重大體育賽事隱性營銷侵權行為的法律分析

王 霖

（安徽工程大學 體育學院，安徽 蕪湖 241000）

對重大體育賽事隱性營銷侵權問題的研究是目前國內體育知識產權基礎理論方面的研究熱點及難點之一。近年來，我國隱性營銷侵權糾紛呈上升趨勢，在認定隱性營銷侵權行為及范圍方面已初具研究成果，但和發(fā)達國家相比在處置隱性營銷司法程序等方面存在明顯差距，嚴格依法追究隱性營銷侵權責任日益顯現出其重要性。因此，科學分析隱性營銷侵權行為的法律要件構成，對于推進隱性營銷侵權責任的落實，保護隱性營銷侵權案件相關權利人的切身合法利益有著十分重要的意義。

1 重大體育賽事 “隱性營銷”行為的概念

隱性營銷行為會引起消費者辨別上的混淆，使體育賽事的正式贊助商付出的高額贊助費卻無法得到合理回報，從而導致贊助商投入的減少，最終會影響體育賽事的正常運作。

隱性營銷是指非正式贊助商借助體育賽事所創(chuàng)造的良好市場環(huán)境，在未經授權的情況下，通過各種營銷活動將其名稱、標志、產品或服務在某種程度上與體育賽事建立聯系，從而給消費者造成一種虛假印象，誤認為其也是體育賽事的贊助者，以達到宣傳和推廣品牌及產品的目的，從而獲取商業(yè)利益的行為。簡而言之，隱性營銷就是搭體育賽事便車搞商業(yè)營銷行為，非正式贊助商想方設法與體育賽事建立虛假或者未經授權的聯系，故意或非故意地干擾體育賽事正式贊助商的合法市場開發(fā)活動。

2 重大體育賽事 “隱性營銷”行為的限制性規(guī)定

早在1912年倫敦奧運會的 《倫敦奧林匹克法》中就有對奧運隱性營銷行為進行明令禁止的條文。另外，美國在1978年聯邦議會上通過了奧運會及業(yè)余體育法案，該法案主要針對如何保護與奧運會相關的標志標識以及贊助權益。美國對隱性營銷的規(guī)制還體現在 《蘭哈姆法案》的第43條規(guī)定上：“企業(yè)對其產品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產品是否包含贊助或授權等關聯關系進行欺詐性宣傳的行為應當予以禁止?！保?］世界知識產權組織于1981年制定了 《保護奧林匹克標志內羅畢公約》，該公約要求成員國非經國際奧委會許可，有義務拒絕以奧林匹克標志作為商標注冊，或使其注冊無效，并采取措施禁止奧林匹克標志的商業(yè)使用。2000年悉尼奧運會對隱性營銷行為作出了限制性規(guī)定：“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權、功能特征、附屬關系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權或者具有某種關聯?！?006年德國世界杯專門有一個反對不正當廣告宣傳法，該法允許德國舉辦世界杯的城市，在賽場和通往這些賽場的路段上可以取締沒有經過授權的廣告。德國的反不正當競爭法也明確提到，如果其廣告行為可能產生更多誤解，即沒有贊助權的商家，在廣告中讓觀眾覺得你有贊助權，就違法了德國反不正當競爭法?！?006年倫敦奧運會和殘奧會法》最重要的部分就是對奧林匹克標志和被保護文字提供額外的法律保護，控制運動場周圍的廣告設置和沿街買賣等，專門規(guī)定隱性營銷的有關限制措施和范圍，包括適用限制性地方、時間段和廣告種類等。

2001年 《北京市奧林匹克知識產權保護規(guī)定》第八條規(guī)定了禁止六種侵犯奧林匹克知識產權的行為；2002年《奧林匹克標志保護條例》第4條規(guī)定：未經奧林匹克標志權利人許可，任何人不得為商業(yè)目的 （含潛在商業(yè)目的）使用奧林匹克標志［2］。這里的 “潛在商業(yè)目的”實際上就是對隱性營銷的一種中國化表述。這表明了我國政府堅決打擊重大體育賽事隱性營銷行為，保護奧運贊助商正當權益的堅定決心。上述這些保護和限制措施可以在一定程度上減少隱性營銷行為人利用體育賽事作為載體進行隱性營銷行為，從而有利于保護正式贊助商的合法利益。

3 重大體育賽事 “隱性營銷”行為侵犯知識產權的法律要件

從法律角度來看，重大體育賽事隱性營銷行為侵犯了正式贊助商和體育組織的利益，但并非所有這些行為都構成侵權。隱性營銷往往是利用其他可以致使消費者將隱性營銷商與重大體育賽事相聯系起來的方式，借助重大體育賽事的價值和榮譽，以達到宣傳和推廣自己品牌及產品的目的，這種看似合理的侵權行為實際上不構成法律意義上的侵權，它只是違背了公平競爭的原則，屬于道德范疇調整的隱性營銷行為，可以通過體育組織和官方贊助商的自救措施而非法律救濟加以解決。

