盜竊罪的司法認(rèn)定探析

楊 軍

一、基本案情

2011年4月29日下午，犯罪嫌疑人翁某在街上看到正在逛街的被害人歐某脖子上帶著黃金項鏈，心中就想得到被害人歐某黃金項鏈。犯罪嫌疑人翁某盤算好后就上前對被害人歐某說認(rèn)識其的朋友，由此，便取得被害人歐某的信任，并陪同被害人歐某一起去買衣服，在被害人歐某準(zhǔn)備進(jìn)試衣間試穿衣服時，犯罪嫌疑人翁某以被害人歐某的黃金項鏈漂亮也想買同樣的金項鏈為由，脫下歐的黃金項鏈，犯罪嫌疑人翁某趁被害人歐某（以下簡稱歐某）在試衣間試穿衣服的時候?qū)⒔痦楁湈ё卟⑻与x現(xiàn)場。經(jīng)某市價格認(rèn)證中心估價鑒定，犯罪嫌疑人翁某（以下簡稱翁某）騙走黃金項鏈共價值9893元人民幣。

二、分歧意見

在本案中，對翁某行為的定性，主要有以下四種不同的觀點：

第一種意見認(rèn)為，翁某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：被害人歐某在進(jìn)試衣間前，翁某通過將歐某的金項鏈取下的行為，已取得合法占有該金項鏈的權(quán)利，而且被害人歐某并沒有反對將金項鏈讓翁某 “保管”，即翁某的“保管”行為，已經(jīng)取得了被害人歐某的默認(rèn)，因而，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，翁某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：翁某實施詐騙行為主要是通過兩個手段完成，一是以認(rèn)識歐某的某個朋友為名，以便取得歐某的信任，而實質(zhì)上是隱瞞了想非法取得金項鏈的真相；二是通過虛構(gòu)稱歐某的金項鏈漂亮想買一條同樣的款式為由的事實，騙得歐某將自己的金項鏈處分給翁某保管，翁某騙得金項鏈后變賣，將變賣款據(jù)為己有，故其行為符合詐騙特征，翁某應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

第三種看法是，翁某的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：翁某雖然以金項鏈漂亮為由，但歐某并沒有處分財產(chǎn)，恰恰是翁某當(dāng)場摘取歐某金項鏈的行為是一種奪取行為，當(dāng)時的環(huán)境是在商場，滿足“公然”的要件。同時，“趁人不備”不應(yīng)被絕對化為搶奪罪的客觀方面的必備要件之一。后翁某取得了財物，所以，翁某構(gòu)成搶奪罪既遂。

第四種意見認(rèn)為，翁某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：由于盜竊罪的對象是他人占有的財物，在本案中，雖然翁某摘下歐某的金項鏈，但翁某對金項鏈只是下位占有人，而刑法上的占有通常屬于上位占有者，即金項鏈此時仍是歐某占有。同時，事發(fā)地點雖然是在公共場所的商場，但是其實施盜竊行為時，被害人歐某并不知情。在學(xué)界普遍認(rèn)為，盜竊是指以違反被害人的意志為特征，來竊取公私財物，行為人往往還會自認(rèn)為被害人并沒有發(fā)覺，通常秘密竊取是必要要件，因此，翁某構(gòu)成盜竊罪既遂。

三、評析

筆者認(rèn)為第一種意見并不準(zhǔn)確。構(gòu)成侵占罪情形主要有三種：一種情形是將代為保管的他人數(shù)額較大的財物欲非法占為己有，且不退還；二是將他人的數(shù)額較大的埋藏物欲非法占為己有，且不交出；三是將他人的數(shù)額較大的遺忘物欲非法占為己有，且不交出。在本案中，翁某的行為從表面上看較符合第一種境況，但是，從實質(zhì)上分析，翁某的行為并不構(gòu)成侵占罪。第一種境況的侵占罪的基本構(gòu)造是：代為保管他人財物——非法占為己有——行為人取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損害，在本案中，關(guān)鍵是看翁某的行為是否符合“代為保管他人財物”？第一種類型的侵占罪侵犯的法益是財物的所有權(quán)和委托關(guān)系，所以認(rèn)定是否符合“代為保管他人財物”，要看是否侵害委托關(guān)系？進(jìn)一步說，就是要判斷此時的金項鏈?zhǔn)钦l占有、被害人歐某是否脫離占有？筆者認(rèn)為，在本案中，對該金項鏈的第一位階占有人仍是歐某，翁某充其量只是該金項鏈的占有輔助者，故翁某對該金項鏈的行為不符合第一種類型侵占罪所要求的“占有”，故認(rèn)定成侵占罪欠妥。

