我國前科制度的構(gòu)建

劉媛媛

(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州215006)

一、我國建立前科制度的必要性

“前科”這個(gè)詞并沒有出現(xiàn)在正式的法律規(guī)定中，一般說來，前科在我國的理解是曾經(jīng)犯罪受過刑事處罰的事實(shí)。［1］我國刑法并無前科制度，有所涉及的只有《刑法》第一百條，姑且將這一條稱為前科報(bào)告制度。有學(xué)者認(rèn)為在民事、行政法規(guī)中也大量存在有關(guān)前科的規(guī)定，比如《法官法》、《律師法》、《會(huì)計(jì)師法》、《公司法》等等。筆者認(rèn)為，這些法律規(guī)定只能算作特殊職業(yè)入職條件的規(guī)定，因?yàn)檫@些行業(yè)都對(duì)從業(yè)人員有更高的品格要求，否則他們的專業(yè)性可信度將受到質(zhì)疑。

目前，世界上規(guī)定了前科制度或以犯罪記錄登記體現(xiàn)刑罰效果的國家包括日本、德國、俄羅斯、英國、捷克斯洛伐克、朝鮮、阿爾巴尼亞等。［2］我國刑法關(guān)于刑罰效果的規(guī)定不完善，只有一般累犯和特殊累犯的規(guī)定。對(duì)于不符合這兩個(gè)條件的再次犯罪處罰未規(guī)定，對(duì)于被宣告有罪受過刑事處罰的犯罪分子復(fù)歸社會(huì)以后的刑罰效果并未加以考慮。這不能不說是一國刑罰體系的缺失。刑罰并不僅是一種懲罰，還是對(duì)因犯罪而受損害的社會(huì)關(guān)系的修補(bǔ)。這種受損的社會(huì)關(guān)系不僅包括受害人還應(yīng)該包括犯罪人本身的社會(huì)關(guān)系。犯罪人宣告法定刑實(shí)施完畢后，受害人一方的社會(huì)關(guān)系基于傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)觀念已得到補(bǔ)償。而犯罪人一方在刑事處罰完畢回歸社會(huì)時(shí)，因自己的過錯(cuò)和國家刑罰非難受損的社會(huì)關(guān)系的損害或弊端才剛剛開始。這時(shí)國家刑罰權(quán)是否已仁至義盡，筆者認(rèn)為，刑罰還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大的社會(huì)責(zé)任。在犯罪人實(shí)施完法定刑后，刑罰體系該發(fā)揮它修補(bǔ)社會(huì)關(guān)系的應(yīng)有作用。建立完善的前科制度，可使刑罰的功能實(shí)施達(dá)到最大化，使刑罰的效果處于可控制的范圍，而不是讓犯罪人處于無休止的羞恥中。這也是完善我國刑罰體系的必要選擇。

首先，前科制度的建立有利于雙重預(yù)防刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。如果建立完善的前科制度，犯罪人在被法院代表國家進(jìn)行有罪宣告、判處的刑罰實(shí)施完畢后還背負(fù)前科，那么在犯罪人恢復(fù)自由或恢復(fù)權(quán)利后還有一項(xiàng)刑事處罰，刑罰的效果始終追隨著他，直到他真正悔悟并開始新的人生。在不增加司法機(jī)關(guān)現(xiàn)有工作負(fù)擔(dān)的情況下，利用前科記錄，使刑罰的效果可以延伸到司法機(jī)關(guān)失去控制的范圍，放大了刑罰的懲處效果。另一方面，有前科者再次犯罪時(shí)，法院將會(huì)綜合考慮其前科在量刑時(shí)給予相比初次犯罪者更重的刑罰。對(duì)于再次犯罪的犯罪人，前科制度的價(jià)值在于給予他們更嚴(yán)厲的刑罰打擊，以補(bǔ)償前次犯罪之刑罰在量刑上的欠缺和不足，追求刑罰的特殊預(yù)防效應(yīng)。前科所導(dǎo)致的對(duì)后罪從重處罰的根據(jù)立足于人身危險(xiǎn)性。具有前科之犯罪人的后罪行為所體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性，對(duì)于刑罰預(yù)期目的形成了實(shí)際沖擊和造成了負(fù)面影響。［3］

