網(wǎng)絡社會名譽權的刑事救濟研究

胡杰

（中國人民大學法學院，北京 100872）

網(wǎng)絡社會名譽權的刑事救濟研究

胡杰

（中國人民大學法學院，北京 100872）

事實名譽說賦予了名譽權受到嚴重損害這一事實以獨立且完整的法律意義，也即能夠單獨確認侵害刑法中需要保護法益的行為發(fā)生，能夠獨立判斷行為的違法屬性。從事實名譽說出發(fā)，嚴重損害被害人名譽的誹謗行為已經(jīng)從規(guī)范名譽說中的純粹反倫理性行為上升到侵害刑法中需要保護法益的不法行為，而不法行為的發(fā)生需要刑事法的介入方能保護被害人的權利。這是刑事程序上的設計必須滿足刑事實體法中的法益保護與價值堅守的應然要求與必然結果。

事實名譽說；監(jiān)督權；誹謗罪；網(wǎng)絡社會

微博等新興網(wǎng)絡社交平臺的興起，網(wǎng)絡正在更為深刻地改變我們的生活?！奥燥@樂觀地說，微博正強力塑造著中國，中國正在迅速地 ‘微博化’”。然而，通過網(wǎng)絡社交平臺，以網(wǎng)絡誹謗為代表的侵犯公民權利的行為也日益成為網(wǎng)絡社會背景下的新問題。誹謗罪的刑事法規(guī)制在網(wǎng)絡社會時代背景下對公民名譽權保護的滯后性亟待刑法等部門法做出必要的調整。本文就有關誹謗罪在網(wǎng)絡社會背景下的刑事法規(guī)制出現(xiàn)的問題予以分析，并期望能夠提供初步的解決思路。

一、問題的提出：網(wǎng)絡社會名譽權保護的缺位

網(wǎng)絡社會以匿名發(fā)言為原則，傳統(tǒng)社會道德約束作用的淡化，每個公民都面臨著“網(wǎng)絡暴力”的現(xiàn)實危險。然而公民名譽權受到侵害的風險顯著增加的同時，公民尋求刑事救濟卻存在嚴重障礙。誹謗罪原則上屬于自訴案件，公民向法院起訴時需提供充足證據(jù)方能立案。但是公民憑借自己的能力，從眾多誹謗言論辨別出第一個捏造事實的言論已經(jīng)相當困難；即使找出言論的網(wǎng)絡來源，僅僅通過網(wǎng)絡的留言公民也難以確認被告人的現(xiàn)實身份。自訴人無法確認被告人的現(xiàn)實身份，受理自訴案件的法院一律不能立案。因此，在網(wǎng)絡社會對公民名譽權予以有效保護是亟待解決的問題。

某種意義上，微博實名制實現(xiàn)了對公民名譽權的有效保護。微博實名制意味著在微博上留言的公民需要以真實身份為必要，這樣網(wǎng)絡誹謗的受害人可以輕易地確認被告人的現(xiàn)實身份。問題是，微博實名制對名譽權的保護，可能只是對海面上看得見的冰山問題的解決，對海面下看不見的冰山仍未能提供解決方案。具體來說，微博實名制對來自于網(wǎng)絡論壇、電子郵箱、個人博客，以及今后出現(xiàn)的其他網(wǎng)絡平臺的言論等等其他網(wǎng)絡言論，這些“海面下的冰山”的名譽權救濟，實名制并未徹底解決問題。

對公民名譽權的保護，行政措施固然可以在最短時間內發(fā)揮最直接的效果，但是政府應當確保公民的個人生活享有意思自治的足夠空間。刑事法規(guī)范對公民名譽權救濟途徑的暢通，一方面對于網(wǎng)絡社會公民名譽權的救濟，確保名譽權保護的法律最后一道屏障能夠真正發(fā)揮作用；另一方面對公民權利的救濟，最合理的方式理應通過法律途徑來完成。在部門法中對公民名譽權救濟提供充分、有效的保障，微博實名制所發(fā)揮的保護公民名譽權、凈化網(wǎng)絡言論的作用才能夠逐漸被取代。因此，只有包括刑事救濟在內的法律救濟途徑的暢通，才能夠實現(xiàn)對基本權利的保障從行政救濟逐漸回歸法律救濟。

