小產(chǎn)權房出路的法律思考——以天津市“宅基地換房”為視角

王宏軍，李源靜

（天津商業(yè)大學法學院，天津300134）

自從1998年，《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）修訂中加入了對集體土地使用權流轉的限制，隨即為小產(chǎn)權房問題的產(chǎn)生埋下了導線。此后，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市化進程也不斷推進，日益攀升的房價已無法滿足不斷增長的住房剛性需求，價格相對低廉的小產(chǎn)權房應運而生。今年國土部表示將試點清除小產(chǎn)權房，這一決定再次將小產(chǎn)權房問題推向了輿論的風口，使之進入了公眾的視線①。由于目前小產(chǎn)權房并未獲得國家認可，致使購房者在購買此類房屋時面臨了很大的風險。首先，此類房屋不僅無法進入市場正常流轉，還存在被政府征收或者強拆的可能。同時，由于小產(chǎn)權房政策的不確定，以致大眾無法準確預知其不利后果。但是小產(chǎn)權房低廉的售價，加之某些銷售商諸如“不久后可以變成大產(chǎn)權房”等不甚負責的承諾，這一切都讓很多購房者甘愿為此冒險?？墒菍τ诙鄶?shù)資產(chǎn)不夠充裕、無力承擔房價的小產(chǎn)權房購買者來說，即使負擔小產(chǎn)權房的房價，也猶如一場豪賭。其次，由于沒有法律的認可，小產(chǎn)權房沒有政府頒發(fā)的房產(chǎn)證，殘缺的產(chǎn)權使得購買者不享有過戶的權利。如果購買后遇到政府征收征用等占地情況，補償款將直接給予當?shù)卣?，購買者卻無法獲得相應的補償。不僅如此，購房人及其家人也無法因購買小產(chǎn)權房而遷入當?shù)貞艨?，更無法獲得當?shù)氐墓哺＠Y源。即使面對諸多壓力，小產(chǎn)權房卻依然備受廣大購房者的青睞，小產(chǎn)權房的建設規(guī)模也有增無減。

圖表1小產(chǎn)權房密集區(qū)域

圖表2購房者動機

以天津為例，天津小產(chǎn)權房目前集中于西青區(qū)、東麗區(qū)、津南區(qū)、北辰區(qū)環(huán)城四區(qū)，多為大隊建設，且房屋沒有房本產(chǎn)證，購買者只能一次性購買。而且，房屋的產(chǎn)權年限多為70年，物業(yè)單位由鎮(zhèn)政府招標，后期房屋維修等事宜也均有鎮(zhèn)政府負責，其售價一般為所在區(qū)域商品房房價的一半左右[1]。天津的購買者大多為養(yǎng)老的老年人和準備結婚的年輕人，數(shù)據(jù)表明，多數(shù)購買者了解購買小產(chǎn)權房的風險，也知道小產(chǎn)權房并非理想的購房對象，但是因為價格因素，又無奈的選擇了小產(chǎn)權房。

圖表3某些地區(qū)小產(chǎn)權房均價及周邊商品房均價對比

一、小產(chǎn)權房問題產(chǎn)生的主要原因

什么是小產(chǎn)權房，我國現(xiàn)行法律和政府文件中并沒有與之對應的準確概念，小產(chǎn)權房只是媒體近幾年來對于相對于國家發(fā)產(chǎn)權證的房產(chǎn)的一種概括稱謂。眾學者對小產(chǎn)權房的定義各不相同②，綜合學者觀點和公眾的普遍認識，筆者認為，小產(chǎn)權房是指在集體經(jīng)濟組織擁有的土地上建設的，以較低價格向非本集體經(jīng)濟組織成員出售的商品性住宅。這類房屋一般由鄉(xiāng)鎮(zhèn)府、村委會自行開發(fā)建設，或者與開發(fā)商合作開發(fā)建設。相較于由國家房管部門頒發(fā)房屋所有權證的房屋，其產(chǎn)權證由鄉(xiāng)鎮(zhèn)府或者村委會頒發(fā)，所以也常被成為鄉(xiāng)產(chǎn)權房。筆者認為，小產(chǎn)權房的興起主要是基于以下兩個原因：

