我國現(xiàn)行共犯制度下片面共犯的困境及反思

□韓玲

（東北財經(jīng)大學，遼寧 大連 116025）

片面共犯是共犯理論中一個重大而復雜的問題。和大多數(shù)國家相同，我國沒有在刑法中明確規(guī)定片面共犯的處斷原則，進而導致在理論上出現(xiàn)了困惑。故意與過失是兩大罪過形式，全面故意與片面故意又是區(qū)分全面共犯與片面共犯的重要標志，從刑法中的罪過理論角度認識片面共犯不失為一個好的視角。

一、片面共犯的理論困境

根據(jù)通說的觀點，所謂片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。［1］（p514）可見，根據(jù)片面共犯的概念，行為人雙方都是應(yīng)該有犯罪故意的，甚至可以說都具有實施某種特定犯罪的故意。其根本點在于一方知道有他人在和自己一同實施犯罪，而另一方則不知道有他人的協(xié)力，以為自己在單獨實施犯罪。問題的關(guān)鍵在于對“共同故意”如何理解。如若認為共同故意之“共同”僅為實施某種特定犯罪故意的“相同”，那么就應(yīng)承認片面共犯可作為共同犯罪來處理；如若認為共同故意之“共同”當中必須包含行為人之間的主觀聯(lián)系即意思聯(lián)絡(luò)，而該意思聯(lián)絡(luò)又必須是雙向的意思聯(lián)絡(luò)，即不僅有“同”，且必須有“共”，則片面共犯就失去了存在基礎(chǔ)。根據(jù)我國《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！眱H從解釋論的角度來看，似乎很難看出我國刑法對片面共犯的態(tài)度。對于片面共犯能否成立共同犯罪，理論界一直存在著不同的觀點。持行為共同說的學者認為共同犯罪是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系，有共同的行為即可成立共同犯罪，因此肯定片面共犯的成立；持犯罪共同說的學者認為成立共同犯罪須存在共同的犯意，故而又稱為犯意共同說，否定片面共犯的成立。但事實未盡如此。持肯定說的論者并非都以行為共同說作為根據(jù)，持否定說的學者也未必都以犯罪共同說為準則。

（一）肯定說

如日本學者牧野英一：“蓋共同加功的意見屬于犯人心理的事項，其互相交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界的事項。所以我們認為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可成立。在這種場合，對于有此意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！保?］（p301）該論者對于片面共犯的全面肯定是出于行為共同說的立場。從行為共同說的立場來看，可以把各自的犯罪，作為各自的共同正犯來處理，所以理論上不存在否定片面共犯的理由。

有學者認為，從片面共犯對法益侵害的角度出發(fā)，單向意思聯(lián)絡(luò)也應(yīng)是共同犯罪故意的表現(xiàn)形式之一。將單向意思聯(lián)絡(luò)解釋為共同故意的一種形式，完全符合罪刑法定原則。并認為將片面共犯認定為共同犯罪，有利于提高訴訟效益。片面實行犯、片面教唆犯、片面幫助犯都可以成立共同犯罪。［3］（p72）

（二）部分肯定說

部分肯定說的主要觀點認為，“教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中給犯罪以幫助，事實上是可能的。對于這種行為，以片面的共犯論處較為適宜?！保?］（p301）即承認片面幫助犯的存在，并可以作為共同犯罪來處理，但對片面的實行犯或片面的教唆犯則不予認可。

也有學者認為：“片面共犯能否成立，關(guān)鍵是如何理解共同犯罪故意的主觀聯(lián)系。相互認識固然存在主觀聯(lián)系，單方認識也存在主觀聯(lián)系。這樣，根據(jù)行為人主觀聯(lián)系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有相互認識的全面共同犯罪故意，二是行為人之間具有單方認識的片面共同故意。在我們看來，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。或者說，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，而沒有質(zhì)的差別?！保?］（p102）“對于片面共犯，應(yīng)該認為具有共同犯罪故意，因而可以成立?！保?］（p468）且依照該種觀點，只承認片面教唆犯和片面幫助犯，片面的共同正犯是不能夠成立的。

另有學者認為，“片面的共同故意支配下的實行犯，沒有必要承認其為所謂片面的實行犯，不必按共同犯罪處理。片面共犯具有共同犯罪的故意支配下實施的教唆行為和幫助行為，則有必要肯定其為共同犯罪，否則不利于司法實踐中懲治犯罪的需要?！保?］（p497）

