響?！?/p>

（二）二戰(zhàn)后重視對公民個人權(quán)利的保護要求德國法院提供無漏洞的、有效的司法保護

“為公民提供無漏洞的、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的?！倍?zhàn)期間及此前，德國在納粹的統(tǒng)治之下，不僅使其他國家的人民飽受生靈涂炭，也使本國人權(quán)遭受極度摧殘。二戰(zhàn)以后，德國在人權(quán)保障和民主聲浪中，對法院寄予了厚望，面對強大的行政權(quán)力，要求加強法院對行政機關(guān)進行全面的、沒有漏洞的、有效的法律監(jiān)督。德國《基本法》第19條第4項規(guī)定：“任何人之權(quán)利受官署侵害時，得提起訴訟。如別無其它管轄機關(guān)時，得向普通法院起訴，但第10條第2項后段之規(guī)定不因此而受影響?！币簿褪钦f，只要個人權(quán)利遭受到行政機關(guān)的侵害，在德國不會狀告無門。同時，“行政訴訟不僅攸關(guān)公益，且行政訴訟之時造常屬政府機關(guān)，不但掌握各種咨詢同時有社會資源可供其支配，若仍采辯論主義則訴訟中所謂武器平等無非徒托空言，使人民之一方處于不利之地位?！庇纱?，基于對個人權(quán)利的充分保護，德國行政法院在強職權(quán)主義模式下，對行政主體的行為進行主動、全面、徹底地審查，就不足為怪了。

（三）法院的專業(yè)分工與法定法官原則使德國法官不斷積累著審查行政案件的經(jīng)驗與自信

德國法院之所以能全面受理行政案件，全方位審查行政案件，在具體制度層面，與其細密的法院分工、法院內(nèi)合議庭分工和法定法官制度密不可分。如前所述，在德國能受理行政案件的除了普通行政法院之外，還有憲法法院、聯(lián)邦財政法院、聯(lián)邦社會法院和普通法院，不同的法院受理不同的行政案件，積累不同的審判專業(yè)知識和經(jīng)驗。同時，在德國行政法院內(nèi)，其合議庭的分工也很細密。初等行政法院通常設(shè)立十個或十個以上的合議庭，每個合議庭“負責處理特定的事項，例如，法律、秩序、商業(yè)、工業(yè)、收容所、土地、建設(shè)、教育、公共設(shè)施等”，“除法律明確規(guī)定的條件外，在法院工作年度期間不得改變 （某）合議庭法官的組成和受案范圍”，而且“合議庭的人員構(gòu)成以及任務(wù)分配，均向社會公開”?！案叩刃姓ㄔ汉献h庭依與初等行政法院合議庭同樣的原則成立。”上述安排不僅保證了不同法院在受理、審查行政案件方面的專業(yè)分工，也確保了行政法院內(nèi)部的專業(yè)化，這種專業(yè)的司法保證了法官行政專業(yè)知識和審判經(jīng)驗的積累，使德國法官不至于像美國法院的法官那樣，基于行政機關(guān)的專業(yè)知識與經(jīng)驗和自身司法能力的不足，總要考慮是否應當克制或謙抑的問題。

在德國，與法官獨立相聯(lián)系的一個原則叫法定法官原則，它在相當程度上保證了法官不受干預地辦案，有利于法官對某方面行政案件審判經(jīng)驗的積累。法定法官原則是指基于法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)分配計劃，在每次訴訟之前必須要確定某一個具體的案件將由哪一個具體的法官或者哪一個具體的審判組織來審判。每年法院在一個工作年度開始之前，都會制定一個工作或者事務(wù)分配規(guī)程，確定案件分配的原則，“禁止任何營利性機構(gòu)和國家監(jiān)察機構(gòu)對各具體案件在行政裁判機構(gòu)所屬裁判機關(guān)內(nèi)的工作分派施加影響”。一個案件在起訴之后歸哪一個法官或者合議庭審理，在德國都是事先確定，不得隨意改變。確定的法官就是該案子的法定法官，不能改變，如果改變了的話，當事人最后可以起訴到憲法法院，說法院的裁判違反了憲法規(guī)定的法定法官原則。

（四）發(fā)達的公法理論為德國法院審查行政主體的行為提供了強有力的理論支撐

德國公法理論的發(fā)達與其特定的歷史背景是分不開的。德國在其資產(chǎn)階級掌握政權(quán)之前的時代，各邦君權(quán)的取得就與中國不一樣。中國一般是通過武力取得政權(quán)，這在公法領(lǐng)域會造成權(quán)力完全集中在武力勝利者手中，掌握了獨裁權(quán)力的人、集團或者黨派是不會著意發(fā)展國家公法的，因為發(fā)展公法會直接導致對自己權(quán)力的限制，所以以戰(zhàn)爭取得政權(quán)的國家，其歷史背景決定了它不可能是一個公法發(fā)達的國家。而德國各邦君主權(quán)力在一般情況下是通過正式或者非正式的條約的形式，因此，德國邦君主的權(quán)力從一開始就受到一定的限制。公法理論很早就逐漸得到發(fā)展。德國近代行政法學奠基于19世紀中葉，1849年保羅教堂憲法的第182條，要求停止原來由隸屬于君主的帝國法院進行的對行政違法的監(jiān)督，改為由普通法院監(jiān)督行政機關(guān)，后來逐漸演變?yōu)橛瑟毩⒌男姓ㄔ簩徖硇姓讣?，行政法理論也開始迅速發(fā)展。19世紀上半葉德國已提出“法治國”的概念與思想。到目前為止，德國已成為世界上行政法理論最為完備的一個國家。就其行政訴訟制度而言，構(gòu)建得非常精微，無論是其實體裁判要件制度，還是訴訟種類的劃分，以及暫時權(quán)利保護制度和統(tǒng)一法律見解制度等都是如此。這種精微的制度當然源于其發(fā)達的公法理論，這種理論也為德國法院審查行政主體行為提供了強有力的理論支撐。

德國行政訴訟中司法權(quán)現(xiàn)有邊界的形成，是有著其深厚的體制、制度和文化背景的。德國行政法理論和制度不僅對日本和我國臺灣地區(qū)產(chǎn)生了深遠的影響，也是我國學習和借鑒的主要對象。

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