1.小產(chǎn)權房產(chǎn)生的制度原因

我國特有的城鄉(xiāng)二元土地制度及相應的城鄉(xiāng)二元戶籍制度是小產(chǎn)權房產(chǎn)生的根本原因。我國《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！边@條規(guī)定確定了我國的城鄉(xiāng)二元土地制度，同時明確了農(nóng)村土地由村農(nóng)民集體所有，也給予其處分其所有權的可能。

最初，1988年《土地管理法》允許非集體經(jīng)濟組織成員取得集體土地使用權，而1998年《土地管理法》的修訂又對集體土地使用權進行了限制?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！钡?3條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外?！睆囊陨戏l可以看出，修訂后的《土地管理法》沒有對在舊宅基地上建房等情況進行明確規(guī)定。而企業(yè)很可能利用破產(chǎn)和兼并的方式規(guī)避法律，以使集體土地使用權發(fā)生流轉。依據(jù)法無禁止即為自由的法理，小產(chǎn)權房的產(chǎn)生也就無可厚非[2]。

況且，由于城鄉(xiāng)二元土地制度和城鄉(xiāng)二元戶籍制度的偏袒性，作為對農(nóng)民集體利益訴求的響應，小產(chǎn)權房應運而生。城鄉(xiāng)二元制度在促進了城市及城市工業(yè)化飛速發(fā)展的同時，卻也限制了作為集體土地所有權的農(nóng)民集體獲取土地利益分配的可能。根據(jù)憲法規(guī)定，農(nóng)民集體組織的確是集體土地的所有權人，可是根據(jù)《土地管理法》第63條規(guī)定，他們卻不能自由的行使其權利。對于農(nóng)民來說，在房價飛漲的今天，他們擁有與大量土地，卻無法利用土地使用權為自己創(chuàng)造相應市場價值，這無疑是不合理的。加之，在農(nóng)民享有不完整的土地內(nèi)容的同時，政府卻享有完全的征收權。這也導致了農(nóng)民利益的相對減少。在征收過程過，土地補助政策的不合理，致使農(nóng)民只能拿到很少的補償。因此，農(nóng)民更愿意以長期出租、宅基地上建房等方式推動集體土地的流轉。

2.小產(chǎn)權房產(chǎn)生的社會原因

由于不斷攀高的房價給購房者帶來了巨大的壓力，于是購房者紛紛把目光轉向了雖有風險卻價格低廉的小產(chǎn)權房，這種狀況繼而推動了小產(chǎn)權房交易的持續(xù)升溫。在國際上，各國通常采用房價收入比來衡量一個國家住房價格是否理性。在一些發(fā)達國家，房價收入比超過6就被視為泡沫區(qū)。可是根據(jù)2012年上海易居房地產(chǎn)研究院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國35個城市中有23個城市的房價收入比超出6③，比例接近七成。天津的房價收入比更是高達10.4，高居第七位。面對居高不下的房價，國家連續(xù)出臺“限購令”、“限價令”等以期用政策對房價進行調控，卻并未取得明顯效果。在天津，以普通大眾的收入水平，公眾想要買到自己心儀的房產(chǎn)，大概需要20到30年時間。因此，位于城市近郊而房價便宜小產(chǎn)權房便在交通日益發(fā)達的現(xiàn)在成為了購房者的首選。如今，城市化進程的加快讓不少村鎮(zhèn)不斷向城市中心靠近，形成了城中村的格局，這更為小產(chǎn)權房的形成提供了地理上的優(yōu)勢。