日本學者大谷實基于 “只要各共同人不具有共同實行的意思，就不能成立共同正犯”，［8］（p319）因而否定片面的共同正犯，而承認片面教唆犯、片面幫助犯的存在。大塚仁認為不能成立片面的共同正犯，但可以肯定片面的從犯。［9］（p265）野村稔認為不能肯定片面的共同正犯，然而可以肯定片面的教唆犯。［10］（p390）事實上，日本的通說與判例也是肯定了片面從犯，而否定片面共同正犯。

（三）否定說

如西原春夫：“因為作為共犯成立要件的意思疏通，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪的這種片面的共犯的場合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪?！保?1］（p302）

可見，關(guān)于片面共犯是否被承認以及成立的范圍（即是否承認片面共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯）歷來眾說紛紜，從而也導致理論上出現(xiàn)了諸多困惑。這些問題得不到合理解決，必然影響司法實踐中相關(guān)問題的處理。

二、片面共犯與意思聯(lián)絡(luò)

成立共同犯罪，各行為人之間必須具有犯罪的共同故意，而且也必須具有作為共同故意的載體的意思聯(lián)絡(luò)。筆者認為共同犯罪的成立基礎(chǔ)就在于意思聯(lián)絡(luò)。這種意思聯(lián)絡(luò)使得各行為人的行為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，從而形成共同犯罪。持片面共犯肯定論的學者一般都通過對意思聯(lián)絡(luò)的解釋，將意思聯(lián)絡(luò)解釋成包含全面的意思聯(lián)絡(luò)與片面的意思聯(lián)絡(luò)兩種類型，而順理成章地將片面共犯解釋為有行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，只不過這種意思聯(lián)絡(luò)是單向的，而不是相互的。那么關(guān)于共同實行的意思，是必須存在于各共犯者之間，還是僅僅一方具有就已足夠？也就是說，是否要求實行犯與其他共同犯罪人之間必須具有雙向的主觀聯(lián)系？在片面共犯的情況下，存在的是一種單方面的主觀聯(lián)系，但這種主觀聯(lián)系不能稱為“意思聯(lián)絡(luò)”。根據(jù)現(xiàn)代漢語的語意，“聯(lián)絡(luò)”乃“彼此交接”之意，“聯(lián)系”也是指“彼此接上關(guān)系”之意。既言“彼此”，故應(yīng)二人以上相互方能為之。而片面共犯只有單方面的主觀聯(lián)系，稱不上是意思聯(lián)絡(luò)。因此，從語義上看，所謂“單向的聯(lián)絡(luò)”根本稱不上是聯(lián)絡(luò)。筆者以為，共同犯罪的成立須有意思聯(lián)絡(luò)，此意思聯(lián)絡(luò)必須是在彼此之間都存在的，不應(yīng)該有所謂“單向聯(lián)絡(luò)”的說法。有學者認為，片面共犯是介于同時犯與共同犯罪之間的一種犯罪形態(tài)。［12］從意思聯(lián)絡(luò)的這個角度而言，同時犯之間沒有任何的意思聯(lián)絡(luò)，共同犯罪的行為人之間具有全面的共同故意與意思聯(lián)絡(luò)，而片面共犯的犯罪形態(tài)只有所謂“片面的、單向的意思聯(lián)絡(luò)”，由此而介于二者之間。片面共犯不同于同時犯，也不同于共同犯罪。片面共犯最大的特點就在于，共同加功于犯罪的數(shù)行為人之間，彼此缺乏共同實施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。

我國刑事立法深受社會主義法系國家刑事立法的影響。在俄羅斯刑法中，是否要求實行犯與其他共同犯罪人之間具有雙向的主觀聯(lián)系也是一個有爭議的問題。有學者認為實行犯與其他共同犯罪人之間具有雙向的主觀聯(lián)系是成立共同犯罪主觀方面的必要條件。如果實行犯不知道某人在得知他實施犯罪的意圖后曾暗地對他進行幫助，那么，他們不可能成為同一故意罪的共同犯罪人。另有學者認為，在個別場合，單方面的主觀聯(lián)系（相當于片面共犯）也成立共同犯罪。在實行犯不知道有人暗中幫助他或教唆他的情況下，幫助犯或教唆犯應(yīng)當對其與實行犯共同實施的犯罪承擔責任。對于實行犯來說，是否知道有幫助犯或教唆犯并不重要，因為他直接實施犯罪構(gòu)成?？墒请[蔽的幫助犯或教唆犯卻預見到自己在協(xié)助或教唆他人犯罪并希望這種結(jié)果的發(fā)生。［13］（p212－213）可見，理論上的紛爭來自于立法的不完善。有必要通過完善立法的方式對片面共犯明確界定。