刑事救濟途徑的順暢，最為簡單直接的方式是將誹謗罪由自訴案件改為公訴案件，通過起訴方式的改變由公安機關對網(wǎng)絡誹謗立案偵查。但是，改變誹謗罪的自訴案件性質，并不具有可行性。誹謗罪保護的權利固然是公民的名譽權，但是對名譽權保護的另一個側面則是對公民表達自由權的保護。“為了實現(xiàn)憲法中表達自由權，名譽毀損的成立需要受到限定，某種意義上類似于財產(chǎn)權的無償征用”，將誹謗罪規(guī)定為告訴才處理的案件，避免國家對公民表達自由權的介入與干涉。尤其是公民對有關公共利益問題言論，國家公權力的介入，必然有限制公民言論自由的嫌疑。公民因為國家公權力的介入不敢自由言論，因此，誹謗罪應當堅守告訴才處理原則作為自訴案件的底線。

公民名譽權在網(wǎng)絡社會的刑事法保障，需要回到名譽權保護的起點，分析我國名譽權保護的出發(fā)點及其整體概貌，方能得出解決上述問題的有效途徑。誹謗罪保護的名譽有規(guī)范名譽說和事實名譽說學說上的爭論，因此首先需要從規(guī)范名譽說與事實名譽說學說上的爭論進行討論。

二、規(guī)范名譽說與事實名譽說的爭論

誹謗罪中的虛名，是指與本人真實名譽不相當部分社會公眾給予的評價。我們每個人在社會中都擁有或多或少的虛名，有些虛名是我們個人努力追求得到，有些虛名的存在個人主觀無法控制與決定。“在中國刑法中，是否侵害名譽要看事實是否為捏造，所以，虛名不受刑法保護。這樣，刑法保護的就是外部名譽中社會對個人本來應有的評價部分（規(guī)范的名譽），而不是實際的評價部分 （事實的名譽），這與德國的立法例是相同的，而與日本不同”。虛名是否需要保護，存在著現(xiàn)實主義與理想主義的爭論。日本刑法從現(xiàn)實主義出發(fā)，認為一個人在社會生活中事實存在的所有名譽，均需保護，虛名對于我們每一個人均具有不可替代、不可否定的作用。因此，日本刑法對誹謗罪的名譽保護范圍為事實名譽。德國刑法從理想主義出發(fā)，認為一個人雖然在社會上存在著各種名譽，但并非所有名譽均具有法律保護的價值，只有與真實名譽相符合的名譽才值得法律規(guī)范的保護。公民的虛名不受法律保護。并非公民的名譽受到的損害都具有刑法可罰性，能夠證明為真實的言論即使損害了他人的名譽也認為是不具有違法性。因此，德國刑法對誹謗罪的名譽保護為規(guī)范名譽 。

“價值標準再次成為對不同規(guī)定進行評估決定的基礎。對于實現(xiàn)上文提到的許多刑法比較研究的任務來說，確定自身的或其他的評估所依據(jù)的評估標準非常關鍵”。在評價規(guī)范名譽與事實名譽時，不能簡單地回答何種名譽是刑法應當保護的名譽。事實上，僅僅比較德國與日本誹謗罪的規(guī)定，并不能找出法律規(guī)定背后的普遍規(guī)律。但是，如果將德國擴大到以古希臘、古羅馬為文明發(fā)祥的歐美各國，把日本擴大到以儒家文明為紐帶的東亞各國和地區(qū)，似乎在規(guī)范名譽說和事實名譽說背后的價值與文化紐帶已經(jīng)隱約可見。在歐洲的荷蘭、德國、意大利、西班牙、丹麥、挪威、希臘和保加利亞等國均將規(guī)范名譽作為誹謗罪的保護對象。這些國家刑法典規(guī)定侵犯名譽權的犯罪外，對侵犯隱私權的犯罪也予以特別規(guī)定。歐洲的羅馬尼亞、馬其頓、克羅地亞、科索沃和葡萄牙等國家的誹謗罪雖然直接以規(guī)范名譽為保護對象，但是在誹謗罪成立的條件后直接規(guī)定侵犯隱私權的誹謗行為，即使具有真實性也不受法律保護 。