其次，前科制度的建立有利于犯罪人再社會(huì)化，特別是前科消滅制度。根據(jù)犯罪標(biāo)簽理論，一個(gè)人因犯罪而被法院代表國家宣告其有罪并判處刑事處罰即被貼上犯罪人的標(biāo)簽，而有前科在某種意義上就是被貼上這種“犯罪人”標(biāo)簽的表現(xiàn)。弗蘭克·坦南鮑姆在1938年出版的《犯罪與社區(qū)》中提出“邪惡的戲劇化”理論，認(rèn)為犯罪人是由社會(huì)制造的，犯罪人的產(chǎn)生過程，是一個(gè)社區(qū)對(duì)不良行為的少年給予消極反應(yīng)，使其對(duì)這種消極反應(yīng)產(chǎn)生認(rèn)同，從而逐漸走上犯罪道路的互動(dòng)過程。［4］就是說，前科記錄等于給犯罪人貼上了犯罪的標(biāo)簽，而犯罪人重返社會(huì)之后由于其犯罪前科遭到的冷眼與嘲笑將成為他難以融入社會(huì)甚至再犯的主要原因。因此，給人貼上犯罪的標(biāo)簽只會(huì)使他們陷入更深的犯罪深淵。［5］標(biāo)簽會(huì)帶來兩個(gè)效果:污名的產(chǎn)生和污名對(duì)自我形象的影響。被貼上標(biāo)簽的人的過去，被重新審視，重新評(píng)估，一直到符合他現(xiàn)有的社會(huì)邊緣人的地位為止。當(dāng)這個(gè)階段完成時(shí)，污名已經(jīng)改造了自我形象，此人也與標(biāo)簽上的表示合而為一，成為“真正的妖魔”。［6］利默特提出一般越軌理論，他將青少年接觸社會(huì)初期參與的越軌或者犯罪行為成為“初級(jí)越軌行為”。這種越軌行為激起了其他人的否定性反應(yīng)，這種否定性反應(yīng)有從一種對(duì)行為的否定性反應(yīng)轉(zhuǎn)變成為對(duì)一種行為人的否定性反應(yīng)的趨勢(shì)。不愿或不能停止犯罪行為的行為人，在某些方面將會(huì)接受這些對(duì)他們自己的新的否定性評(píng)價(jià)，并以此改變他們的自我形象。利默特將這些接受社會(huì)否定性評(píng)價(jià)的行為人稱為“次級(jí)越軌行為人”。這些越軌行為人或犯罪人對(duì)自我越軌形象的認(rèn)定與接受，將使其更方便從事常業(yè)性的越軌行為。即前科記錄給犯罪人回歸社會(huì)之路設(shè)置了新的阻礙，前科可能給他們帶來的是成為職業(yè)犯罪人的后果。

標(biāo)簽理論的提出好像與我們要構(gòu)建前科制度的觀點(diǎn)相左，但正因?yàn)闃?biāo)簽?zāi)芙o犯罪人帶來如此巨大的負(fù)面效應(yīng)，才需要通過法律明確規(guī)定犯罪人的前科產(chǎn)生、存續(xù)、消滅的一系列完整制度。使得犯罪人承受刑罰達(dá)到特殊預(yù)防的效果發(fā)揮到最大、最恰當(dāng)。給犯罪人復(fù)歸社會(huì)提供一種制度保障，雖然不能保證犯罪人在復(fù)歸社會(huì)的過程中完全不受犯罪前科的影響，至少在法律層面確切的告訴社會(huì)，同時(shí)也告訴犯罪人本人國家是否還在給予犯罪人非難的譴責(zé)(通過前科是否存續(xù)、消滅)，引導(dǎo)全社會(huì)對(duì)經(jīng)過教育改造真心悔過的犯罪人寬容對(duì)待，同時(shí)也給犯罪人以一種積極的信念，就是在他真心悔過希望回歸社會(huì)的情況下國家可以通過前科制度的評(píng)價(jià)給予其出路。這恰好與我國一直以來寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相呼應(yīng)，也是國家刑罰權(quán)特殊預(yù)防功能的最好體現(xiàn)。

二、我國建立前科制度的初步構(gòu)想

前科應(yīng)當(dāng)是我國刑罰體系中的一環(huán)，起到的應(yīng)是完善刑罰效果的作用，前科制度應(yīng)安排在刑法總則中，在第四章刑罰的具體運(yùn)用第八節(jié)時(shí)效的規(guī)定中增加一條前科。規(guī)定前科的概念、法律后果、前科的消滅及撤銷。同時(shí)對(duì)第一百條前科報(bào)告制度進(jìn)行修改，增加一條前科記錄制度，明確規(guī)定犯罪前科必須由人民法院建立專門前科檔案記錄在案，并根據(jù)法律規(guī)定適時(shí)添加或刪除記錄。將前科報(bào)告制度改為前科查詢制度，由用人單位向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)查詢相關(guān)人員的前科記錄。下面將具體分析前科制度設(shè)計(jì)涉及的相關(guān)內(nèi)容:

