監(jiān)護(hù)人過失與未成年人過失相抵

繆 宇

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

在我國司法實踐中，法院往往在未成年人遭受損害的案件中將監(jiān)護(hù)人的過失作為未成年人的過失進(jìn)行過失相抵，從而導(dǎo)致未成年人無法獲得全部賠償。據(jù)筆者統(tǒng)計，這是司法實踐中最為常見的未成年人與有過失類型。只有在極個別判決中，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督過失沒有被法院作為未成年受害人的與有過失進(jìn)行過失相抵。

對此，我國學(xué)界存在不同看法。有學(xué)者部分支持了司法實踐的作法，認(rèn)為，為了“貫徹責(zé)任自負(fù)原則與公平原則，平衡加害人與受害人以及監(jiān)護(hù)人的利益”，應(yīng)當(dāng)課以監(jiān)護(hù)人以善良管理人注意，進(jìn)而監(jiān)護(hù)人違反了善良管理人注意而導(dǎo)致未成年人遭受他人損害的，未成年人應(yīng)當(dāng)無條件地承受監(jiān)護(hù)人的過失，據(jù)此酌減未成年人的損害賠償請求權(quán)。與此相對，也有學(xué)者持反對說，認(rèn)為，“如果受害人不具備此種辨識能力，即便其監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)，也不能以監(jiān)護(hù)人的過失作為受害人的過失，進(jìn)而進(jìn)行過失相抵?！逼淅碛稍谟?未成年人本身沒有選擇監(jiān)護(hù)人的自由;將監(jiān)護(hù)人的過失作為受害人的過失進(jìn)行過失相抵與保護(hù)未成年人利益不符、也不符合比較法上的趨勢;加害人會借此逃避責(zé)任導(dǎo)致未成年人無法獲得完全受償。

分析監(jiān)護(hù)人過失能否作為未成年受害人的過失進(jìn)行過失相抵，需要討論幾個問題，現(xiàn)分述如下。

一、未成年人過失相抵是否需要民事責(zé)任能力要件

我國學(xué)界通說認(rèn)為，我國并沒有規(guī)定民事責(zé)任能力制度。對此，立法者也指出，我國有意識地回避了民事責(zé)任能力這一問題，從而在監(jiān)護(hù)人責(zé)任中不討論未成年加害人的過錯。但是，如果回避未成年人的過錯認(rèn)定，那么如何認(rèn)定未成年受害人的與有過失，成為了問題，即未成年受害人是否需要具備一定的辨識能力或者民事責(zé)任能力，才能具備與有過失進(jìn)而進(jìn)行過失相抵呢?我國司法實踐在未成年受害人的過失相抵中采納了辨識能力(責(zé)任能力)不要說，從而過失相抵沒有最低年齡限制，即使未成年受害人不滿10歲，不論其是幼兒園學(xué)生，還是小學(xué)生，也可能進(jìn)行過失相抵。當(dāng)然，在地方司法實踐中，有些法院也會認(rèn)為未成年人具備一定的判斷能力，對損害發(fā)生具有過錯，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行過失相抵。不過，總的來看，在我國未成年人受害案件中，過失相抵似乎成為了單純原因力的對比:只要未成年受害人對損害的發(fā)生具有原因力，即成立與有過失，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行過失相抵。

那么，過失相抵是否應(yīng)當(dāng)以受害人具有一定的辨識能力為前提呢?這一辨識能力是否就是民事責(zé)任能力呢?這些問題的回答取決于對過失相抵理論基礎(chǔ)的認(rèn)識。

據(jù)筆者統(tǒng)計，過失相抵理論基礎(chǔ)大致有誠實信用原則說、所有人自負(fù)損害說、責(zé)任原則說。

所謂誠實信用原則說，是將與有過失的理論基礎(chǔ)建立在誠實信用原則上，認(rèn)為受害人損害賠償請求權(quán)酌減是從誠實信用原則角度作出的選擇，準(zhǔn)確點說，是源于禁止反言原則(Verbot des venire contra factum proprium)，因此受害人對損害的發(fā)生或擴大也具有過失的，不得要求加害人對自己造成的損害負(fù)責(zé)，否則就違背了誠實信用原則、禁止反言原則。這種觀點曾是是德國學(xué)界過去的通說，司法實踐曾經(jīng)站在這一立場，目前仍然不乏支持者。