規(guī)范名譽說與事實名譽說的爭論，本質上是表達自由權與名譽權這兩個基本權利發(fā)生沖突時，以何種權利作為主導權利進行權利平衡的問題。規(guī)范名譽說以公民誠實的品質，高尚的人格為出發(fā)點，與自己真實品質、人格、素質、信仰不相符合部分的名譽，是不受法律保護的。公民可以自由地發(fā)表言論，只要是真實的言論，都受到法律保護。規(guī)范名譽說將保護表達自由權作為立法者關注的出發(fā)點。公民言論自由的權利由此獲得充分釋放與施展的空間，但是公民隱私權不能得到充分保護。事實名譽說以公民之間真實的現(xiàn)狀為前提。所謂事實的真相并不是立法者追求的目標。國家與社會的和諧、融洽、穩(wěn)定，朋友親人之間的友善、互助、信任才是立法者追求的價值目標。所謂守望相助恰是立法者渴望描繪的理想社會圖景。為了達到這一目標，公民的言論必須受到限制，公民不應當對他人私事妄加評論，無論這些有關他人之事是真實還是虛假。因為立法者相信，任何對現(xiàn)有穩(wěn)定關系造成隱患的行為都不值得法律的保護。因此，事實名譽說對公民的表達自由權進行了最為嚴格的限制。相對應地，公民的名譽權保護則獲得更多保障。無論何種言論只要對公民的名譽權造成傷害，均為法律所不允許。

“社會名譽是指公民在社會上實際上受到的評價或者價值判斷。相當于名聲、名望、聲望或者評價”，在中國，公民在社會中的名譽更多地類似于事實名譽說中的社會名譽，而不是規(guī)范名譽說中的真實名譽?！巴獠康拿u（社會的名譽）是公民在社會行動的前提條件，是公民人格價值的重要體現(xiàn)，需要法律予以有效的保護”，因此，對社會名譽的理解從事實名譽說出發(fā)某種程度上更符合公民的價值評判與認知標準。中國刑法246條的誹謗罪是指捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的行為。如前所述，中國刑法中以規(guī)范名譽作為保護對象。只要是真實事實的言論，不符合“捏造”的條件，自然不能構成誹謗罪。但是，與歐洲大陸法系國家不同，在中國刑法中，并沒有對公民隱私權保護的章節(jié)，在誹謗罪的規(guī)定之后，也沒有對公民隱私權保護的例外規(guī)定。一方面接受德國刑法規(guī)范名譽的概念，另一方面類似日本刑法的罪名體系，對隱私權并未特別保護。因此，侵害他人名譽只要事實是真實的，即使是有關個人隱私的事實，也不能認為構成犯罪。

