調(diào)解的正當(dāng)性與正當(dāng)?shù)恼{(diào)解

駱慶國

(萍鄉(xiāng)高等?？茖W(xué)校，江西 萍鄉(xiāng) 337000)

自人類社會產(chǎn)生以來，人與人之間便不斷上演著各種各樣的糾紛，以調(diào)解方式解決糾紛是早期人類的普遍選擇。自國家產(chǎn)生以來，調(diào)解便成了國家治理的一種重要手段，這一點(diǎn)在中國表現(xiàn)的尤其突出。當(dāng)前，在依法治國的背景下，調(diào)解的功能和作用再次受到人們的廣泛關(guān)注，“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”成為當(dāng)下我國司法的準(zhǔn)則，“大調(diào)解”作為新的經(jīng)驗(yàn)被廣泛推廣。調(diào)解又迎來了新的春天，調(diào)解作為對以往司法改革的一種調(diào)整和延伸再次受到我們的重視。本文著重對調(diào)解的正當(dāng)性和正當(dāng)?shù)恼{(diào)解作一簡要論述。

一、調(diào)解的正當(dāng)性

(一) 從歷史條件和文化背景看調(diào)解的正當(dāng)性

在中國，調(diào)解作為解決糾紛的重要制度，是人們從自發(fā)到自覺的選擇，是中國特殊的社會結(jié)構(gòu)和特殊的文化綜合作用的結(jié)果。它是中國傳統(tǒng)文化的一個組成部分，將隨著中國傳統(tǒng)文化的不斷延續(xù)而獲得傳承。

1.調(diào)解解決糾紛是中國人的自然選擇。中國沒有經(jīng)歷象古希臘那樣因工商業(yè)的發(fā)展而突破血緣關(guān)系束縛的過程，中國的發(fā)展過程是由氏族到部落、由部落到部落聯(lián)盟、由部落聯(lián)盟到家庭、由家庭到國家的過程。家庭結(jié)構(gòu)直接轉(zhuǎn)化為國家結(jié)構(gòu)，叫家天下。國家是一個放大了的家庭，家庭是一個縮小了的國家。在這樣一個社會結(jié)構(gòu)之下，家庭有家長，宗族有族長，國家有君父，家長、族長與君父之間是父母官。整個國家每一個單元都有相應(yīng)的人掌控，人治成為我國獨(dú)特且根深蒂固的傳統(tǒng)。人治的長盛不衰使法治根本就沒有生存的土壤，法律只是人治下的陪襯，民事糾紛的解決很少給法律提供機(jī)會，大量民事糾紛的解決都是在家長、族長或鄉(xiāng)紳的主持下以調(diào)解的方式息訟了事。無訟是求，打官司是一種恥辱，挑戰(zhàn)調(diào)解模式，以訴訟方式解決糾紛需要極大的勇氣。長此以往，以調(diào)解解決糾紛成為中國人的一種行為習(xí)慣。

2.調(diào)解解決糾紛符合中國人的大眾心理。一定的社會心理是由一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。無論是東方還是西方，各民族都面臨著共同的問題:人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系。西方人靠契約關(guān)系來維系人際關(guān)系，中國人通常以血緣、姻親等親情來維持關(guān)系，沒有血緣和姻親關(guān)系的，則通過交情來維持彼此之間的關(guān)系。東西方兩種不同的處世范式其背后的原因是什么呢?“必須到生產(chǎn)關(guān)系中間去探求社會現(xiàn)象的根源”。自然經(jīng)濟(jì)在中國長期占統(tǒng)治地位，社會關(guān)系在親屬與鄰里之間展開?？v觀西方世界，商品關(guān)系很早就形成萌芽并不斷擴(kuò)張，商業(yè)關(guān)系成為聯(lián)系人際關(guān)系的重要社會形式。當(dāng)以契約維持的關(guān)系受到破壞時(shí)，往往訴之于法律;當(dāng)以親情和交情維系的關(guān)系受到破壞時(shí)，我們的本能是尋求法律以外的方式解決，盡量避免以訴訟的方式在對錯之間決出勝負(fù)，不到萬不得已斷不可撕破臉皮，這是中國人的普遍心理。在這里，調(diào)解便有了極大的運(yùn)作空間，成為人們喜聞樂見的解決糾紛的首選模式。