所謂所有人自負(fù)責(zé)任說(casum sentit dominus)，是指所有人對意外產(chǎn)生的損害應(yīng)當(dāng)自己負(fù)責(zé)，不能轉(zhuǎn)嫁他人。這實際上是侵權(quán)責(zé)任法的基本原則:只有在加害人具有過錯時，損害才應(yīng)當(dāng)由加害人否則，否則所有人自擔(dān)風(fēng)險。故在欠缺歸責(zé)依據(jù)時，不得將損害轉(zhuǎn)嫁他人，因此依據(jù)這一原則，所有人自己造成的損害，對損害的發(fā)生或擴大具有過失的，由所有人自己負(fù)擔(dān)，不能轉(zhuǎn)嫁給加害人。這一論點在德國學(xué)界也有不少支持者。

所謂責(zé)任原則說(Verantwortlichkeitsprinzip)，是指只有在受害人實施了有過錯的或者是可歸責(zé)的行為時，才必須對由此造成的損害自行負(fù)責(zé)，即受害人草率對待自己的法益或者在交往中有責(zé)地引起了危害法益的危險，那么自己就應(yīng)該對此造成的損害負(fù)責(zé)。目前，這種觀點是德國學(xué)界的通說，司法實踐在上個世紀(jì)80年代轉(zhuǎn)向了這一立場。

根據(jù)筆者統(tǒng)計，一般來說，贊成所有人自負(fù)責(zé)任說的學(xué)者都是民事責(zé)任能力不要說的支持者，在他們看來，責(zé)任原則說錯誤地將損害的分擔(dān)理解為了歸責(zé)，責(zé)任原則本身并不旨在保護(hù)他人免受自己造成的損害，從而在與有過失的場合中，受害人無須具備民事責(zé)任能力，就損害分擔(dān)而言他們往往需要的是對損害發(fā)生或擴大的原因力。相反，贊成責(zé)任原則說的學(xué)者則指出，所謂所有人自負(fù)責(zé)任，是指所有人對意外(不可抗力或者無民事責(zé)任能力人造成的損害)自己負(fù)責(zé)，不得轉(zhuǎn)嫁他人，而與有過失中，損害恰好是基于加害人的歸責(zé)依據(jù)而產(chǎn)生，并非意外，因此所有人自負(fù)責(zé)任說無法適用于與有過失，進(jìn)而在認(rèn)定與有過失時，仍然必須要準(zhǔn)用民事責(zé)任能力的規(guī)定，即使對己過失指向的是一種不真正義務(wù)，但只有具有民事責(zé)任能力的被害人，才能具有對己過失。與上述觀點在民事責(zé)任能力是否必要上的非此即彼的立場不同，有的誠實信用原則論者認(rèn)為與有過失必須以受害人具備民事責(zé)任能力為要，有的則認(rèn)為過失相抵無需民事責(zé)任能力。不過，誠實信用原則的最大問題是，在受害人對損害發(fā)生或者擴大具有與有過失的情況下，受害人的損害賠償請求權(quán)是自始酌減，而不是誠實信用原則所確立的抗辯模式:加害人合理地信賴具有與有過失的受害人不會行使全部的損害賠償請求權(quán)，如果受害人主張全部的損害賠償，即違反了誠實信用原則，加害人可以對此進(jìn)行抗辯。采納誠實信用原則就意味著盡管受害人具有與有過失，但是仍然享有完全的損害賠償請求權(quán);誠實信用原則說也無法解釋為何加害人應(yīng)當(dāng)合理信賴受害人不會主張全部損害賠償，這一合理信賴因何而來，值得討論。因此，誠實信用原則說淪為了少數(shù)說。

因此，如果采納責(zé)任原則說作為與有過失的法律根據(jù)，那么受害人過失相抵應(yīng)該以其具有民事責(zé)任能力為前提，這種民事責(zé)任能力就是作為過錯認(rèn)定的識別能力，并不存在所謂的就對己過失降低標(biāo)準(zhǔn)的所謂“辨識能力”，只是這種認(rèn)識能力需要在個案中結(jié)合具體的加害行為來判斷;如果采納所有人自負(fù)責(zé)任說作為與有過失的法律根據(jù)，那么受害人過失相抵無須民事責(zé)任能力要件，過失相抵主要是一種原因力的對比。