三、事實名譽說：名譽權保護的刑事法救濟

公安機關相比較普通公民，在網(wǎng)絡誹謗案件中搜集證據(jù)確認被告人的現(xiàn)實身份具有不可比擬的優(yōu)勢。但是由公安機關立案偵查，并非只能通過將誹謗罪改成公訴案件。誹謗罪原則上屬于自訴案件，但是在個案中出現(xiàn)被害人的利益無法保護的情形，例外地允許自訴轉公訴，與“嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗行為”情形一樣，作為原則上屬于自訴案件的一種程序上的補充，由公安機關對案件立案偵查、檢察機關提起公訴，同樣可以在被害人與國家公權力機關之間搭起橋梁。只是這種自訴轉公訴并不同于嚴重誹謗行為的公訴案件，后者原則上由公安機關直接立案偵查，無須經(jīng)歷公民的告訴程序；而前者必須以被害人向法院提出自訴的申請為前提，國家公權力機關不能直接介入。這種自訴轉公訴的性質類似國家控訴機關的擔當自訴，所謂的擔當自訴，“是指自訴程序開始后，被害人可能由于本身出現(xiàn)某些特殊情況，無法正常進行其訴訟行為。檢察機關出面擔當自訴，替代被害人行使控訴的職能，使已經(jīng)開始的訴訟程序得以繼續(xù)進行下去”。兩者不同的是，擔當自訴進行的原因是由于被害人自身出現(xiàn)某種特殊情況，無法進行自訴程序，而誹謗罪的自訴轉公訴，是由于被害人的利益無法獲得法律的救濟，不進行自訴轉為公訴的程序會出現(xiàn)明顯的法律漏洞。

問題是，自訴轉公訴作為個案中特殊情形發(fā)生時的變通處理，其在個案中具體的判斷標準如何界定，自訴人的證據(jù)達到什么標準法院可以決定自訴轉公訴的程序；更重要的是，在規(guī)范名譽說語境下自訴人難以證明刑法中的法益受到了不法行為的侵害，自訴人的證據(jù)不足以證明犯罪事實的發(fā)生，自訴轉公訴程序的啟動是否會因為欠缺追究行為人刑事責任的實體法根據(jù)而在程序上存在違法的風險。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定似乎無法提供合理且充分的解釋。

從事實名譽說出發(fā)則可以解決上述問題。事實名譽說相比較規(guī)范名譽說，雖然行為人在同等條件下入罪門檻降低了，但是被告人真實身份的確認問題并未解決。表面上事實名譽說同樣未能解決問題，但是對事實名譽說與規(guī)范名譽說進一步比較會發(fā)現(xiàn)兩者更本質的差別。規(guī)范名譽作為名譽權的保護對象，法院無法立案時，被告人真實身份無法確認固然是一個重要原因，但是，從規(guī)范名譽說出發(fā)被告人身份無法確認時，行為人故意捏造事實誹謗他人的證明要求同樣無法完成。主體是指“能夠理解社會共同倫理、規(guī)范價值，并依據(jù)自己的義務而自行決定行為的個體”，很難想象沒有明確的被告人如何證明客觀上捏造事實誹謗他人的行為發(fā)生以及主觀上具有明知的故意。而從事實名譽說出發(fā)雖然嚴格意義上沒有明確的被告人犯罪事實也很難證明，但此時的誹謗罪是具有非物質性結果的結果犯 ，對名譽權受到嚴重損害這一非物質性結果的證明具有獨立的意義。“與公民人格的價值相關聯(lián)的情報的流通，使得別人對自己的評價降低。此種資訊狀態(tài)對公民而言，是一種重要的生活利益。將其認定為刑法保護的法益，具有合理性”，因此，名譽受到嚴重損害事實的發(fā)生，刑法保護的法益即可以認為已經(jīng)受到了侵害。損害公民名譽權情節(jié)嚴重的行為，則屬于刑法中的不法行為。以刑法中的故意傷害罪為例，如果被害人能夠證明自己的身體受到了他人的嚴重傷害，即使不知道行為人的具體身份，也足以確認刑法中的法益已經(jīng)受到了侵害，不法行為已經(jīng)發(fā)生；但是，如果要認定刑訊逼供行為中的故意傷害罪，僅僅證明身體受到了他人嚴重傷害這一結果，并不足以證明刑訊逼供故意傷害他人這一不法行為的發(fā)生?！拔覀冊诳陀^方面應當以法益是否受到了侵害或者危險來評價行為的社會危害性，而不能僅僅從行為的方式、樣態(tài)是否具有反倫理性為根據(jù)來評價行為的社會危害性”，因此，事實名譽說賦予了名譽權受到嚴重損害這一事實以獨立且完整的法律意義，也即能夠單獨確認侵害刑法中需要保護法益的行為發(fā)生，能夠獨立判斷行為的違法屬性；而規(guī)范名譽說視野下名譽權受到侵害僅僅屬于違反倫理的結果，并不具有獨立判斷行為違法屬性的功能。因此，從事實名譽說出發(fā)，嚴重損害被害人名譽的誹謗行為已經(jīng)從規(guī)范名譽說中的純粹反倫理性行為上升到侵害刑法中需要保護法益的不法行為，而不法行為的發(fā)生需要刑事法的介入方能保護被害人的權利。但是，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定無法立案，被害人無法通過刑事法救濟保護自己的名譽權，由自訴轉為公訴具有必要性與緊迫性的內在要求。這也是刑事程序上的設計必須滿足刑事實體法中的法益保護與價值堅守的應然要求與必然結果。

