淺析國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

靳 芳

（北京水務(wù)局黨校，北京 10041）

不同的國家賠償理論蘊(yùn)涵著不同的法律價(jià)值取向，因而會生長出不同的歸責(zé)原則。國家賠償本質(zhì)上體現(xiàn)了國家與社會之間的關(guān)系，即國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的均衡制約關(guān)系，國家賠償理論既有側(cè)重于從保障國家權(quán)力的有效恰當(dāng)行使來解釋國家賠償?shù)?，也有?cè)重于從全面充分保護(hù)公民權(quán)利來解釋的。這體現(xiàn)了國家賠償?shù)牟煌瑑r(jià)值取向。對國家賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)從法哲學(xué)的高度作一番梳理和考察，對于研究國家賠償?shù)臍w責(zé)原則及賠償范圍都具有重要意義。

1 市民社會的形成——理論可能

國家賠償是19世紀(jì)末20世紀(jì)初才在西方資本主義國家出現(xiàn)的，從權(quán)利的角度來說的，國家賠償是權(quán)利的一種救濟(jì)方式，體現(xiàn)了公民與國家之間的一種平等關(guān)系。權(quán)利救濟(jì)方式出現(xiàn)的第一個(gè)前提就是作為權(quán)利主體的社會個(gè)體的出現(xiàn)。在奴隸社會和封建社會，社會個(gè)體是通過某種身份隸屬于某個(gè)家族群體而依附于權(quán)力的，這種社會梅因稱之為身份社會?！凹热灰磺猩矸菪问蕉脊餐瑥膶儆凇笝?quán)’之下，既然‘妻’對其‘夫’沒有任何權(quán)利，子對其父也沒有任何權(quán)利，以及嬰兒‘受監(jiān)護(hù)人’對作為其‘監(jiān)護(hù)人’的‘宗親’，也沒有任何權(quán)利，這個(gè)等于是‘身份法’的‘人法’即被限制在最狹小的限度內(nèi)。同樣地，有關(guān)‘財(cái)產(chǎn)’和‘繼承’的規(guī)定決不會很多的，既然土地和財(cái)物是在家族的范圍內(nèi)進(jìn)行的。”[1]在古代社會，社會個(gè)體是沒有獨(dú)立的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的。與這種身份關(guān)系不同，市民社會的財(cái)產(chǎn)關(guān)系“已經(jīng)擺脫了古代的和中世紀(jì)的共同體”，“包括各個(gè)個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往”，“始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織”[2]，表現(xiàn)為商品經(jīng)濟(jì)條件下物的依賴關(guān)系的形成。從而與人的依賴狀態(tài)下個(gè)別勞動向社會總勞動的直接轉(zhuǎn)化方式不同，社會個(gè)體從身份依附中解放出來，成為真正獨(dú)立的社會個(gè)體，而社會個(gè)體相互之間的界限在法律上就表現(xiàn)為權(quán)利，最基本的是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

2 憲政法治國家的建立——現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

在市民社會，社會個(gè)體之間相互聯(lián)系的紐帶是勞動的交換，而社會個(gè)體與國家則是通過公民這種身份為紐帶聯(lián)結(jié)起來的。近代國家形成之時(shí)，國家權(quán)力相對比較弱小，為加強(qiáng)國家權(quán)威提供理論基礎(chǔ)的“國家主權(quán)論”應(yīng)運(yùn)而生。法國16世紀(jì)政治哲學(xué)家布丹把國家主權(quán)定義為“在一個(gè)國家中進(jìn)行指揮的……絕對的和永久的權(quán)力”，“是超乎公民和臣民之上，不受法律限制的最高權(quán)力”[3]91。布丹認(rèn)為，國家權(quán)力具有永久性、無限性和至高性，主權(quán)在整個(gè)國家內(nèi)是不受任何限制的權(quán)力，法律是主權(quán)者的命令，國家成員必須服從，而主權(quán)者自己不必服從。國家享有的超乎社會之上的絕對主權(quán)是一切法律和權(quán)利的來源，因此，國家、政府和君主不可能承擔(dān)任何法律責(zé)任。

