行政執(zhí)法證據刑事司法化的現(xiàn)實性淺析

孫 偉

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

2013年1月1日起實施的修訂的《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定:“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用?！边@是立法層面上首次對行政執(zhí)法證據司法化予以肯定，但是該法律條文只是規(guī)定了可以轉化，沒有規(guī)定如何轉化，這必然會造成司法實踐中的不同做法及理論上的分歧認識，因此構建行政執(zhí)法證據向刑事司法證據轉化的合理機制成為當前法律實踐中的重中之重。

一、行政執(zhí)法證據刑事司法化的理論基礎

(一)行政執(zhí)法證據的含義

1979年《刑事訴訟法》第三十一條規(guī)定:“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，這是我國法律首次對證據一詞做出的明確解釋。1996年修訂的《刑事訴訟法》第四十二條關于證據的概念完全沿用了1979年刑事訴訟法的證據定義。我國一些學者提出:證據是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。［1］而此次修改的《刑事訴訟法》第四十八條則規(guī)定:“可以用于證明案件事實的材料，都是證據?！边@無疑是立法思想的一大進步。首先，如果說“證據是事實”，那么不同的人在收集、固定、認識證據的過程中，容易受自身認知或情感的影響，對證據本身蘊含的信息往往會帶有主觀傾向性，這就導致了事實的真實性差異。其次，“證據是事實”割裂了證據的存在形式和承載信息之間的聯(lián)系，將證據本身這一存在形式與其承載的內容相并列。因此，結合相關法律規(guī)定及我國司法實務現(xiàn)狀，筆者將行政執(zhí)法證據定義為:依照法律規(guī)定在執(zhí)法過程中形成的能夠證明行政執(zhí)法案件真實情況的一切材料。

一般而言，當具體行政執(zhí)法行為的客體是行政違法行為時，如果該行政違法行為達到一定的社會危害程度并觸犯了刑法，行政違法行為就轉化為刑事違法行為即犯罪。對該行為的處理也就相應地由行政執(zhí)法范疇進入到刑事司法范疇。［2］行政執(zhí)法人員收集證據、審查運用證據的目的是認定事實，正確運用法律法規(guī)，基本功能與訴訟證據相同。新修訂后的《刑事訴訟法》第四十八條關于證據的種類包括物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子證據共八種。而《行政訴訟法》中證據的種類包括物證，書證，視聽資料，證人證言，當事人陳述，鑒定結論，勘驗實驗、現(xiàn)場筆錄共七種。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法證據與刑事司法證據的客觀表現(xiàn)形式沒有較大的區(qū)別。

(二)行政執(zhí)法證據刑事司法化的法理基礎

在刑事訴訟中，任何定罪的實體決定或者程序性強制措施的采取，必須滿足法定證明要求，如果證據未能達到法定證明標準，則不能認定有罪或不能采取法定強制措施，也就是說刑事司法證據是認定案件事實的唯一依據，是正確處理刑事案件的堅實基礎。那么作為另一種法律范疇內的行政執(zhí)法證據是否能承擔起這一重任，在司法和執(zhí)法等與法律事務有關的活動中，什么樣的證據可以被采納，具體的標準并不完全相同，但也有一些共通的標準，包括采納證據的客觀性標準、關聯(lián)性標準和合法性標準等。［3］而行政執(zhí)法證據與刑事司法證據都具有關聯(lián)性、合法性、真實性的特征，只是二者之間的收集程序和法律依據不同，且通說認為行政執(zhí)法證據認定規(guī)則要低于刑事司法證據，但這并不等于其內在證明力的缺失，行政執(zhí)法證據作為刑事司法證據使用，在證明效力上本身不存在問題。

早在2001年，國務院頒布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》及最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中就有關于行政執(zhí)法機關向司法機關移送相關案件材料的規(guī)定，但這只是局限于宏觀指導，對于實踐中的操作沒有明確指示。2011年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于辦理侵犯知識產權刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調取證據的效力問題做了如下規(guī)定:“行政執(zhí)法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作。”而這次修訂的刑訴法第十六條規(guī)定是正式實施的法律中首次確定了行政執(zhí)法證據可以轉化成刑事司法證據使用。