網(wǎng)絡誹謗案件采取限制且有條件的自訴轉公訴，一方面保證了誹謗罪自訴案件的性質，誹謗罪一律作為公訴案件允許國家肆意介入公民的私生活，不具有可接受性；另一方面，以事實名譽說作為誹謗罪的前提，既適應了網(wǎng)絡社會名譽權保護不足降低名譽權保護門檻的客觀需求，同時對自訴轉公訴提供了明確且相對合理的標準。但是有三個方面需要進一步明確。第一，自訴轉公訴的前提條件是有自訴案件的存在。但網(wǎng)絡誹謗案件被害人無法確認被告人的現(xiàn)實身份時，并不存在自訴案件的前提條件。因此，這種自訴轉公訴并非嚴格意義上的自訴轉公訴。法院對有關材料進行審查后確認無法立案，但是如果被害人名譽受到嚴重損害的事實已經(jīng)明確，需要追究被告人的刑事責任，雖然案件不屬于法院管轄，但“公、檢、法三機關接受后，發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的，應當移送有關主管機關處理”，法院轉交公安機關立案偵查，符合法律的規(guī)定。而明確的被告人并非公安機關立案的必要條件，通過這種“自訴轉公訴”可以解決網(wǎng)絡誹謗案件中法院無法立案的問題。第二，誹謗案件自訴轉公訴的程序性規(guī)定，意味著公民向法院提起訴訟，有證據(jù)表明自己的名譽已經(jīng)受到他人嚴重傷害，法院即有審查的義務。法院不能以沒有明確的被告人不予立案將案件退回給當事人。但是法院決定是否自訴轉公訴，應當進行實質性判斷，并非只要名譽權受到損害的案件法院都應當自訴轉公訴。被害人提出自訴轉公訴的申請，應當證明名譽受到的損害達到了刑法規(guī)定的要求，需要國家公權力的救濟，否則其合法權利無法獲得保障。