而有些隱性營銷未經授權，以直接或潛在商業(yè)利益為目的使用體育賽事相關廣告、宣傳、賽事識別標志等侵犯賽事知識產權，這就需要通過立法規(guī)范和司法救濟進行調整。

3.1 侵權行為的違法性

知識產權是指人們基于自己智力創(chuàng)造性活動所取得的成果，依法享有的一種權利。侵犯知識產權行為是以知識產權為客體的侵權行為。隱性營銷侵權行為最本質的特征是行為人的隱性營銷行為侵害了權利人受國家保護的知識產權權益，其行為為法律所禁止［3］。

從相關知識產權法律的具體規(guī)定中可以看出，幾乎所有侵犯知識產權的行為，都被明確無誤地規(guī)定在法律法規(guī)中。我國著作權法的第46、47條就明確規(guī)定，屬于這兩個條款規(guī)定列舉的行為屬于違法行為，為法律所禁止。全運會、亞奧運等重大體育賽事會徽和吉祥物作為美術作品受我國知識產權法規(guī)保護，未經許可，商業(yè)營銷活動擅自使用這些標志都構成侵犯著作權。2002年 《奧林匹克標志保護條例》雖沒有明確寫出隱性營銷，但在這一問題上，與其他國家的法律法規(guī)相比，我國在規(guī)避 “隱性營銷”行為上有了新的突破。在2002年 《奧林匹克標志保護條例》中，第五條第六款的規(guī)定直指 “隱性營銷”，其中明確提出：非奧運會贊助商不能和奧林匹克標志發(fā)生直接聯系；非奧運贊助企業(yè)在廣告或其他商業(yè)宣傳中不得使用 “奧林匹克”“奧運會”“北京2008”“北京奧組委”等術語，否則視為侵權。此外，《中華人民共和國第十一屆冬季運動會名稱、會徽、吉祥物等特殊標志保護及使用管理規(guī)定》［4］（簡稱管理規(guī)定）第五、六條規(guī)定：十一冬會標志權利人依照本辦法對十一冬會標志享有專有權。未經十一冬會標志權利人許可，任何人不得為商業(yè)目的 （含潛在商業(yè)目的，下同）使用十一冬會標志。本規(guī)定所稱為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，規(guī)定明確說明未經許可不得使用下列方式利用十一冬會標志：①將十一冬會標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；②將十一冬會標志用于服務項目中；③將十一冬會標志用于廣告宣傳、商業(yè)展覽、營業(yè)性演出以及其他商業(yè)活動中；④銷售、進出口含有十一冬會標志的商品；⑤制造或者銷售十一冬會標志；⑥可能使人認為行為人與十一冬會標志權利人或者受托人之間有贊助或者其他支持關系而使用十一冬會標志的其他行為。管理規(guī)定還采取列舉方式進一步明確違反上述6種情況的隱性營銷行為是違法行為。

毋庸置疑，這類重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產權行為無一例外都是以 “違法”形式表現出來。很明顯，無論從商標法的相關規(guī)定還是從不正當競爭法都可以找到確定隱性營銷行為違法性的依據。由此可見，“違法行為”是重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產權的法律要件之一，這不僅被我國知識產權法律所明確規(guī)定，而且也是司法實踐認定上必須遵循的要件。

3.2 侵權行為導致損害事實的發(fā)生

重大體育賽事隱性營銷行為侵犯知識產權的損害事實具體表現為：①從主體身份上，隱性營銷行為人是體育賽事的非正式贊助商，無須向體育賽事組委會支付贊助費、提供產品或服務，營銷行為會造成合法正式贊助商現實利益的損害（包括直接或間接損害）；②從營銷方式上，未經許可，通過廣告、媒體、贊助特定段廣播等各種隱性營銷活動來推廣其品牌及產品，會削弱官方正式贊助商的影響力；③從傳播內容上，行為人從事各種以商業(yè)為目的的隱性營銷活動，都表明或暗示與體育賽事存在密切關聯，容易使消費者產生誤解。所以說，隱性營銷行為對體育賽事相關權利人造成的損害是現實存在的。

因此，只要行為人侵犯了體育賽事相關權利人的權利范圍 （受法律保護的范圍），侵權行為即可成立，體育賽事相關權利人可以訴助法律予以制止，確認行為人的主觀狀態(tài)及行為的損害事實。侵犯知識產權發(fā)生損害事實的客觀存在是侵權人承擔侵權責任的前提條件。