最先在國家主權(quán)理論上打開缺口的是法國18世紀(jì)中期的啟蒙思想家盧梭，他雖然也認(rèn)為主權(quán)是絕對的，至高無上不可分割的，但主權(quán)的歸屬者不是國家、政府及其官吏，而是人民通過契約轉(zhuǎn)讓給國家的權(quán)利最終歸屬于人民，“主權(quán)不能轉(zhuǎn)讓給私人，它永遠(yuǎn)屬于人民，”因此行政機(jī)構(gòu)僅僅是執(zhí)行由人民制定的法律，“行政權(quán)力的受任者絕不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意，就可以委任他們，也可以撤換他們”[3]195，這樣就把神授的權(quán)力由天堂拉到人間，找到了權(quán)力的制約力量，為權(quán)力制約和國家賠償理論奠定了基礎(chǔ)。與盧梭同時(shí)的法國思想家孟德斯鳩則明確的提出了三權(quán)分立的政治治理結(jié)構(gòu)，這些思想家的理論探索為憲政制度的建立奠定了理論基礎(chǔ)。在其后的大革命中，法國制定了世界上最早的成文憲法，“憲法的產(chǎn)生表明這樣一個(gè)道理：法律既起著授權(quán)作用，也包括限制的權(quán)力作用在內(nèi)。授權(quán)就意味著限制，不需要限制的權(quán)力無須法律明確授予”[4]。進(jìn)入資本主義壟斷階段以后，國家對經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的干預(yù)越來越頻繁，權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系越來越緊張，侵權(quán)事件時(shí)有發(fā)生。最初，這種侵權(quán)是由受害人直接向侵害其人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的國家公務(wù)人員主張民事賠償責(zé)任，例如德國在 1900年實(shí)施的德國民法（BGB）就屬于這種立法例：第839條第一款規(guī)定，公務(wù)員因?yàn)楣室狻⑦^失違反職務(wù)義務(wù)而侵犯人民權(quán)利時(shí)，除非人民無法由他種途徑獲得賠償時(shí)，公務(wù)員才負(fù)賠償責(zé)任[5]。但這是不合理的，一方面影響公務(wù)員工作的積極性和國家權(quán)力的充分發(fā)揮，因?yàn)橐粋€(gè)人從事工作越積極，意味著承擔(dān)培養(yǎng)無社會責(zé)任的危險(xiǎn)就越大，另一方面，由于公務(wù)員個(gè)人財(cái)力有限，公民受到侵害越嚴(yán)重就越無法得到充分救濟(jì)。這樣一來，在“法律面前人人平等”的憲政背景下，加之受到法人理論和民事賠償理論的啟示，要求國家作為公法人承擔(dān)賠償責(zé)任的理論紛紛產(chǎn)生了。

3 對國家賠償?shù)母鞣N理論解釋

（一）第一類理論重心放在主體國家與其委托的職權(quán)實(shí)施者——公務(wù)員之間的關(guān)系上，目的在于保障國家權(quán)力的有效恰當(dāng)行使，這一類理論歸納起來主要有四種具體表現(xiàn)形式[6]。

1）代位責(zé)任說。代位責(zé)任說是指公務(wù)員就其不法的侵權(quán)行為所應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，由于公務(wù)員個(gè)人財(cái)力不足，為確保被害人能夠獲得實(shí)際賠償，改由國家或其他公法人對被害人直接代為負(fù)責(zé)，而公務(wù)員具有故意或過失的侵權(quán)行為存在是國家承擔(dān)代位責(zé)任的前提。這種責(zé)任理論認(rèn)為，賠償責(zé)任并不是國家的賠償責(zé)任，而是公務(wù)員的賠償責(zé)任，這在根本上仍然是否認(rèn)國家的賠償責(zé)任，其目的在于保障國家權(quán)力有效恰當(dāng)行使，有國家在背后承擔(dān)代位責(zé)任，則公務(wù)員盡可積極開展工作，勇于負(fù)責(zé)。同時(shí)，國家承擔(dān)代位責(zé)任后對公務(wù)員個(gè)人享有的追償權(quán)又可以防止公務(wù)人員對權(quán)力的濫用。

2）自己責(zé)任說。該理論認(rèn)為，國家授予公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)的權(quán)限，因該權(quán)限本身就包含著被公務(wù)員違法執(zhí)行的可能，即其權(quán)限本身帶有危險(xiǎn)，所以國家自己應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任。公務(wù)員的侵權(quán)行為即使無故意或過失存在，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是國家或其他公法人就公務(wù)員的不法行為所產(chǎn)生的損害直接承擔(dān)責(zé)任。自己責(zé)任說承認(rèn)了賠償責(zé)任是國家自己的責(zé)任，但在具體操作層面上，不利于對公務(wù)員濫用權(quán)力的行為進(jìn)行限制。

3）并和責(zé)任說。并和責(zé)任說認(rèn)為，公務(wù)員如果是以國家機(jī)關(guān)的名義而發(fā)生侵權(quán)行為，可視為國家自身的侵權(quán)行為，在種情況下，國家所應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，屬于國家自己的責(zé)任。如果公務(wù)員進(jìn)行的不是職務(wù)行為，僅以受雇人身份發(fā)生侵權(quán)行為，則不視為國家自己的侵權(quán)行為，因而國家所應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任屬于代位責(zé)任。這種學(xué)說將公務(wù)員的行為分為職務(wù)行為和非職務(wù)行為，具有重要意義。