另一方面，由于2007年十七屆三中全會審議通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對新農(nóng)村的建設提出了很多詳細措施，要求農(nóng)民的房子連成排，建成公寓式的住宅，使得不少資金或者建設能力關系不足的鄉(xiāng)政府不得不向外尋求幫助，與開發(fā)商進行合作開發(fā)新農(nóng)村建設的集體土地，這也為小產(chǎn)權房的形成提供了平臺。

二、小產(chǎn)權房問題的解決

（一）小產(chǎn)權房問題的解決方法探討

小產(chǎn)權房問題的核心在于，小產(chǎn)權房的交易中，法律不允許集體土地使用權隨著房屋所有權的轉移而轉移。即房屋的交易合法，土地的交易卻是違法的，以致形成了產(chǎn)權不完整的小產(chǎn)權房。對于這個問題，學界有兩種不同的呼聲。有學者呼吁法律應該賦予小產(chǎn)權房完整的產(chǎn)權：北京理工大學經(jīng)濟學教授胡星斗強調，小產(chǎn)權房的合法化關系到中國現(xiàn)代化的發(fā)展戰(zhàn)略，號召解放思想、打破城鄉(xiāng)分割的二元結構從小產(chǎn)權房開始[3]；全國政協(xié)委員、民進中央常委蔡繼明在十一屆全國人大一次會議、全國政協(xié)十一屆一次會議中提交議案，建議對于合理合規(guī)合法建設的小產(chǎn)權房，在補辦相關手續(xù)補交相關費用之后應當給予相應的正式產(chǎn)權，或者政府通過收購等方式將這些小產(chǎn)權房轉變?yōu)榻?jīng)濟適用房或回遷房。應使農(nóng)民真正獲得完整的土地產(chǎn)權，并建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設用地市場。最終使國有建設用地和集體建設用地達到“同地、同權、同價”[4]。也有部分學者對小產(chǎn)權房的合法性持否定態(tài)度：中國土地勘測規(guī)劃院的學者李珍貴認為，“小產(chǎn)權房的負面影響大過正面效應，其一，小產(chǎn)權房沖擊了現(xiàn)行土地政策、干擾了宏觀調控政策的實施。其二，小產(chǎn)權房嚴重違背法律法規(guī)、干擾國家法律法規(guī)的正常運作。其三，小產(chǎn)權房因其產(chǎn)權不清、租售不明、無法律保障等擾亂房地產(chǎn)秩序，同時將引致房地產(chǎn)投資規(guī)模進一步膨脹，房價上漲之勢將波及到農(nóng)村”；建設部政策研究中心的學者文林峰、楊玉珍撰文指出，小產(chǎn)權房使鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和開發(fā)商獲得暴利，侵害廣大農(nóng)民利益，導致農(nóng)民喪失土地、喪失未來長久謀生和生存的根基[5]。