二、行政執(zhí)法證據向刑事司法證據轉化的途徑和種類

關于證據轉化途徑和種類，學術界的通說有三:一是肯定說。認為行政執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中收集的證據可以直接作為刑事司法證據使用。收集證據不能僅僅依據《刑事訴訟法》規(guī)定，也包括國家的其它法律、法規(guī)。公民可以向司法機關提供證據材料，行政執(zhí)法機關當然也可以向司法機關提供證據材料。二是否定說。認為行政執(zhí)法調查收集的證據只能作為對違法人員進行處罰的依據，而不能作為對其進行定罪的依據。刑事證據的收集必須符合程序合法、主體合格的要求。而原《刑事訴訟法》第四十三條、第四十五條明確規(guī)定只有公安機關、檢察機關和法院才有權收集、調取刑事證據的權力。但行政證據是依據行政法律、法規(guī)，由行政執(zhí)法人員收集的，不符合刑事證據的程序合法、主體合格的要求。三是分類說或折中說。認為具體的證據必須區(qū)分不同情況采取具體分析。對一些直接證據，如證人證言、被害人陳述，一般應當由司法機關重新提取后才可以作為證據使用，但行政機關移送的材料可以作為司法機關獲取證據的重要線索;而有些證據本身是一種客觀存在的原始數(shù)據，如書證、物證，這些證據的收集并不專屬于司法機關，只要經過司法機關的核實即可作為刑事審判的依據。［4］

修訂的《刑事訴訟法》第五十條和第五十二條第一款這兩條規(guī)定已經明確了取得刑事證據的主體是審判人員、檢察人員、偵查人員。而在第五十二條第二款中，又規(guī)定了行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用，也就是說:行政執(zhí)法主體也可以是刑事訴訟證據取得的主體。由此可見，立法者實際上采取了分類說或折中說的觀點。但是“行政執(zhí)法機關的范圍非常廣，除了工商、稅務、質監(jiān)等行政執(zhí)法機關外，公安機關和各級政府的監(jiān)察部門也都有行政執(zhí)法職能。而公安機關同時又是刑事案件的偵查機關，監(jiān)察部門也負責職務犯罪的大量前期調查工作。如此一來，很可能會導致偵查程序前置，或者出現(xiàn)在刑事立案前大規(guī)模采用行政手段收集證據等情況?！薄斑@個問題的解決之道，首先在于無論是行政機關調查收集證據，還是偵查機關調查收集證據，都必須依照法定程序進行;其次，行政機關在執(zhí)法中收集的證據僅限于實物證據可以移送，言詞證據不能移送，移送了也不能作為證據使用?！保?］因此，筆者認為，這些規(guī)定過于狹窄，束縛了行政執(zhí)法證據轉化的空間，不利于法律實務的開展。

1.實物證據不僅包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據，還應包括勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結論。因此這三類證據應是實物證據的另一類表現(xiàn)，因為行政執(zhí)法機關在職權范圍內依法對社會、公共事務行使行政管理權，并提供相應的社會服務或公共產品，對權限內實施的行為具有公定力。這些證據一般是由行政執(zhí)行機關在執(zhí)行公務時作出，其效力得到保障，同樣也具有較強的穩(wěn)定性和較高的證明力。因此對于此類證據，行政執(zhí)法機關在作出時已經經過相關人員的簽字、蓋章確認，如果是按照法定程序予以收集的，刑事司法機關通過復核認為在形式要件上沒有錯誤，就應當充分尊重并給予肯定，可以轉化成刑事司法證據。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予認可，只要有條件重新提取的，一般應重新提取后再使用，在重新提取不可能的情況下，如果該證據對定罪量刑具有十分重要的作用，也可確認其證明能力，直接將其拿到法庭質證，結合其他證據判定是否予以采信。［6］