4）中間責(zé)任說。中間責(zé)任說認(rèn)為，原則上公務(wù)員的侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，國家或其他公法人的責(zé)任是自己的責(zé)任。如果公務(wù)員的侵權(quán)行為屬于故意或重大過失的情況，那么該種行為就失去了國家機(jī)關(guān)行為的性質(zhì)，因而是該公務(wù)員自己的責(zé)任。這種責(zé)任理論劃分責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，不易確定，沒有真正理清國家與公務(wù)員之間的關(guān)系，而且存在著不能充分有效調(diào)動公務(wù)員工作積極性的缺陷。

國家與公務(wù)員之間不是民事上的一種雇傭與被雇傭關(guān)系，而是職務(wù)上的一種委托與被委托的關(guān)系，公務(wù)員接受國家的委托履行職責(zé)行使權(quán)力。“唯法人是實(shí)質(zhì)存在，為學(xué)者之通論，故法人必設(shè)機(jī)關(guān)，始能為一切活動。國家亦是法人之一種，公務(wù)員即為國家機(jī)關(guān)，于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時(shí)，其人格為國家所吸收，其行為即為國家之行為，因而，公務(wù)員違法行使公權(quán)力時(shí)，國家即應(yīng)視其為自己之行為而負(fù)責(zé)?！盵7]基于國家承擔(dān)著公務(wù)人員選拔任用之職責(zé)，只要是公務(wù)人員所為之一切公務(wù)行為，其結(jié)果應(yīng)直接歸屬于國家，而不問是否授權(quán)。所以從保障國家權(quán)力的有效恰當(dāng)行使著眼，采用并和責(zé)任說較為合理，以公務(wù)員所為之行為是否為公務(wù)行為這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)[8]而區(qū)分為國家自己責(zé)任和代位責(zé)任，以國家自己責(zé)任為原則，代位責(zé)任為例外，國家承擔(dān)代位責(zé)任后，保留對公務(wù)員的追償權(quán)，以保障國家權(quán)力的有效恰當(dāng)行使。

（二）第二類理論則從國家與公民的關(guān)系處著眼，側(cè)重于公民權(quán)利的充分全面保護(hù)。這一類理論，歸納起來大致也有四種表現(xiàn)形式。

1）民主國家目的論（人權(quán)保障論）。一些學(xué)者由民主國家的目的和任務(wù)去尋找國家賠償制度存在的理由。他們認(rèn)為保護(hù)人權(quán)是民主國家的基本目的和任務(wù)之一，當(dāng)公民受到其他公民或組織的侵害時(shí)，國家有責(zé)任使其得到賠償并依法對侵權(quán)人予以懲罰，而當(dāng)公民受到國家本身的侵害時(shí)，國家當(dāng)然更有責(zé)任對公民的損害予以賠償[9]19。這種理論解釋，只是看到了國家應(yīng)該保障人權(quán)的表面現(xiàn)象，并沒有深入去把握其本質(zhì)，而且有循環(huán)論證之嫌：我們需要論證的問題正是民主國家為什么要保障人權(quán)、承擔(dān)國家賠償責(zé)任，因民主國家目的論者又把待證的結(jié)論顛倒過來變成前提，這在邏輯上是無法成立的，雖然表達(dá)了一種美好的期許。

2）社會保險(xiǎn)理論。這一理論把民間保險(xiǎn)的原理加以引申，用以說明國家賠償?shù)膶?shí)質(zhì)，它將國家視為全社會的保險(xiǎn)人，社會成員向國家納稅，等于向保險(xiǎn)公司投保。由于國庫收入主要來源于稅收，因此國家賠償社會成員的損失就等于社會集資填補(bǔ)個(gè)人的意外損害，這就是所謂的社會保險(xiǎn)[9]23。這種理論就是把國家看作總保險(xiǎn)人，是社會成員協(xié)作互助的橋梁。政府的職務(wù)侵害損害對受害人而言是一種意外災(zāi)害，國家對受害人賠償就如同保險(xiǎn)公司向被保險(xiǎn)人賠付保險(xiǎn)金一樣。如此，國家向受害人支付保險(xiǎn)金便無須以公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)的過錯或違法為前提了。