筆者認為，小產(chǎn)權房是我國社會經(jīng)濟轉型過程中必然出現(xiàn)的問題，其存在也有十多年。小產(chǎn)權房問題涉及諸多的相關利益主體，其中包括農(nóng)民集體，城鎮(zhèn)低收入群體等較為弱勢的群體。因此，我們在對待這個法律和社會問題時，要慎之又慎，不應“一棒子打死”。因為，一味的打壓，可能讓小產(chǎn)權房在底下交易更加瘋狂。對于小產(chǎn)權房問題，“堵”不如“疏”，政府應采取漸進的方式對其進行合理的引導。根據(jù)2008年實施的《土地登記辦法》，小產(chǎn)權房按照所占用的土地性質不同，分為三類：在農(nóng)用地上建設的小產(chǎn)權房、在集體建設用地上建設的小產(chǎn)權房和在宅基地上建設的小產(chǎn)權房。根據(jù)馬克思唯物主義原理，我們應該具體情況具體分析，對于第一類小產(chǎn)權房，應該嚴格禁止，堅決拆除，并追究相關人員的法律責任。因為保護有限的耕地資源是我國的根本土地政策，絕不能動搖，如果允許在農(nóng)用地上建設的小產(chǎn)權房進行交易、承認其合法性，將會威脅到我國的糧食生產(chǎn)安全，動搖國之根本。而對于后兩類小產(chǎn)權房，國家則可以網(wǎng)開一面，在予以一定政策支持的同時加強管理監(jiān)督，變不利為有利，使小產(chǎn)權房沿著正確的軌道發(fā)展。如果一味的堅持拆除還耕，很有可能會浪費大量的人力和財政資源，更甚至無法還原土地的原貌和原有使用價值，得不償失。而且現(xiàn)在多數(shù)小產(chǎn)權房都是成片開發(fā)，涉及面積廣，涉及人數(shù)也多，不宜強行處理。因為，小產(chǎn)權房的拆除，會導致其購買者喪失多年積蓄，成為無法承受之重，這樣嚴苛的懲罰性行為并不利于我國的和諧社會的建設。目前，通常的解決辦法有：對于質量檢驗合格的小產(chǎn)權房，承認其在補交土地出讓金和相關稅費后的合法性，并頒發(fā)房產(chǎn)證和土地使用權證；或是將這兩類小產(chǎn)權房作為政策性作為公租房的來源，這種做法不僅保障了城鎮(zhèn)低收入者的利益，也讓農(nóng)民獲得了穩(wěn)定的租金收入。而天津更是以“宅基地換房”方式實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置，為走出小產(chǎn)權房的困境提供了很好的參考模式，筆者在下文將重點介紹天津“宅基地換房”模式。

（二）小產(chǎn)權房問題的新出路——“宅基地換房”

為破解農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設中土地和資金的雙重難題，天津市于2005年推出了以“宅基地換房”的辦法建設新型小城鎮(zhèn)，并首次在“十二鎮(zhèn)五村”開展試點。2009年8月頒布實施《天津市以宅基地換房建設示范小城鎮(zhèn)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條對宅基地換房做了定義，“宅基地換房建設示范小城鎮(zhèn)，是指村民以其宅基地按照規(guī)定的標準置換小城鎮(zhèn)中的住宅，遷入小城鎮(zhèn)居住，建設適應農(nóng)村經(jīng)濟和社會發(fā)展、適于產(chǎn)業(yè)聚集和生態(tài)宜居的小城鎮(zhèn)?！薄掇k法》中第58條“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府建立農(nóng)民就業(yè)保障機制以市場為導向，建立新型農(nóng)民培訓、就業(yè)服務機制。采取下列措施促進村民就業(yè)、鼓勵村民自主創(chuàng)業(yè)”和第59條“建立健全社會保障制度。根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展水平、社會承受能力和從業(yè)狀況，按照農(nóng)民個人繳費為主、集體補助為輔、政策扶持的原則，示范小城鎮(zhèn)居民享受下列社會保障待遇”中規(guī)定了農(nóng)民就業(yè)保障機制和農(nóng)民社會保障機制的相關具體措施。政策的細化更利于“宅基地換房”的實施與推行。

而《天津市國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》（以下簡稱《十二五規(guī)劃》）中回顧“十一五”時期天津經(jīng)濟社會發(fā)展成就也指出，“宅基地換房”成功探索了以建設示范小城鎮(zhèn)的路子，農(nóng)村城鎮(zhèn)化進程明顯提速，區(qū)縣經(jīng)濟實力進一步壯大，以示范小城鎮(zhèn)建設為龍頭，示范工業(yè)園區(qū)、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)園區(qū)、農(nóng)村居住社區(qū)聯(lián)動發(fā)展。先后批準38個示范小城鎮(zhèn)建設試點，20萬農(nóng)民遷入小城鎮(zhèn)居住，城鄉(xiāng)一體化新格局逐步形成?！辈⑦M一步提出，“加快示范小城鎮(zhèn)建設。完成四批以宅基地換房建設示范小城鎮(zhèn)試點任務，適時啟動新一批試點。推進‘三區(qū)’聯(lián)動發(fā)展，把示范小城鎮(zhèn)建成高水平、有特色，適于產(chǎn)業(yè)聚集，生態(tài)宜居的現(xiàn)代化新城鎮(zhèn)。到2015年，100萬農(nóng)民從分散村莊遷入示范小城鎮(zhèn)?！蔽募膬?nèi)容直接的肯定了“宅基地換房”這一政策的成功性，并擴大它的實施范圍。