本文認(rèn)為，撇開與有過失的法律依據(jù)之爭，要求受害人是否具備民事責(zé)任能力進(jìn)行過失相抵實際上體現(xiàn)了未成年人保護(hù)程度的不同立場。民事責(zé)任能力不要說毫無疑問是從加害人的角度來思考問題的，主張損害分擔(dān)力求公平;民事責(zé)任能力必要說則體現(xiàn)了對未成年人的保護(hù)，從而避免未成年人在不成熟階段就因為自己的年少懵懂蒙受不利。此時，這種民事責(zé)任能力指向的是不真正義務(wù)的違反(Obliegenheitsverletzung)，不真正義務(wù)的違反并不意味著違法性，故這種認(rèn)識能力并非求違法性認(rèn)識能力，而是對自己行為危險性的認(rèn)識能力。

基于這一認(rèn)識，本文反對民事責(zé)任能力不要說。因為，在我國侵權(quán)責(zé)任法中，監(jiān)護(hù)人責(zé)任采無過失責(zé)任原則，這是為了在責(zé)任保險制度缺位、社會保險體系尚不完備的背景下全面保護(hù)受害人利益而采納的舉措。從這個角度來看，如果未成年人過失相抵無須民事責(zé)任能力要件，那么未成年人將會陷入兩難境地:作為加害人，未成年人的監(jiān)護(hù)人必須無條件地負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任法第32條第1款的損害賠償責(zé)任，有財產(chǎn)的未成年人還要從自己的財產(chǎn)中支付賠償費用;作為受害人，未成年人還必須為自己的任何導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大的行為負(fù)責(zé)，甚至還要負(fù)擔(dān)監(jiān)護(hù)人的過失，自己的損害賠償請求權(quán)因此而受到減少。這也違背了立法者為了全面救濟受害人進(jìn)行制度設(shè)計的初衷:放棄民事責(zé)任能力要件，回避過錯的認(rèn)定，要求監(jiān)護(hù)人無條件地承擔(dān)損害賠償，便于受害人向監(jiān)護(hù)人獲得賠償;相反在未成年人遭受損害時，放棄民事責(zé)任能力要件卻又對未成年受害人過于苛刻，未成年人往往無法獲得完全賠償，進(jìn)而又違背了全面救濟受害人的初衷。作為受害人的被監(jiān)護(hù)人游離于全面保護(hù)受害人的制度保障之外。換言之，只要堅持過失相抵是“過失”的相抵，過失相抵需要借助過錯的規(guī)定來處理，那么出于保護(hù)受害人思想而加重加害人的責(zé)任或降低加害人責(zé)任的成立標(biāo)準(zhǔn)，就會反過來以過失相抵的方式損害受害人的利益。實際上，未成年人在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上的地位尚不如成年人，因為成年人依據(jù)第33條在對自己暫時無意識造成的損害沒有過錯時僅僅負(fù)擔(dān)適當(dāng)補償?shù)牧x務(wù)。這實際上導(dǎo)致了一項評價矛盾。

毫無疑問，如果堅定地奉行民事責(zé)任能力不要說，那么與其他法域相比，比如合同法領(lǐng)域的法律行為能力制度，比如家庭法領(lǐng)域(婚姻法、繼承法以及收養(yǎng)法)未成年人享有的保護(hù)，這種模式對未成年人過于苛刻。尤其是在我國憲法第49條明確指出“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”，同時我國業(yè)已加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的背景下，采納民事責(zé)任能力不要說就意味著作為民事基本法的侵權(quán)責(zé)任法不僅沒有將保護(hù)兒童(未成年人)的憲法價值判斷具體化，甚至還導(dǎo)致兒童(未成年人)在侵權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定上面臨雙重不利的困境。不得不說，這種立場對于保護(hù)作為國家未來、民族希望的未成年人是難以接受的。