3.調(diào)解解決糾紛與傳統(tǒng)中國文化一脈相承。合理的社會治理模式理應(yīng)是對傳統(tǒng)文化的一種表達(dá)，只有與傳統(tǒng)文化相通的制度才能獲得社會大眾發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，只有得到社會大眾認(rèn)同的制度，才能得到社會大眾的普遍尊重并愿意接受它的規(guī)制，這樣制度的社會功能才能得到充分發(fā)揮。調(diào)解作為一種糾紛解決模式，是中華民族傳統(tǒng)文化在社會管理制度上的一種能動反應(yīng)。中國傳統(tǒng)文化的內(nèi)核就是“和”。先秦諸子著書立說，觀點(diǎn)迥異，但都沒有突破“和”的邊界。儒家主張“和為貴”;墨家主張“兼相愛”;道家主張“清靜無為”，追求一種自然狀態(tài)下的和諧;法家重殺伐，但目的還是為了維護(hù)統(tǒng)治階級治理下的“和”。自西漢儒家成為意識形態(tài)的主流思想后，“和”的文化內(nèi)核得到進(jìn)一步鞏固，并圍繞“和”的思想設(shè)計(jì)了一系列的制度:三綱五常，不得僭越;溫、良、恭、儉、讓成為處世哲學(xué)和做人的標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的文化氛圍下，“為權(quán)利而斗爭”就顯得很不合時(shí)宜，與之相應(yīng)的應(yīng)該是謙讓、隱忍、中庸。打官司儼然成了一件令族人反感的事情，將糾紛交與族長、鄉(xiāng)紳、長老調(diào)解才是正道。幫人打官司更是被貼上了訟棍的標(biāo)簽。由此可見，調(diào)解在中國的生成，有著深厚的文化底蘊(yùn)。一種制度一旦和特定社會的文化聯(lián)系在一起，它將變得異常的強(qiáng)大。

(二) 從社會的需求、解決現(xiàn)實(shí)問題的實(shí)效等方面看調(diào)解的正當(dāng)性

1.從需求方面來看。目前，涉法涉訴上訪的權(quán)利訴求方式普遍存在，為此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)積極運(yùn)用各種糾紛解決機(jī)制，解決當(dāng)前的社會矛盾和沖突，以實(shí)現(xiàn)司法的政治職能和社會管理職能。加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理模式的一再強(qiáng)調(diào)，不僅意味著凡是對社會管理有所裨益的方式方法都是我們所需要的，而且意味著我們?yōu)檎{(diào)解的強(qiáng)勢回歸提供了更大的舞臺;《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《人民調(diào)解法》的先繼頒布實(shí)施，不僅意味著調(diào)解獲得了官方的極大肯定，而且意味著我們對調(diào)解的社會功能有了更大的期待;大調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的廣泛推廣和應(yīng)用，不僅意味著調(diào)解是當(dāng)今中國之所需，而且意味著調(diào)解在化解當(dāng)前社會矛盾方面的功能與作用有著不可替代的地位。

2.從社會功能方面來看。看一種社會管理制度是否有其存在的正當(dāng)性，對其進(jìn)行社會功能分析是一個無法回避的現(xiàn)實(shí)問題。任何社會制度的創(chuàng)建和對原有制度的改造完善，其直接的動力都是為了解決當(dāng)下的問題。調(diào)解能否對目前所要解決的問題有所裨益，是調(diào)解是否具有正當(dāng)性一個最具說服力的指標(biāo)。如果從解決個案的角度分析，從調(diào)解與判決的整體上進(jìn)行比較，調(diào)解當(dāng)然有著判決無法比擬的優(yōu)勢。首先，調(diào)解可以鈍化社會矛盾。調(diào)解之所以能鈍化社會矛盾，一個重要的原因就是它將契約自由和意思自治的合同原則貫徹到了糾紛解決中來，調(diào)解的過程就是合同的締結(jié)過程，調(diào)解的完成意味著簽下了“城下之盟”，雙方自愿罷兵息爭。其次，調(diào)解可以緩和執(zhí)行難的矛盾。判決的使命是對公正的昭示，執(zhí)行的使命是對公正的落實(shí)。公正的判決只是一種可實(shí)現(xiàn)的公正，執(zhí)行的落實(shí)才是公正的真正實(shí)現(xiàn)，如果執(zhí)行落空意味著裁判文書無異于一張空文，以訴訟方式爭取權(quán)利的所有意義均落在“執(zhí)行”二字上。但要在近期內(nèi)解決執(zhí)行難的問題并不現(xiàn)實(shí)，因此，調(diào)解這種糾紛解決機(jī)制正好契合了這種需求。調(diào)解協(xié)議實(shí)際上就是一份合同，合同達(dá)成的過程是雙方矛盾逐漸平息的過程，雙方對立情緒的消除，為權(quán)利訴求的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了寬松的外部環(huán)境。由此可見，調(diào)解不僅具有定分止?fàn)幍墓δ?，而且具有緩和社會矛盾，營造和諧社會氛圍的功能。“和為貴”不僅具有個體經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，而且具有整體社會倫理價(jià)值，這些都是判決無法達(dá)到的社會效果。