“宅基地置換”的核心是對農(nóng)村宅基地進行集中整理，將農(nóng)民宅基地轉化為國有土地后再出讓，使土地零散使用變?yōu)榧s使用[6]。在此過程中，首先，政府、農(nóng)民和開發(fā)商實現(xiàn)了三方共贏。“宅基地換房”政策是以保護農(nóng)民利益為核心，兼顧平衡了政府和開發(fā)商的利益，并同時間接的滿足了城鎮(zhèn)居民的住房剛性需求。從政府的角度看，政府在“宅基地換房”中僅僅做好監(jiān)督工作，而無需花費大量資金就實現(xiàn)了新農(nóng)村的建設，節(jié)省了大量的財政資源，也更利于整體的規(guī)劃。而從農(nóng)民的角度看，農(nóng)民真正的得益于“宅基地換房”政策，農(nóng)民在此過程中，不用繳納土地補償金和各種繁雜稅費就獲得了更好的居住環(huán)境，同時提高了生活水平，可以更多的享受到城鎮(zhèn)的公共服務。而從開發(fā)商的角度看，他的利益沒有受損，且在政府的監(jiān)督下，能更好的完成建設工作。這種建立在尊重農(nóng)民意愿原則下的“宅基地換房”不同于強制性的征收，當然的受到了農(nóng)民集體的擁護，更利于實際解決由我國城鄉(xiāng)二元土地制度帶來的諸多問題，打破桎梏。其次，“宅基地換房”也是國家對集體土地流轉的一次全新探索[7]。因為現(xiàn)行法律禁止集體土地的對外流轉，在農(nóng)村的農(nóng)業(yè)人口不斷減少，土地資源卻愈加豐富的同時，城市中激增的城市人口對土地的需求卻愈加急切。農(nóng)民無法通過其所有的土地享受土地利益，而城鎮(zhèn)居民也無法為自己尋到安身之處，土地供需矛盾越來越大。在此情況下，“宅基地換房”無疑給農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民帶來了轉機，它不僅用土地為農(nóng)民帶來了收益，也緩解不少由此帶來的諸多問題，包括本文中所說的小產(chǎn)權房即是土地供需不平衡帶來的產(chǎn)物。由政府領導下的“宅基地換房”以一種合理合法的方式實現(xiàn)了集體土地的流轉，讓其平穩(wěn)的過渡，是一種很成功的實踐。

三、天津“宅基地換房”對解決小產(chǎn)權房問題的啟示

基于上文對“宅基地換房”介紹及《十二五規(guī)劃》對其的肯定，足已讓我們認識到“宅基地換房”辦法的成功和它的價值，天津“宅基地換房”措施甚至被學者成為天津模式加以研究和推廣。雖然天津“宅基地換房”辦法并沒有直接指向小產(chǎn)權房，但是卻為我們解決小產(chǎn)權房問題帶來了新的思路。