據(jù)此，本文認(rèn)為，原則上對未成年人進(jìn)行過失相抵必須以未成年人具有民事責(zé)任能力或者一定程度的識別能力為前提，即僅在未成年人能夠理解自己加害行為在法律上意義的情況下，才能對未成年人進(jìn)行過失相抵。這種認(rèn)識能力取決于個案中的具體加害行為。但是從操作性角度考慮，本文部分贊同我國部分學(xué)者的主張，在解釋論上將民事責(zé)任能力和民事行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同一，即10歲以下的未成年人不具有民事責(zé)任能力，10歲以上的未成年人是否具有民事責(zé)任能力取決于個案中的具體情況。

二、監(jiān)護(hù)人過失能否作為受害人過失進(jìn)行過失相抵

接下來需要回答的是，在未成年受害人具有民事責(zé)任能力的情況下，監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，導(dǎo)致未成年人遭受損害的，能否將監(jiān)護(hù)人的過失認(rèn)定為未成年人的過失對其進(jìn)行過失相抵。

本文對此持反對說，即反對一味地將監(jiān)護(hù)人過失作為未成年人的與有過失進(jìn)行過失相抵。理由如下:

第一、將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的過失進(jìn)行過失相抵違背了監(jiān)護(hù)制度的目的。監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是包括保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康、照顧被監(jiān)護(hù)人的生活、管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)、代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事訴訟、對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育、在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時代理其進(jìn)行訴訟等等，即監(jiān)護(hù)的設(shè)定是為了保護(hù)未成年人的利益，而絕不是為了損害其利益，故將監(jiān)護(hù)人的疏忽認(rèn)定為被監(jiān)護(hù)人的與有過失有違設(shè)定監(jiān)護(hù)的目的。

第二、將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的過失進(jìn)行過失相抵違背了監(jiān)護(hù)規(guī)定。依據(jù)我國《民法通則》第18條第3款的規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。因此，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)給被監(jiān)護(hù)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從而，如果監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的損害具有過失，那么就意味著監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人實施了不作為侵權(quán)，被監(jiān)護(hù)人因此造成財產(chǎn)損失的，監(jiān)護(hù)人當(dāng)然必須依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第6條對被監(jiān)護(hù)人負(fù)損害賠償責(zé)任。既然《民法通則》第18條第3款使用的是“財產(chǎn)損失”，那么被監(jiān)護(hù)人蒙受損害能夠以貨幣單位計量的財產(chǎn)價值減少的部分，都應(yīng)該由監(jiān)護(hù)人賠償，這不僅被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)遭受的損害，而且還應(yīng)當(dāng)包括被監(jiān)護(hù)人的身體健康權(quán)遭受損害時應(yīng)支出的醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用。

第三、將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的過失進(jìn)行過失相抵對無法選擇監(jiān)護(hù)人的未成年人不公。未成年人沒有選擇父母的權(quán)利，如果未成年人的父母粗心魯莽，那么監(jiān)護(hù)人的疏忽認(rèn)定為被監(jiān)護(hù)人的與有過失就意味著未成年人因為命運或者出身而蒙受不利，反而對未成年人不公。相反的，在委托代理中，本人自行選擇了代理人從事事務(wù)，那么就應(yīng)當(dāng)承受代理人從事代理活動帶來的法律后果，包括受益和不利。

第四、將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的過失進(jìn)行過失相抵會導(dǎo)致評價矛盾。首先，依據(jù)我國民法學(xué)界通說，監(jiān)護(hù)人在保管被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意。因此，監(jiān)護(hù)人在管理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)時，具有抽象輕過失的，應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。那么反過來，如果監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，造成了被監(jiān)護(hù)人的損害，卻無需對被監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)，那么是否就意味著比起保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身財產(chǎn)安全，還不如管理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)重要?尤其是在監(jiān)護(hù)人疏忽大意導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人遭受他人侵害蒙受人身損害的情況下，監(jiān)護(hù)人反而無須負(fù)責(zé)，而是直接減少被監(jiān)護(hù)人的損害賠償額，這是否就意味著被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)權(quán)較之于其人身權(quán)具有更高價值呢?其次，在監(jiān)護(hù)人自己不作為導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人自己遭受損害時，比如在家里不當(dāng)堆放建筑材料導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人被砸傷的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是，如果是第三人堆放鋼材，監(jiān)護(hù)人疏于照顧被監(jiān)護(hù)人導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人遭受損害的，反而監(jiān)護(hù)人無須對此負(fù)責(zé)任，由被監(jiān)護(hù)人承受這種不利。這是否妥當(dāng)，也值得商榷。準(zhǔn)確點說，在監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)即可避免被監(jiān)護(hù)人遭受損害的范圍內(nèi)，監(jiān)護(hù)人對此產(chǎn)生的損害應(yīng)該負(fù)責(zé)，不能由監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)這種不利。