三、對于是否承認片面共犯之反思

筆者認為，行為人之間的主觀意思聯(lián)絡(luò)是共同故意的載體，乃是共同故意的題中應(yīng)有之意。“共同故意包括兩個內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)?！保?4］（p325）既然共同故意須包含意思聯(lián)絡(luò)，則對于缺乏意思聯(lián)絡(luò)的片面共犯筆者認為其缺乏共同犯罪故意，故而不能夠成立共同犯罪。片面的共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯都不應(yīng)得到承認。

（一）片面共同正犯

持片面共犯的部分肯定說的學者一般都是否定片面共同正犯的成立的。當然，理論界也有學者明確肯定片面共同正犯，認為片面共同正犯對不知情的他方的實行行為有清楚的認識，應(yīng)當以共同犯罪追究共同犯罪人的責任。而對于不知情的他方不能作為共同犯罪而追究刑事責任。［15］即作為一方的片面實行犯作為共同犯罪處理，不知情的他方作為單獨犯處理。那么，片面實行犯成立共同犯罪與誰“共同”？莫非單個的行為人就可以成立共同正犯？

筆者的觀點是，對于片面的共同正犯，宜消解為單獨犯罪進行處理。持片面共同正犯肯定說的學者經(jīng)常舉這樣的案例：甲正在強奸乙女之時，丙以共同的意思在甲不知道時按住了乙女的手腳，就是強奸罪的共同正犯。又如，沒有正犯者甲的囑托，乙進行了放哨行為時，就認為可以成立甲和乙的共同正犯。［16］（p249）可以說，得出上述結(jié)論的學者都不過是在行為共同說的立場上，認為基于一方的共同實行的意思就可以成立片面的共同正犯（當然，如果依據(jù)我國刑法理論，上述兩例應(yīng)視作片面幫助犯的適例）。而刑法設(shè)立共同犯罪的目的是在于，當各共同者相互利用、相互補充對方的行為而實現(xiàn)犯罪時，使各共同者承擔共同的責任。因而，共同實行的意思必須是共同者相互利用、相互補充其他共同者行為的意思?？梢?，片面的共同正犯的情況下，行為人之間并無這種“相互”關(guān)系，只有單方面的利用與補充的意思，行為人之間也并無主觀上的相互溝通，因此，不應(yīng)該承認片面的共同正犯這種觀念。

（二）片面教唆犯

片面的教唆是否存在是一個爭議很大的問題。關(guān)鍵之點在于被教唆者是否要認識到被教唆。日本學者大塚仁認為不要求被教唆者認識是在被教唆，可以承認片面的教唆犯。［17］（p269）前田雅英認為存在片面的教唆。“與共同正犯不同，片面的教唆是可能的，因為被教唆者不必要認識被教唆?！保?8］（p455）被教唆者既然由于教唆者的教唆產(chǎn)生犯罪的決意，他自然會認識到被教唆，這是被教唆者認識因素當中的重要內(nèi)容。教唆犯之所以要作為共犯來追究其刑事責任，就在于其教唆行為引起了他人的犯罪故意。可選取主張片面教唆存在的學者們常舉的一個例子：甲因嫉妒乙家富裕，故意在素有劣跡的丙面前故作閑談，說乙家有錢，誰要把乙的兒子綁架能換不少錢。甲的行為實則是教唆，但丙如果實施了犯罪自然應(yīng)該認識到是甲教唆的結(jié)果。沒有甲的教唆，丙就不會產(chǎn)生犯罪故意?！罢f者有意，聽者無心”，卻實施了被教唆的犯罪，是令人費解的。筆者主張該情況成立教唆，甲、丙成立共犯，甲不是片面教唆。況且，丙作為實行犯，他的認識因素應(yīng)該是雙重的，應(yīng)該認識到有他人對自己的教唆，并認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的后果。如果認為該實行犯是單獨犯罪，而在此基礎(chǔ)上卻另有一個作為教唆犯的共犯存在，那么和教唆犯一起實施共同犯罪的犯罪人是誰？因此，片面教唆犯能夠單獨存在的說法是不成立的。