第二種意見爭議較大。張明楷教授認(rèn)為，詐騙罪的基本構(gòu)造為：一是行為人實施了詐騙行為，二是對方（受害人）產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，三是對方基于錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分了財產(chǎn)，四是行為人或者第三者取得了該財產(chǎn)，五是被害人的財產(chǎn)遭受了損失（包括直接損失和間接損失）在本案中，如果要認(rèn)定翁某構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵是能否認(rèn)定歐某是基于錯誤認(rèn)識處分了財產(chǎn)？進(jìn)一步分析會產(chǎn)生兩個問題：歐某是否產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識？歐某是否處分了財產(chǎn)？所謂錯誤認(rèn)識，是指人們主觀認(rèn)識與客觀實際情況不相符合的情況。在學(xué)界，判斷認(rèn)識錯誤的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：客觀說認(rèn)為，欺騙只要達(dá)到使社會一般人能夠受騙即可；主觀說認(rèn)為，欺騙手段達(dá)到使被騙者能夠受騙即可。實踐中發(fā)案較多的“以借打手機為名進(jìn)而非法占有”的行為，實際上屬于盜竊，而非詐騙。歐某實質(zhì)并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因為翁某買與不買金項鏈與歐某將金項鏈給翁某看之間沒有任何因果關(guān)系。如果是處分財產(chǎn)，須具備兩個條件，主觀上有處分財產(chǎn)的意思，客觀上有處分財產(chǎn)的事實。歐某并無將金項鏈交給翁某占有，充其量翁某只是輔助占有者，結(jié)合當(dāng)時的境況，對金項鏈真正占有者或者說是位階較高的占有者仍是歐某，歐某“默認(rèn)”讓翁某拿去手機，并不是真正刑法意義上的“處分”，所以，翁某不構(gòu)成詐騙罪。

第三種意見是比較新的觀點，筆者認(rèn)為，將翁某的行為定性為搶奪罪也不準(zhǔn)確。根據(jù)通說，所謂搶奪罪，是指公然奪取他人的公私財物的行為，同時要求財物數(shù)額較大，和行為人是以非法占有為目的。搶奪行為具體表現(xiàn)為乘人不備而突然奪取，在他人來不及奪回時（不問是否乘人不備）而奪取，制造他人不能奪回的機會而奪取。公然奪取，是指采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，公開奪取被害人的財物。即當(dāng)場被害人是能夠發(fā)覺財物被人奪走，而且行為人對物使用了暴力，也包括對人使用輕微暴力奪取財物，尚未達(dá)到壓制被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度的情形。趙秉志教授認(rèn)為，即使在財產(chǎn)所有人或保管人對行為的意圖有一定察覺和防備，但根據(jù)當(dāng)時的客觀條件（如地點較偏僻，治安混亂等情況時），行為人還是公然用暴力奪走或者拿走了被害人的財物，但并未對被害人的人身使用暴力或者以暴力相威脅。筆者對不應(yīng)把“趁人不備”絕對化為必備要件之一觀點不持異議。張明楷教授認(rèn)為，并非任何公開奪取財物的行為，均能構(gòu)成搶奪，只有當(dāng)對物暴力可能導(dǎo)致被害人傷亡時，才宜認(rèn)定為搶奪罪。在本案中，歐某并沒有發(fā)覺翁某“公然奪取”自己的金項鏈，翁某也沒有對物使用暴力，并不符合“公然奪取”的要件，因此，翁某不構(gòu)成搶奪罪。

筆者贊同第四種意見的定性，但對部分解釋理由存在異議。翁某取得金項鏈以后，僅是金項鏈的下位占有者，此時，金項鏈歐某應(yīng)該還是對金項鏈的真正占有者，或者說是上位占有者。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，不可能對于自己占有的財物成立盜竊罪。至于構(gòu)成盜竊罪，是否要以秘密竊取為必要條件，筆者認(rèn)為，公開竊取有時也可定為盜竊罪。一般來說，盜竊行為都是秘密進(jìn)行的，但是，隨著財產(chǎn)犯罪日趨隱蔽化、復(fù)雜化，公開竊取的情形在司法實踐中遇到。既然如此，刑法理論就必須面對現(xiàn)實，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪。結(jié)合本案，無論是對被害人歐某來說，還是對于商場這個公共場所來說，翁某的行為都不失為竊取行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

在本案中，因為翁某的作案手段、方式和環(huán)境等復(fù)雜情況，才使在對其行為定性上產(chǎn)生較大分歧，這也是財產(chǎn)犯罪的典型特點，行為有時會導(dǎo)致不同的法條之間出現(xiàn)重疊。但是，每各罪名之間有其本質(zhì)的特征，例如，搶奪罪與搶劫罪的本質(zhì)區(qū)別是，如果行為人的暴力既針對人，又針對物，且暴力達(dá)到使被害人不能、不敢或不知反抗程度，則是搶劫罪，如果僅對物使用暴力，或者即使對人使用輕微暴力，則認(rèn)定為搶奪罪；區(qū)分境況一類型的侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵是看實施行為人在實施行為時是否占有該財物；認(rèn)定詐騙罪須具備被害人基于錯誤認(rèn)識而作出了刑法意義上的“處分”行為。

[1]王作富.刑法分則實務(wù)研究（中）[M].北京：中國方正出版社.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社.

[3]周光權(quán).刑法各論講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003.

[4]馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.

[5]趙秉志.搶奪罪若干問題新論[J]，中南政法學(xué)院學(xué)報，1987（2）.