第五、將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的過失進(jìn)行過失相抵不符合比較法上的趨勢。在比較法上，通行的作法是不會將父母的監(jiān)督過失作為子女的與有過失來減少子女的損害賠償請求權(quán)，從而，即使法定代理人違反監(jiān)督義務(wù)，對他人造成未成年人損害也有原因力的，其監(jiān)督義務(wù)違反不得作為未成年人的過失進(jìn)行過 失 相 抵。比 如 奧 地 利，瑞 士，荷蘭，英格蘭。法國在1975年以后的司法實踐也基本采取了這一立場。

三、未成年人對監(jiān)護(hù)人過失負(fù)責(zé)的可能路徑

實際上，在比較法上，并非不存在未成年人對監(jiān)護(hù)人過失負(fù)責(zé)的立法例，只是未成年人僅僅在一定條件下才對監(jiān)護(hù)人的過失負(fù)責(zé)。比如在德國，據(jù)筆者觀察，學(xué)界和實務(wù)界選擇的路徑大致有三:結(jié)合德國民法典第254條第2款第2句和第278條的規(guī)定，依據(jù)過失相抵由未成人受害人對法定代理人的過失負(fù)責(zé);依據(jù)“受阻的連帶之債”(gest?rte Gesamtschuld)理論，結(jié)合德國民法典第840條、第1664條、第426條在加害人、監(jiān)督義務(wù)人和未成年受害人之間進(jìn)行責(zé)任分擔(dān);利用責(zé)任一體或歸責(zé)一體(Haftungsoder Zurechungseinheit)理論減輕加害人的損害賠償額。最后一種路徑在監(jiān)護(hù)人過失導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人遭受損害的案件中適用的極少，據(jù)筆者所見僅有一例且適用于交通事故中，在2002年債法現(xiàn)代化之后依據(jù)德國民法典第828條第2款已經(jīng)不再具有較大意義，故不再贅述。

(一)與有過失路徑

依據(jù)德國學(xué)界和司法實務(wù)通說，第254條第2款第2句并非僅是一項法律后果的準(zhǔn)用規(guī)范(Rechtsfolgenverweisung)，而是一項法律依據(jù)的準(zhǔn)用規(guī)范(Rechtsgrundverweisung)，因此，要將法定代理人和履行輔助人的過錯作為受害人自己的與有過失，必須以受害人為“債務(wù)人”且法定代理人和履行輔助人的過錯發(fā)生在“履行債務(wù)”中。換言之，僅在受害人與加害人之間存在債之關(guān)系時，受害人法定代理人和履行輔助人的過錯才能作為受害人的與有過失，從而減輕加害人的損害賠償額。這種債之關(guān)系并不限于真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是擴展到了一種法律上的特別關(guān)聯(lián)(Sonderverbindung)，司法實踐則稱之為類似于債的關(guān)系(Schuldverh?ltnis ?hnliches)。不過，這種類似債的關(guān)系的類型如何，并不重要。因此，這種特殊關(guān)聯(lián)可以是合同關(guān)系，也可以是締約關(guān)系(締約過失)，還可以是其他類似合同的關(guān)系，如第三人損害清償，甚至可以是公法上的關(guān)系，受害人也可以是加害人訂立的附保護(hù)第三人作用契約中的受保護(hù)的第三人。但是，加害人對受害人僅負(fù)有交往安全義務(wù)的，并不足以成立這種類似債的關(guān)系。這種類似債的關(guān)系首先產(chǎn)生于損害結(jié)果發(fā)生之后，此時受害人與加害人之間就具有債之關(guān)系，如果受害人的法定代理人疏于照顧受害人，導(dǎo)致受害人的損害擴大，或者沒有及時采取措施減輕損害的，那么受害人就必須對其法定代理人的監(jiān)督過失就擴大的損害負(fù)責(zé)，從而進(jìn)行過失相抵。但是，

⑩BGH NJW 1964，1670;BGH NJW 1965，962.