2.對言詞證據不能全盤否定。有觀點認為:對于證人證言、被害人陳述以及涉嫌犯罪行為人的供述和辯解等“后生”主觀性證據而言，原則上必須重新制作才能作為刑事司法證據使用，但也不排除例外的存在。［7］筆者是支持這種觀點的。一是隨著時間的推移，人的記憶力往往受周圍環(huán)境、他人或其他客觀因素的影響發(fā)生變化，往往第一時間記錄的比較客觀;二是“在某些情況下證據當時獲取之后，事后便會失散……這時候我們主張拿到法庭質證，認為有爭議，確認不了，這是個采信與否的問題;”［8］三是有些案件情節(jié)簡單，沒必要重新提取證據。在執(zhí)法過程中形成了多次的證人證言、當事人陳述及鑒定結論等行政執(zhí)法證據。此案中證據鏈條完善，王某某自己也主動認罪，案情清晰，一目了然。而在案件移送公安機關后，公安機關又重新多次提取證據，且和土地執(zhí)法部門移送的證據完全一致，這不能不說是司法資源的極大浪費。

筆者建議，對于行政執(zhí)法機關移送的涉嫌刑事犯罪的案件，對移送的實物證據包括:書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結論及部分言詞證據包括證人證言、被害人陳述等證明材料可以在進行復核審查后，直接賦予其刑事司法證據的證明效力，避免重復取證，節(jié)約司法成本。但是，言詞證據的轉化絕對不能包括犯罪嫌疑人供述。司法機關必須對涉案的犯罪嫌疑人重新進行訊問，制作犯罪嫌疑人供述。因為一在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)，執(zhí)法工作人員往往偏重于犯罪嫌疑人的客觀行為及行為后果，而刑事訴訟中，還必須要關注犯罪嫌疑人的犯罪意圖、動機及目的。無論是主體身份還是法律認知方面考慮，還是由司法機關工作人員制作犯罪嫌疑人供述更為妥當，也更能保證案件的真實性和法律的嚴肅性;二通過訊問既可以借此對案件的相關證據進行再次核實，如有錯漏可以進一步補充，避免冤假錯案的發(fā)生，也可以觀察犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)，對其定罪量刑進行綜合考量;三正如有人指出的，“作為權利最后保障的司法程序，公正應是其基本價值，即使是效力先定的行為，司法機關也應審查質證屬實才能作為定案根據，不能免除證據審查責任?！保?］

三、構建行政執(zhí)法證據向刑事司法證據轉化的合理機制

(一)建議出臺相關司法解釋，明確具體轉換規(guī)則，從理論層面予以支持

刑事訴訟法雖然規(guī)定了行政執(zhí)法證據可以作為刑事司法證據使用，但法律條文描述過于籠統(tǒng)，且缺乏操作性，必然會造成司法實踐中的不同做法及理論上的分歧混亂，因此，建議有關部門應盡快出臺相應的司法解釋，明確具體的證據轉化規(guī)則，實現(xiàn)操作的可行性。因此建議:一是完善行政執(zhí)法取證規(guī)則。對現(xiàn)行的規(guī)則作出相應的修改、補充，如嚴格取證形式，確保每次不少于兩名工作人員參與取證;增加對權利人的告知義務，告訴他們可能承擔的法律后果等，以盡量彌補與刑事證據規(guī)則之間的空隙，使移送司法機關案件中的行政執(zhí)法證據和行政取證行為在形式上滿足刑事訴訟的合法性要求。二是建立行政執(zhí)法機關移送前審核制度。行政執(zhí)法機關在移交卷宗、證據材料前要進行嚴格的自我復查，保證不遺漏，不缺失，并且要在移交的材料上加蓋公章并由案件承辦人及主管領導簽名，保證查有所依，追責到人。三是建立受理司法機關復核審查制度。(1)實物證據(書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結論)實行直接轉化，只要形式符合要求，就可以認定其具有刑事司法證據的證明效力。(2)言詞證據(證人證言、被害人陳述)實行分類轉化。對那些情節(jié)簡單的案件，進行形式審查(主要是審查移送材料的形式如是否加蓋單位公章、是否有證人簽名等)，實行直接轉化;對那些情節(jié)復雜的案件，進行實質審查(主要是審查移送材料的內容是否完備必要時重新提取)，實行間接轉化。

(二)增強交流，注重培訓，提升行政執(zhí)法人員和司法工作人員的法律知識水平和實際辦案技能

證據的轉換工作，還需要人來實際進行操作，但受知識水平、認知因素等多方面的影響，每個人對法律條文的理解都會有區(qū)別。因此一方面要加強行政執(zhí)法人員的業(yè)務培訓，通過專項培訓、專題研討與司法機關開展經驗交流等方式，著力提高行政執(zhí)法人員辦案技能，提高識別案件性質的能力和收集、固定、保全證據的水平，增強取證的針對性;另一方面司法工作人員也要通過向相關的行政執(zhí)法部門學習，熟悉、掌握涉嫌犯罪行政案件的專業(yè)知識，增強辦理此類案件的實際能力。