二、正當(dāng)?shù)恼{(diào)解

1.正當(dāng)?shù)恼{(diào)解是自愿的依法調(diào)解。只要調(diào)解的結(jié)果是當(dāng)事人自愿接受的，即使權(quán)利義務(wù)失衡，也是正當(dāng)?shù)模覀兺耆梢园堰@種情況理解為當(dāng)事人對自己權(quán)利的自由處分。然而，縱觀當(dāng)下的調(diào)解，許多調(diào)解的達(dá)成都是迫于無奈的結(jié)果，如果我們把這些也看成是正當(dāng)?shù)模菬o異于把當(dāng)年列強(qiáng)強(qiáng)加給我們的不平等條約也看成是正當(dāng)?shù)牧?。以自愿為?biāo)桿來劃定調(diào)解的正當(dāng)與否，客觀地說現(xiàn)在的許多調(diào)解都可以說是不正當(dāng)?shù)?，這一點(diǎn)在勞動爭議領(lǐng)域表現(xiàn)得尤其突出。原因出在何處?制度的缺陷要承擔(dān)很大的責(zé)任。比如訴訟程序過長、執(zhí)行難等，對自愿調(diào)解傷害很大。以勞動爭議為例，先要經(jīng)過勞動仲裁，如果不服可再起訴。許多用人單位故意不服，用冗長的訴訟程序來消耗勞動者的耐心，許多農(nóng)民工流動性非常強(qiáng)，無法忍受這冗長的訴訟，只好違心地接受對方苛刻的調(diào)解方案。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的立法意旨非常明確，它將調(diào)解放在仲裁的前面，旨在鼓勵調(diào)解，然而由于配套的司法制度不合理，使得《勞動爭議調(diào)解仲裁法》指導(dǎo)下的勞動爭議調(diào)解，成了不正當(dāng)調(diào)解產(chǎn)生的流水線。勞動者與用人單位在實(shí)力上本來就處于不平等地位，而制度設(shè)計(jì)卻偏向?qū)嵙?qiáng)的一方，這無異于在本來就傾斜的天平上往重的一方又重重地加上了一個砝碼。這種狀況下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，不是真正出于當(dāng)事人的自愿，因此它是不正當(dāng)?shù)?，不僅是不正當(dāng)?shù)?，而且是極不道德的。在調(diào)解日益成為解決糾紛主要手段的今天，國家理應(yīng)對現(xiàn)有的不利于公正調(diào)解的制度進(jìn)行梳理和完善，給違法方施以更多的強(qiáng)制，通過制度的完善為爭議的雙方創(chuàng)造出公平合理的博弈環(huán)境。斷不可留存不合理的制度，使違法者有機(jī)可乘，如果這種狀況不改變，調(diào)解將成為一種對弱勢方變相的掠奪方式。農(nóng)民工在追討工資過程中為什么違心地接受不正當(dāng)?shù)恼{(diào)解，當(dāng)前制度的缺陷應(yīng)當(dāng)說是主要原因。

2.正當(dāng)?shù)恼{(diào)解不是一刀切。在全面關(guān)注大調(diào)解的今天，防止調(diào)解過熱是當(dāng)前司法實(shí)踐中的突出問題。近年來一些地方法院提出了“零判決”的口號，這種提法明顯是有害的，因?yàn)槠錆撆_詞就是“不能調(diào)也要調(diào)”。按照這個思路貫徹下去，其結(jié)果就是:要么是司法求著當(dāng)事人調(diào)，要么是司法強(qiáng)迫當(dāng)事人調(diào)。前者喪失了司法的權(quán)威，后者體現(xiàn)了司法的恣意妄為，其結(jié)果都是對司法形象的損害。正當(dāng)?shù)恼{(diào)解不是一刀切，正當(dāng)?shù)恼{(diào)解應(yīng)該是在“著重調(diào)解、調(diào)判結(jié)合”下進(jìn)行理性選擇的結(jié)果。在調(diào)解與判決問題上我們相繼提出了“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”、“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判”和“著重調(diào)解、調(diào)判結(jié)合”。但無論哪一種提法都沒有丟掉司法的審判功能。事實(shí)上，“零判決”是一個偽命題，其不可欲求是顯而易見的，更何況有些案件判決比調(diào)解社會意義更大。曾經(jīng)廣為流傳的“瀘州二奶繼承案”就是一個典型的例子，如果本案以調(diào)解結(jié)案，其所蘊(yùn)涵的社會規(guī)則意義將大打折扣，瀘州兩級法院堅(jiān)持以判決的形式結(jié)案，確認(rèn)和支持了社會的基本道德共識，不僅獲得了民眾的廣泛支持，而且為各地法院處理類似案件提供了典型的范例，并借此案件凝聚了社會的法律共識和道德共識。

總之，我們對“著重調(diào)解”必須要有一個正確的解讀，對調(diào)解的適用性和普遍性程度必須要有一個度的把握，我們可以為當(dāng)事人提供法律上的建議，但不能替他們做主。對該判決的案件不能強(qiáng)行調(diào)解，司法要有社會擔(dān)當(dāng)?shù)牧x務(wù)和責(zé)任;對調(diào)解無望的案件不能強(qiáng)行調(diào)解，司法不能在久拖不決中無端地耗費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間和精力。以上兩種做法都不是正當(dāng)?shù)恼{(diào)解，實(shí)際上是調(diào)解中的形而上學(xué)，這種一刀切的做法必將引起當(dāng)事人的反感，降低當(dāng)事人對司法的滿意度，不利于樹立司法的公信力和權(quán)威。因此，我們應(yīng)更關(guān)注“正當(dāng)?shù)恼{(diào)解”，因?yàn)樗攥F(xiàn)實(shí)意義和人文關(guān)懷。

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