3）危險(xiǎn)責(zé)任理論。這種理論以公平正義為起點(diǎn)，以收益與責(zé)任的一致為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為，任何人由于某種行為而得到利益，必須對該行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)責(zé)任，不能只享有利益而不負(fù)擔(dān)責(zé)任。國家因其工作人員的活動獲得利益，而國家工作人員的活動具有侵犯人民合法權(quán)益的客觀危險(xiǎn)，因此，國家應(yīng)對其工作人員的侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯責(zé)任。危險(xiǎn)責(zé)任理論出現(xiàn)的背景是19世紀(jì)末以來，航空、電力工程、核子工程等公共設(shè)施的廣泛建設(shè)，這些設(shè)施是促進(jìn)社會發(fā)展所不可缺少的因素，國家須大力發(fā)展，但是這些公共設(shè)施又具有高度的危險(xiǎn)性，往往會給公民、法人和其他組織帶來意想不到的損害，而在許多情況下管理者有時(shí)沒有過錯的，危險(xiǎn)責(zé)任理論的出現(xiàn)正是為了解決這一問題，后來，這一理論又被逐步運(yùn)用拓展到國家公務(wù)活動的各個(gè)領(lǐng)域[10]18。

這一理論解決了因公共設(shè)施帶來的侵權(quán)問題，這是第一類理論解釋所無法解決的問題，并擴(kuò)而充之，應(yīng)用到一切公務(wù)活動領(lǐng)域。但是這一理論是把國家作為受益人來看待的，我們知道，國家作為一個(gè)抽象的實(shí)體是不可能存在獨(dú)立于社會成員利益以外的自我利益的，因?yàn)橹鳈?quán)屬于人民。這樣把國家作為利益主體提出來在理論上既不徹底也不準(zhǔn)確。

4）社會公共負(fù)擔(dān)平等理論。公共負(fù)擔(dān)平等理論是法國國家賠償?shù)囊粋€(gè)重要理論，以其合理性，現(xiàn)逐漸有被其他國家所接受的趨勢。該學(xué)說認(rèn)為，國家主權(quán)的最高享有者是全體社會成員，社會成員通過契約將社會管理的權(quán)力委托給國家，國家是公共意志的代表機(jī)關(guān)和公共權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其活動為公共利益而實(shí)施，因而，應(yīng)由全體社會成員平等地分擔(dān)費(fèi)用。為避免將公共負(fù)擔(dān)理論絕對化，又派生出“特別犧牲理論”，即：人民依賴于國家和社會而生存和發(fā)展，所以人民對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為所造成的損害負(fù)有一般容忍義務(wù)，只有當(dāng)公民、組織受到特定而且異常嚴(yán)重的損害時(shí)，才能要求國家賠償[10]22。

筆者認(rèn)為，可以把個(gè)別社會成員所受到的侵權(quán)損害分為顯性和隱性兩部分，顯性的損害為征收、征用等合法的侵害，這很明顯是為了公共利益而受到的損害，一般稱之為國家補(bǔ)償；隱性的損害則是由于公共權(quán)力運(yùn)用之違法或沒有法律依據(jù)或所依據(jù)的法律被判定為違反憲法而對社會成員造成損害；又因公共設(shè)施設(shè)置、管理瑕疵而對社會成員造成損害后國家須承擔(dān)之責(zé)任稱之為國家賠償物的責(zé)任，這二者表面看起來是國家與個(gè)別社會成員之間的關(guān)系，而其實(shí)質(zhì)是，公共權(quán)力的行使、公共設(shè)施的運(yùn)行都是為了全體社會成員的利益，個(gè)別社會成員因之而受到特定而異常的損害應(yīng)該由全體社會成員通過國家賠償而共同分擔(dān)，這是合乎社會公平和正義的。

兩類不同價(jià)值取向的國家賠償理論，實(shí)際上表達(dá)了國家賠償?shù)膬蓚€(gè)同時(shí)并存的目的追求，不能知其一而不知其二，以其中的一個(gè)價(jià)值吞噬另外一個(gè)價(jià)值，不僅如此，我們還要努力保持兩個(gè)價(jià)值追求在張力中的平衡。國家賠償理論自身不能直接運(yùn)用于實(shí)踐，而要經(jīng)過一系列中間環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)化，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則就是至為重要的中間一環(huán)。與國家賠償理論具有兩個(gè)不同價(jià)值取向相一致，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則也同時(shí)具有這兩個(gè)價(jià)值取向。

[1] [英]梅因．古代法[M]．北京：商務(wù)印書館，1959：207．

[2] 馬克思恩格斯選集[M]．北京：人民出版社，1995：41．

[3] 張桂林．西方政治哲學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．

[4] 張樹義．行政法學(xué)新論[M]．北京：時(shí)事出版社，1991：236．

[5] 陳新民．中國行政法原理[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：248．

[6] 林準(zhǔn)，馬原．國家賠償問題研究[M]．北京：人民法院出版社，1992：12-15．

[7] 翁岳生．行政法[M]．北京：中國法制出版社，2002：1562．

[8] 張樹義．行政法與行政訴訟法[M]．北京：法律出版社，2001：18．

[9] 皮純協(xié)，馮軍．國家賠償法釋論[M]．北京：中國法制出版社，1996．

[10] 張正釗．國家賠償制度研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，1996．