? B GH NJW 1953，977;BGH NJW 1957，1187;BGH NJW 1961，211;BGH NJW 1968，1323;BGH NJW 1975，868;a.A.Esser/Schmidt，Schuldrecht，AT/2 § 34IV 2d，S.273 f.;Fikentscher/Heinemann，Schuldrecht，§ 57 VII 2a，Rn.711.

? B GH VersR 1959，732;BGH NJW 1952，1050;NJW 1977，1392，1394;NJW 1988，2667;a.A.Soergel/Mertens，§ 254，Rn.103;Henke，JuS 1990，30.

?MünchKomm/Oetker，§ 254，Rn.128;Staudinger/Schiemann，§ 254，Rn.103.判例逐漸擴展了這種“特殊關(guān)聯(lián)”的范圍:加害人開始著手實施加害行為或者加害行為實施完畢后，損害結(jié)果出現(xiàn)之前，受害人即負(fù)有第254條第2款的損害防止和減免的不真正義務(wù)，受害人也負(fù)有擔(dān)保義務(wù)(Einstandspflicht)，其法定代理人也要盡到損害防減的不真正義務(wù)，此時這種特殊關(guān)聯(lián)即告成立。但是，法定代理人意識到損害發(fā)生可能性的，并不足以成立這種特殊關(guān)聯(lián)。也就是說，法定代理人不僅要意識到潛在的損害，而且加害行為正在以一定形式對兒童的身體產(chǎn)生影響，或者說，加害行為使損害正在成為現(xiàn)實。

據(jù)此，要將未成年人法定代理人的監(jiān)督過失作為未成年人的過失進(jìn)行過失相抵，首先要求未成年人與加害人之間具備特定的關(guān)聯(lián)，否則，即使遭受損害的是未成年人且其法定代理人對損害的發(fā)生具有監(jiān)督過失，也不得適用第254條將法定代理人的過錯作為受害人的過錯進(jìn)行過失相抵。這也得到了司法實踐的確認(rèn)。

從而，在一定范圍內(nèi)，未成年人法定代理人的過失可以作為其自身的過失進(jìn)行過失相抵，從而酌減加害人的損害賠償額。

(二)受阻的連帶之債

所謂受阻的連帶之債是指，數(shù)個債務(wù)人本應(yīng)該對債權(quán)人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，但是其中一個或數(shù)個債務(wù)人基于法律規(guī)定或者與債權(quán)人之間的合同約定對債權(quán)人負(fù)擔(dān)的責(zé)任受到了限制或者被免除，其個人責(zé)任由此被免除，從而不存在多個加害人無法形成連帶之債的情況。最典型的例子是，兩個加害人造成了受害人的同一損害，依據(jù)德國民法典第840條應(yīng)該對受害人負(fù)連帶責(zé)任。但是其中一個加害人基于法律的特別規(guī)定或者合同約定，不對受害人負(fù)責(zé)或者對受害人負(fù)擔(dān)的責(zé)任受到了嚴(yán)格限制，進(jìn)而基于這種責(zé)任優(yōu)待無須對損害負(fù)責(zé)，兩個加害人的連帶之債無法成立，加害人之間的追償受阻，從而需要討論如何在沒有責(zé)任優(yōu)待的加害人、基于法律規(guī)定或合同約定享有責(zé)任優(yōu)待的加害人和受害人之間分擔(dān)責(zé)任的問題。

依據(jù)德國民法典第1664條第1款，父母對子女僅須盡到與處理自己事務(wù)通常應(yīng)盡的注意即可，從而父母對子女所受損害具有輕過失的，不負(fù)責(zé)任，父母僅對重大過失或故意造成的損害負(fù)責(zé)。這一規(guī)定也適用于侵權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)，即父母的加害行為與父母對子女的照顧具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)時，父母對子女的侵權(quán)責(zé)任也依據(jù)第1664條受到限制。因此，從這個意義上來說，父母享有了一定的責(zé)任優(yōu)待，其對子女的責(zé)任受到了法定限制。故而，在子女因他人的不法行為而受有損害時(交通事故除外)，父母如果對此損害的發(fā)生也負(fù)有監(jiān)督過失的，只要不是重大過失或者故意，父母不負(fù)損害賠償責(zé)任，無須依據(jù)第840條與加害人一道負(fù)連帶責(zé)任。這就成為了一種典型的受阻的連帶之債。