（三）片面幫助犯

可以說，承認片面共犯成立共同犯罪的學者大多承認片面的幫助犯，這已經(jīng)近乎成為通說。雖然片面共同正犯和片面教唆犯是否成立還存在著爭論，但學界大部分學者都對片面幫助犯持肯定的觀點。一些學者提出承認片面共犯是為了懲罰的需要，而事實上，如筆者在前面所提出的，片面共同正犯和片面教唆犯都可以找出處罰的依據(jù)，只有對片面幫助犯的處罰存在諸多困難。片面幫助犯只是實施了幫助行為，而沒有實施實行行為，無法作為該特定犯罪的單獨實行犯處罰；幫助與教唆是兩種不同的行為方式，幫助完全可以在不為實行犯所知的情況下進行，而教唆若要不為實行犯所知則幾乎不可能?；谏鲜隽觯皯土P需要說”提出，因為無法為片面幫助犯找到處罰的根據(jù)，因此認為片面幫助犯須作為共同犯罪來處理，才不至于輕縱罪犯。但是，為了使片面幫助犯受到刑罰處罰，而恣意對我國刑法當中有關(guān)共犯的規(guī)定作出擴大的解釋，無疑是本末倒置的做法。如上所述，片面共犯是缺乏意思聯(lián)絡(luò)的行為。缺乏意思聯(lián)絡(luò)即是缺乏共同故意，在沒有共同故意的支配下的所謂共同的行為不能夠認定為是共同犯罪。多數(shù)學者否定片面共同正犯、片面教唆犯，而肯定片面幫助犯的做法筆者也認為是沒有把一種理論貫穿始終。為了圓滿地解決片面幫助犯的刑事責任問題，唯一的辦法只能是通過完善立法的方式。事實上有很多國家的立法已有先例。持肯定論的學者無法在立法當中找出根據(jù)，持否定論的學者同樣無法在我國的刑事立法當中找出對片面幫助犯進行處罰的理由。因此，有必要通過完善立法的方式，將暗中幫助他人犯罪而他方不知幫助之情的情況做出具體的規(guī)定，從而解決理論上的困惑。

綜上，筆者始終認為意思聯(lián)絡(luò)的存在是成立共同犯罪的必要要件，片面共犯因缺乏行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，不應(yīng)作為共同犯罪來處理。正是因為有了意思聯(lián)絡(luò)，才使得各共犯者之間相互配合、相互補充，具備了共同的犯意和共同的行為，片面共犯并不符合共同犯罪的實質(zhì)特征。因此，筆者對于片面共犯持否定論。

［1］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢大學出版社，1999.

［2］［4］［11］馬克昌.關(guān)于共犯的比較研究［A］.高銘暄，趙秉志.刑法論叢（第3卷）［C］.法律出版社，1999.

［3］田鵬輝.片面共犯研究［M］.中國檢察出版社，2005.

［5］陳興良.共同犯罪論（第二版）［M］.中國人民大學出版社，2006.

［6］陳興良.刑法適用總論（第二版·上卷）［M］.法律出版社，2006.

［7］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.法律出版社，2003.

［8］（日）大谷實.刑法總論（第二版）［M］.黎宏譯.中國人民大學出版社，2008.

［9］（日）大塚仁.犯罪論的基本問題［M］.馮軍譯.中國政法大學出版社，1993.

［10］（日）野村稔.刑法總論［M］.全理其，何力譯.法律出版社，2001.

［12］肖中華.片面共犯與間接正犯觀念之破與立［J］.云南大學學報（法學版），2000，（03）：51.

［13］薛瑞麟.俄羅斯刑法研究［M］.中國政法大學出版社，2000.

［14］張明楷.刑法學（第二版）［M］.法律出版社，2003.

［15］林亞剛，何榮功.片面共同正犯刑事責任的探討［J］.法學評論，2002，（04）：25.

［16］［17］（日）大塚仁.刑法概說（總論·第三版）［M］.馮軍譯.中國人民大學出版社，2003.

［18］（日）前田雅英.刑法總論講義（第四版）［M］.東京大學出版會，2006.