(三)加強多部門全面合作，構建行政執(zhí)法和刑事司法緊密銜接的工作機制

1.建立跨行業(yè)監(jiān)控反應機制。在現(xiàn)實中，許多行政違法案件(如造假售假案件等)是跨行業(yè)作案，單一行政執(zhí)法機關截獲的往往只是案件的表面現(xiàn)象，如果信息渠道暢通、反應敏捷，有負責的機構協(xié)調，就可能及時將表面上互不關聯(lián)的現(xiàn)象聯(lián)系起來，從而作出正確的處置反應，為執(zhí)法特別是后續(xù)追究刑事責任爭取查辦良機。

2.建立引導取證機制。對于行政執(zhí)法機關查處的可能涉嫌犯罪的案件，一方面行政執(zhí)法機關可以主動邀請司法機關派員予以協(xié)助，進行聯(lián)合執(zhí)法，保證所收集的證據的法律效力，以實現(xiàn)對案件的正確定性;另一方面司法機關認為有必要時可以主動派員提前介入，以引導行政執(zhí)法機關圍繞案件的定性進行收集、固定和保全證據。

3.建立聯(lián)席會議機制。定期或不定期召開由行政機關執(zhí)法機關、公安機關、檢察機關參加的聯(lián)席會議。各部門通報各自執(zhí)法情況，交流執(zhí)法經驗，對重大疑難案件在會上討論，溝通情況，統(tǒng)一認識，共同研究行政執(zhí)法和刑事司法中遇到的新問題、新情況。農業(yè)部和公安部在2007年聯(lián)合發(fā)布的《關于在農資打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意見》就規(guī)定:“農業(yè)行政主管部門與公安機關應加強案件進展會商協(xié)調。對重大復雜的案件，要召集農資打假各成員單位一起參加討論，并成立專案組，共同開展調查。在調查取證和案件定性方面，必要時可征求法院、檢察機關的意見，避免因證據不足或定性不準而導致應移送的案件無法移送。”

4.建立信息共享機制。一方面，在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法部門應當將相關執(zhí)法情況及時向司法機關和相關行政執(zhí)法部門通報。另一方面，司法機關也要與各行政執(zhí)法機關建立充分的情況信息通報制度，即公安機關要定期向行政執(zhí)法機關通報移送案件的受理、立案、查處情況;檢察機關要定期向行政執(zhí)法機關通報立案監(jiān)督、批捕、起訴有關行政犯罪案件方面的情況等。行政執(zhí)法機關與司法機關之間除了要建立情況信息通報制度外，還必須建立數(shù)據平臺、技術資源等方面緊密的信息共享機制，逐步實現(xiàn)各行政執(zhí)法機關信息管理系統(tǒng)與公安機關、人民檢察院的信息聯(lián)網共享，做到信息共享、密切合作。［10］

［1］卞建林主編.證據法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2007.

［2］周玉華，王繼青.論行政執(zhí)法與刑事司法的銜接［J］.山東審判，2006(1).

［3］何家弘，劉品新.證據法學［M］.北京:法律出版社，2004.

［4］周佑勇，劉艷紅.行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究［J］.東南大學學報，2008(10).

［5］謝文英.行政執(zhí)法與刑事司法“證據”實現(xiàn)對接［N］.檢察日報，2012－05－14(6).

［6］周路陽.試論行政執(zhí)法證據向刑事司法證據的轉化［J］.法制與社會，2011(3).

［7］肖宏武，李曉飛.從行政證據到刑事證據轉換的幾點思考［J］.法制與社會，2010(4).

［8］張 軍，姜 偉，田文昌.控辯審三人談［M］.北京:法律出版社，2001.

［9］江西省國家稅務局課題組.稅收行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接［J］.稅務研究，2006(10).

［10］徐燕平.行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作機制研究——兼談檢察機關對行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督［J］.犯罪研究，2005(2).