目前，就監(jiān)護(hù)人對未成年人遭受損害具有過失的場合，學(xué)界通說主張，即父母輕微違反監(jiān)督義務(wù)導(dǎo)致子女遭受他人侵害的，父母對此無須負(fù)責(zé)，從而子女得向加害人主張的損害賠償，是直接扣減其父母違反監(jiān)督義務(wù)造成損害額以后的剩余部分損害賠償。但是，盡管遭到了學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的批判，司法實踐卻堅持主張，即父母無須負(fù)責(zé)，由加害人完全負(fù)責(zé)。當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者支持司法實踐的立場。這一立場的理由在于，家庭乃是一個責(zé)任和命運的共同體，1664條旨在保護(hù)處于對外關(guān)系中的家庭，因為此時仍然應(yīng)該由加害人負(fù)全部責(zé)任。

本文認(rèn)為，我國并無類似德國民法第278條關(guān)于債務(wù)人為法定代理人負(fù)責(zé)的規(guī)定，因此，從實證法角度來看，我國無法借鑒德國法上的與有過失路徑。同時，在我國司法實踐中和學(xué)界并沒有關(guān)于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)保護(hù)未成年人人身安全盡到何種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的充分討論，學(xué)界通說僅僅認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人在保管被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)盡到善良管理人的注意。既然監(jiān)護(hù)人在保管財產(chǎn)時都要盡到善良管理人的注意，那么在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身安全方面應(yīng)該盡到至少不低于善良管理人的注意，故本文贊同課以監(jiān)護(hù)人善良管理人注意的觀點，從而，借鑒受阻的連帶之債并不合適。相反，數(shù)人侵權(quán)制度也許可以成為討論的出發(fā)點。

四、未成年人遭受損害時監(jiān)護(hù)人過失的處理

盡管人身損害賠償司法解釋拓寬了傳統(tǒng)共同侵權(quán)的范圍，將雖然沒有共同過錯但是數(shù)個行為直接結(jié)合的侵權(quán)類型也作為共同侵權(quán)處理，但是最新的侵權(quán)責(zé)任法第8條卻朝著傳統(tǒng)的主觀說靠攏，沒有共同過錯但數(shù)個行為直接結(jié)合造成同一損害的侵權(quán)類型被還原為無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)形態(tài)依據(jù)第11條和第12條處理。因此，在監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人遭受他人侵害的場合，監(jiān)護(hù)人一般不會和加害人具有共同故意，就不會基于共同侵權(quán)而對被監(jiān)護(hù)人負(fù)連帶責(zé)任(但不排除這種可能)。從這個意義上來說，監(jiān)護(hù)人與加害人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第12條對被監(jiān)護(hù)人負(fù)按份責(zé)任，監(jiān)護(hù)人的過失不能被計入被監(jiān)護(hù)人的與有過失進(jìn)行過失相抵，監(jiān)護(hù)人可以以被監(jiān)護(hù)人法定代理人的身份要求加害人承擔(dān)部分損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，在例外的情況下監(jiān)護(hù)人與加害人之間可能會成立共同過失，按照立法者的觀點，數(shù)個加害人具有共同過失的和加害人之間故意、過失相結(jié)合造成同一損害的，仍然成立共同侵權(quán)，或者說，共同侵權(quán)并不以共同故意(意思聯(lián)絡(luò))為要，而是共同過錯，從而此時，監(jiān)護(hù)人與加害人之間仍然可能承擔(dān)連帶責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人放棄向監(jiān)護(hù)人求償?shù)?，加害人不對該放棄的部分承?dān)連帶責(zé)任(《人身損害賠償司法解釋》第5條)。