3.3 侵權行為人的主觀過錯

一般民事侵權理論中，行為人的主觀過錯是侵權行為的法律要件之一。我國加入世貿組織以后，根據TRIPS協議的要求，只要是侵權行為人的主觀過錯實施了侵犯知識產權行為，侵犯了知識產權權利人 （具有排他性支配知識產權客體的權利）的合法權利，就構成侵權，侵權行為人的主觀過錯是承擔侵權責任的條件。這一點與我國傳統(tǒng)民法的侵權理論明顯趨同。在司法實踐中，隱性營銷侵犯知識產權也容易造成一定的迷惑，應注意加以區(qū)分。認定侵權行為人的主觀過錯是隱性營銷侵犯知識產權的法律要件，有利于從知識產權法規(guī)角度保護體育賽事相關權利人的合法權利。所謂體育賽事相關權利人是指擁有體育賽事有關的商標、特殊標志、專利、商業(yè)秘密、作品及其他創(chuàng)作成果所享有的專有權，且壟斷這種專有權利并受到法律的嚴密保護，未經許可，任何組織和個人不得侵犯體育賽事所屬相關的知識產權。此時，判斷行為人的行為存在主觀上的錯誤、行為有損害后果后就可以行使請求權訴訟，這對加強對體育賽事相關權利人的保護是非常有利的，也會強化對侵犯體育賽事知識產權行為的打擊力度，提高對體育賽事知識產權保護的水平和效率［5］。因此，只要認定隱性營銷行為侵權成立，就有理由要求停止侵權行為，及時制止侵權行為的發(fā)生，防止侵權損失的擴大化。既然 “主觀過錯”為重大體育賽事隱性營銷侵犯知識產權的法律要件，該侵權行為導致的侵權責任的歸責原則就可適用過錯責任原則。

3.4 侵權行為導致損害事實發(fā)生的因果關系

“違法行為”在知識產權法律上有明文規(guī)定，“過錯”是行為人實施某一行為時的主觀心理狀態(tài)，損害事實是客觀存在的。目前，各國都承認因果關系是構成應負損害賠償責任侵權行為的法律要件之一，無論是大陸法系還是英美法系的國家都普遍認同這一點?！斑`法行為”是造成損害事實的原因，如未經××體育賽事標志權利人許可，行為人以營利為目的制造或銷售標志商品，從而引起體育賽事標志權利人經濟利益的損害；對××體育賽事吉祥物、標識進行抄襲和剽竊造成著作權人享有著作財產權的損害事實等等都是違法行為。這些違背公平競爭原則的違法行為與損害事實存在因果關系。因此，隱性營銷行為與損害事實之間的因果關系也是體育賽事隱性營銷侵犯知識產權認定的法律要件，是侵權責任構成的要件，與侵權責任的追究密切相關。

4 結語

由于重大體育賽事隱性營銷侵權行為在知識產權領域的特殊化和復雜化，而在現有的法律法規(guī)框架下，針對體育賽事隱性營銷的法律明文規(guī)定極為有限。因此，對重大體育賽事隱性營銷行為侵犯知識產權的法律要件進行明確界定，無疑是對體育賽事知識產權人權利的最大保護。在我國司法實踐中，只要準確地把握住體育賽事 “隱性營銷”侵權行為的法律要件，也就把握住了要害，就可以理清侵權責任的構成，也會降低隱性營銷侵權案件處置的難度，且在一定程度上提高了案件審結的效率，這對于進一步劃清體育賽事隱性營銷侵權行為責任的適用范圍具有十分重要的現實意義。

［1］Brown G.Emerging Issues in Olympic Sponsor－ship：Implications for Host Cities［J］.Sport Management Review，2000，3（1）：71－92.

［2］黃亞玲，趙潔.北京2008年奧運會奧林匹克知識產權保護研究［J］.北京體育大學學報，2005（9）：1153－1159.

［3］張誠，陶然.論我國體育領域隱性營銷的法律適用［J］.河北體育學院學報，2011（2）：21－23.

［4］中華人民共和國第十一屆冬季運動會名稱、會徽、吉祥物等特殊標志保護及使用管理規(guī)定［EB／OL］.（2007－11－06）［2012－08－25］.http：／／www.sports.cn／qqhr2008／oc／notice／2007－11－06／1299578.html.

［5］McKelvey S，Grady J.An analysis is of the Ongoing Global efforts to Combat Ambush Marketing：Will Corporate Marketers“Take”the Gold in Greece？［J］.Journal of Legal Aspects of Sport，2004，14（2）：190－220.