首先，處理小產(chǎn)權房問題應該循序漸進，不能急于求成。小產(chǎn)權房形成的根本原因是我國的城鄉(xiāng)二元土地所有制度及相應的城鄉(xiāng)二元戶籍制度，現(xiàn)階段，我們不能即刻重構新的土地制度及戶籍制度，如果猛然打破現(xiàn)有制度可能導致社會矛盾的加劇。我們只有逐步的放開對農(nóng)民土地和戶籍的限制，才能以較低的社會成本和法律成本緩解其帶來的各種問題，這是一個漫長的過程。正如列寧在《從破壞歷來的舊制度到創(chuàng)造新制度》表示，漸進性的發(fā)展既為防止舊事物的復辟創(chuàng)造了條件，也為新事物的發(fā)展奠定了基礎，事物在質變過程中和新質發(fā)展中都需要有一段時間保持事物的相對穩(wěn)定性，要做大量的艱苦細致的工作以鞏固新質消除舊事物的殘余，并為新質的發(fā)展開辟廣闊的道路[8]。我們可以預見，終有一天，我們可以合理的解決此類問題。

其次，應采取大眾都能接受的方式處理小產(chǎn)權房問題，努力實現(xiàn)各方利益主體的共贏。眾人皆知，“禹承父業(yè)治水，因勢利導、疏堵結合、首重于疏，歷13年終于治水成功”。在對待從小產(chǎn)權房的問題上也一樣，“堵”不如“疏”，武斷“一刀切”的強令拆除小產(chǎn)權房并不能解決問題。比如天津“宅基地換房”辦法就用一個溫和的方式推動了城鄉(xiāng)二元結構的改變，不同于強制性的征收，“宅基地換房”以農(nóng)民自愿原則促進了城鄉(xiāng)的統(tǒng)籌發(fā)展。另一方面，“宅基地換房”使村民宅基地轉化為國有土地后再出讓，隨著城市用地的增加，城市地產(chǎn)價格將趨于合理，進而抑制了房價的快速上漲，城市平穩(wěn)的房價也將消除城鎮(zhèn)居民購買小產(chǎn)權房的最大因素。因此，“宅基地換房”不失為解決小產(chǎn)權房問題的一個新出路。

最后，應從根本上解決問題。理論界不少學者動輒就主張對于新凸顯的問題專門立法，筆者認為這并不可取。我們應將眼光更多的放在問題出現(xiàn)的根本原因，動輒專門立法將造成高昂的立法成本，法律的滯后性也可能導致無法解決小產(chǎn)權房帶來的一系列問題。在解決小產(chǎn)權房問題的過程中，我們應該大膽創(chuàng)新，并結合地域特點，力圖探索出適合各地區(qū)發(fā)展的新出路。

注釋：

①2007年北京通州市發(fā)生的“宋莊畫家村案”首次將小產(chǎn)權房問題推向了輿論的風口，使之進入了公眾的視線。2002年畫家李蘭玉用其全部積蓄購買了農(nóng)民馬海濤的一套房屋，并簽訂了買賣房屋協(xié)議書，但是一直未去土地登記機關辦理變更登記。2007年，農(nóng)民馬海濤聽聞2008年其房屋拆遷就會獲得巨額拆遷補償款，遂違約討房。終審認定宋莊畫家村房屋買賣合同無效，畫家李玉蘭要在90天內(nèi)搬出房屋，同時判決“對于買受人依賴利益損失的賠償，應當全面考慮出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格的差異造成損失兩方面因素予以確定?！?/p>

②有的學者認為小產(chǎn)權是農(nóng)村宅基地房屋或在集體土地上建設的房屋非法對外銷售所形成的一種權利狀態(tài)；也有學者將小產(chǎn)權房概括為“在集體的土地上開發(fā)的商品房”；住房與城鄉(xiāng)建設部則將“在眾多城市郊區(qū)，一些村集體經(jīng)濟組織在本村集體土地上集中建設農(nóng)民住宅樓，除用來安置本集體經(jīng)濟組織成員外，還以較低的價格向本集體經(jīng)濟組織以外成員銷售”的這些房屋認定為小產(chǎn)權房。

③數(shù)據(jù)來源于，IU D中國領導決策數(shù)據(jù)分析處理中心對于“中國房地產(chǎn)走勢系列報告之一從房價收入比看居民購房承受力”所作的統(tǒng)計。

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