第三，網(wǎng)絡誹謗的受害人能確定被告人的現(xiàn)實身份，提起刑事訴訟的，屬于典型自訴案件；被害人不能確定被告人的現(xiàn)實身份，則需要進行自訴轉公訴。但是，由于網(wǎng)絡誹謗證據(jù)搜集的困難，國家機關介入案件獲得勝訴的幾率在客觀上大于公民通過自訴獲得勝訴的幾率。因此，網(wǎng)絡誹謗的被害人即使已經(jīng)明確知道被告人的現(xiàn)實身份，向法院起訴時仍然可能隱瞞相關事實，提出自訴轉公訴的請求。這種情形的發(fā)生，事實名譽說確認的所謂自訴轉公訴的判斷標準已被虛置，個別化的自訴轉公訴的初衷也已漸行漸遠。事實上，網(wǎng)絡誹謗與傳統(tǒng)誹謗的定義已經(jīng)相距甚遠。傳統(tǒng)誹謗案件一般發(fā)生在鄰里、親友等熟人社會，屬于最基本的私人生活空間，通過告訴才處理避免國家干涉公民的私生活也是法律的應盡之責；但是網(wǎng)絡社會，當公民甚至都不清楚誹謗行為人的真實身份時，與傳統(tǒng)中的“熟人社會”已經(jīng)大相徑庭。網(wǎng)絡誹謗案件的影響范圍、對名譽權的損害程度已經(jīng)不是傳統(tǒng)誹謗案件能夠相提并論的。某種意義上網(wǎng)絡誹謗案件的社會危害性與普通公訴案件的社會危害性已無本質區(qū)別。因此，自訴轉公訴以個案處理作為原則性前提，允許存在一定范圍的擴展空間，加大對名譽權的保護，尚未違背法律的正當性。但是，自訴人向法院起訴時，應當同時提交證據(jù)證明已經(jīng)試圖通過自己的力量確認被告人的現(xiàn)實身份，但未能成功，法院方能決定是否自訴轉公訴。

四、結 語

網(wǎng)絡社會可以深刻地改變我們的生活方式，但不會改變一個民族的文化傳統(tǒng)與價值傳承，不會改變中國人對“和為貴”、“和平世界”的信仰與追求。隨著網(wǎng)絡社交平臺的興起，信息傳播之迅速、范圍之廣泛，一方面為國民之間的討論搭起廣闊的言論平臺，另一方面對公民名譽權的保護也受到前所未有的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡社會的和諧需要凈化網(wǎng)絡言論，在網(wǎng)絡社會對公民名譽權的保護應當是法律的重要關切。事實名譽說所承擔的對公民名譽權的保護具有客觀緊迫性與現(xiàn)實需求性。在法律中降低名譽權保護的門檻，建立保護公民名譽權的堅固防線，應當成為在網(wǎng)絡社會對名譽權刑事救濟的重要前提。

注釋：

（1）小野清一郎教授將名譽分為本質的名譽與現(xiàn)象的名譽兩部分?，F(xiàn)象的名譽又分為社會的名譽、國家的名譽、主觀上的名譽三部分。［日］小野清一郎：《刑法に於ける名譽の保護》，有斐閣 2002（增補版），179-186。

（2）平川宗信教授對社會名譽的理解，并不同于傳統(tǒng)的事實名譽說以及規(guī)范名譽說。平川宗信教授認為社會名譽應當解釋成與每個公民的人格價值緊密相連的資訊環(huán)境，是一種社會資訊的狀態(tài)。［日］平川宗信：《名譽毀損罪と表現(xiàn)の自由》，有斐閣1983，22-25。

［1］評論.2011微博讓中國更平坦［N］.南方都市報，2012-1-1.

［2］日]高橋和之，松井茂記編.インターネツトと法（第三版）[M].東京：有斐閣，2004：58.

［3］周光權.刑法各論［M］.北京：中國人民大學出版社，2008：74.

［4］［德］烏爾里?！R伯.刑法比較研究的任務與方法［J］.王瑩，譯.中外法學，2008，（1）.

［5］［日］小野清一郎.刑法に於ける名譽の保護［M］.東京：有斐閣（增補版）2002：182.

［6］［日］平川宗信.刑法各論［M］.東京：有斐閣，1995：221.

［7］房保國.被害人的刑事程序保護［M］.北京：法律出版社，2007：268-269.

［8］王安異.重申犯罪主體——論以人為本的刑法意義［J］.中外法學，2010，（3）.

［9］張明楷.刑法的基本立場［M］.北京：中國法制出版社，2002：188.

［10］陳衛(wèi)東主編.刑事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2008：239.

（責任編輯 夢 瑋）

D923

A

1001－862X（2013）01－0128－005

胡杰（1986—），男，江蘇南通人，中國人民大學法學院博士生。主要研究方向：刑法學。