從倫理上來考慮，要求監(jiān)護(hù)人因為過失地沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)而對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任難以接受。但是在監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人單獨侵權(quán)造成其人身損害的場合，要求監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任似乎又理所當(dāng)然，只是往往被監(jiān)護(hù)人沒有獨立的財產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人通過支出醫(yī)療費用等方式相當(dāng)于盡到了損害賠償責(zé)任。完全否定被監(jiān)護(hù)人對監(jiān)護(hù)人的損害賠償請求權(quán)，意味著監(jiān)護(hù)人可以隨意不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，如果監(jiān)護(hù)人本身對子女并不負(fù)責(zé)也不關(guān)心，那么這種模式無疑對被監(jiān)護(hù)人來說是不公平的。故而要求監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人負(fù)擔(dān)一定責(zé)任，至少在法律上為被監(jiān)護(hù)人保留了一絲完全求償?shù)目赡苄?，從而可以督促監(jiān)護(hù)人更好地盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，防止監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)給被監(jiān)護(hù)人造成不利，保障未成年人在成年時規(guī)劃人生的機會不會因此而被剝奪。

即使拒絕引入這種數(shù)人侵權(quán)模式來解決監(jiān)護(hù)人過失的問題，也應(yīng)該在一定范圍內(nèi)限制將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的與有過失進(jìn)行過失相抵的運用。比如在機動車交通事故領(lǐng)域，未成年人在公共交通中因為機動車碰撞而遭受損害的，不宜將監(jiān)護(hù)人的過失作為未成年受害人的與有過失進(jìn)行過失相抵，否則會導(dǎo)致未成年人無法獲得充分救濟，甚至可能會因為遭受的損害過重影響今后的生活、學(xué)習(xí)。類似的，在校園侵權(quán)案件中，監(jiān)護(hù)人往往對未成年人并沒有充分的控制力，未成年人也并不一定是基于監(jiān)護(hù)人沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)而遭受損害，因此也應(yīng)當(dāng)避免在這類案件中以監(jiān)護(hù)人的過失來作為未成年人與有過失減少其損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，如果引入責(zé)任保險或者未成年人疾病保險、意外保險制度，保證未成年人能夠得到充分救濟的情況下，本文也不反對現(xiàn)行模式。此外，即使維持現(xiàn)行模式，本文也傾向于將其限制在損害擴大的場合中，即監(jiān)護(hù)人的過失對損害擴大也具有原因力的，才將監(jiān)護(hù)人的過失作為未成年受害人的與有過失進(jìn)行過失相抵。最后，從受害法益的角度來看，應(yīng)當(dāng)盡量避免將現(xiàn)行模式適用于物質(zhì)性人身權(quán)遭受損害的場合，因為身體權(quán)、健康權(quán)對于未成年人的成長發(fā)育意義重大，將現(xiàn)行模式無差別地適用于這些法益，會給未成年人的成長帶來沉重負(fù)擔(dān)。

五、結(jié) 論

本文認(rèn)為，在未成年人遭受他人侵害時，對未成年受害人進(jìn)行過失相抵應(yīng)該以未成年人具有民事責(zé)任能力(辨識能力、識別能力)為要，即對自己加害行為危險性的認(rèn)識能力。否則會導(dǎo)致未成年人在損害賠償認(rèn)定上的雙重不利:被監(jiān)護(hù)人作為加害人時，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任，有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人還要從財產(chǎn)中支付賠償費用;被監(jiān)護(hù)人作為受害人時，只要被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人的行為對損害發(fā)生或擴大具有原因力，就要酌減被監(jiān)護(hù)人的損害賠償請求權(quán)。這也背離了全面救濟受害人進(jìn)行制度設(shè)計的初衷。當(dāng)然，從操作性角度考慮，可以認(rèn)定10歲以下的未成年人不具有此種過失相抵能力，10歲以上的未成年人的認(rèn)識能力則取決于個案中的具體情況，同時結(jié)合未成年人的精神發(fā)育狀況來認(rèn)定。原則上，監(jiān)護(hù)人的過失不能作為被監(jiān)護(hù)人的與有過失進(jìn)行過失相抵，而是應(yīng)該斟酌無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)等多數(shù)加害人侵權(quán)制度來解決，從而認(rèn)可被監(jiān)護(hù)人可以對監(jiān)護(hù)人享有損害賠償請求權(quán)。即使維持現(xiàn)行模式，也應(yīng)該將這種將監(jiān)護(hù)人的過失作為被監(jiān)護(hù)人的與有過失進(jìn)行過失相抵的作法限制在一定范圍內(nèi)適用，從而保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益。

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