(一)關(guān)于前科的定義、法律地位的規(guī)定

關(guān)于前科的定義目前學(xué)界有幾種爭(zhēng)議:一是前科是否包括行政處罰還是僅從刑法意義理解前科。二是前科指曾受有罪宣告，還是認(rèn)為前科不僅指有罪宣告還包括受過刑事處罰。三是前科所指的受過刑事處罰是否包括判處緩刑。筆者認(rèn)為，前科只能從刑法意義上理解，因?yàn)樾塘P是國家對(duì)犯罪人最為嚴(yán)厲的處罰，行為人作出違法行為與犯罪行為所受到的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律后果有本質(zhì)區(qū)別。前科不僅指有罪宣告，還應(yīng)包括受過刑事處罰，這里的刑事處罰包括判處緩刑。之所以要將受過刑事處罰的犯罪人認(rèn)定為有前科，是因?yàn)閱渭冃嬗凶锩獬淌绿幜P的犯罪人本身就有情節(jié)輕微或者有其他從輕、減輕處罰情節(jié)，對(duì)這樣的犯罪人由法院宣告其有罪就已實(shí)現(xiàn)國家對(duì)其非難譴責(zé)，無須再通過前科制度進(jìn)一步將犯罪人禁錮在刑法的牢籠內(nèi)，一直處于刑罰的陰影下。這里的刑事處罰應(yīng)當(dāng)是指刑罰實(shí)際執(zhí)行完畢以后，包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑，不包括宣告緩刑。因?yàn)榻?jīng)過宣告緩刑，法院已經(jīng)對(duì)犯罪分子的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行再次評(píng)估，只有不致再危害社會(huì)的才得以宣告緩刑，因此不必再適用前科制度進(jìn)行評(píng)估。另外，筆者認(rèn)為，被判處刑事處罰后被赦免的犯罪分子也不應(yīng)認(rèn)定為有前科，既然國家對(duì)犯罪分子進(jìn)行赦免，說明國家已經(jīng)對(duì)其取消否定性評(píng)價(jià)，相應(yīng)的犯罪記錄理應(yīng)消除，不應(yīng)再受前科制度的困擾和無休止的糾纏。關(guān)于前科的法律地位，筆者傾向?qū)⑶翱谱鳛樾谭ǖ姆珊蠊?，不僅作為宣告有罪且受過刑事處罰的事實(shí)性存在，應(yīng)當(dāng)賦予其應(yīng)有的法律地位。國家利用前科制度使符合條件的犯罪分子在刑事處罰實(shí)行完畢以后還處在國家刑罰權(quán)的輻射范圍內(nèi)，再根據(jù)其悔罪表現(xiàn)等條件逐一消除刑罰的輻射效應(yīng)。能夠有效引導(dǎo)社會(huì)和犯罪人對(duì)犯罪后果正確認(rèn)識(shí)，引導(dǎo)犯罪分子積極改過自新重返社會(huì)，同時(shí)也對(duì)屢教不改、重新犯罪的犯罪人進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。

(二)關(guān)于前科的產(chǎn)生、存續(xù)、撤銷或消滅的法定條件和存續(xù)時(shí)間的規(guī)定

前科的存續(xù)期間依之前所受刑事處罰的種類不同而不同，應(yīng)當(dāng)有兩種存續(xù)期間的計(jì)算方法。一種是前科經(jīng)過法定期限自然消滅，另一種是本人申請(qǐng)后經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)或社會(huì)組織考察犯罪人服刑期間表現(xiàn)和回歸社會(huì)適應(yīng)情況經(jīng)法院裁定予以提前撤銷其前科。具體如何確定時(shí)限還應(yīng)綜合考慮犯罪人服刑情況和重返社會(huì)的適應(yīng)情況確定更為科學(xué)合理的期限。根據(jù)所判處刑罰不同分為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、附加刑、緩刑、假釋八種情況分別確定不同的前科消滅期限。同時(shí)，還規(guī)定前科提前撤銷的條件，比如考慮到犯罪人改造情況良好、積極悔過、立功等情節(jié)時(shí)可以在法定前科消滅期限之前提前撤銷。另外，應(yīng)規(guī)定未成年犯罪人適用前科制度的特殊處遇。包括未成年人犯罪前科存續(xù)期間的縮短及提前撤銷條件更為寬緩，未成年犯罪人在前科存續(xù)期間再犯罪的法律后果比照成年犯罪人得以從輕或減輕處罰。

(三)關(guān)于有前科的犯罪人再犯罪時(shí)的法律后果的規(guī)定

某些前科犯罪符合累犯要件時(shí)，適用一般累犯或特殊累犯的規(guī)定。其他的有前科的犯罪人再犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)將前科視為刑罰的加重情節(jié)，量刑時(shí)予以考慮。由此前科產(chǎn)生的一系列法律后果消滅，視為沒有受過刑事處罰。如此便解決了上文中提到的《公司法》、《會(huì)計(jì)法》、《教師法》中關(guān)于曾受刑事處罰不得錄用的規(guī)定造成的就業(yè)限制問題。至于《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《公務(wù)員法》等規(guī)定的就業(yè)限制，應(yīng)該有但書規(guī)定，因?yàn)榉ü?、檢察官等代表的是國家權(quán)力和司法公正，理應(yīng)有更高的品質(zhì)要求以增加社會(huì)公信力。

最后，也許刻在阿姆斯特丹勞役場(chǎng)門口的話能給前科制度的存在一個(gè)感性的理由，“不要害怕，我并不是對(duì)惡進(jìn)行報(bào)復(fù)，而是引導(dǎo)向善。我似乎很嚴(yán)厲，但我的心中充滿愛”。

［1］［2］楊春洗主編.刑事法學(xué)大辭書［M］.南京:南京大學(xué)出版社，1990.

［3］趙秉志.刑法總則要論［M］.北京:中國法制出版社，2010.

［4］吳宗憲.西方犯罪學(xué)(第二版)［M］.北京:法律出版社，2006.

［5］［6］曹立群，周愫嫻.犯罪學(xué)理論與實(shí)證［M］.北京:群眾出版社，2006.