所有權(quán)保留制度的比較法研究——我國(guó)立法、司法解釋和學(xué)理上的所有權(quán)保留評(píng)述

李永軍

(中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

一、問題的提出及意義

我國(guó)《合同法》第134條規(guī)定了買賣合同中的“所有權(quán)保留”，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋三》)①該司法解釋(法釋〔2012〕7號(hào))，于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會(huì)第1545次會(huì)議通過，自2012年7月1日起施行。對(duì)所有權(quán)保留制度進(jìn)行了詳細(xì)的補(bǔ)充。盡管如此，仍有許多問題頗具研究意義及實(shí)踐價(jià)值:首先，“所有權(quán)保留制度”為什么僅僅適用于動(dòng)產(chǎn)?在我國(guó)目前的物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)采取“登記生效”和“登記對(duì)抗”的二元模式下，是否真的沒有適用余地?其次，“所有權(quán)保留制度”是債法上的問題，還是物權(quán)法上的問題?即關(guān)于所有權(quán)保留的約定，是否是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離的標(biāo)志，即在買賣合同生效的前提下，對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一物權(quán)行為方面的約定?再次，所有權(quán)保留與合同解除權(quán)的關(guān)系如何?即當(dāng)買受人未履行所有權(quán)轉(zhuǎn)移的約定條件，例如，未支付價(jià)款的時(shí)候，后果如何?即使是取回標(biāo)的物，是否會(huì)導(dǎo)致合同解除?從《合同法司法解釋三》第35—37條的規(guī)定看，顯然是僅僅規(guī)定了能夠取回標(biāo)的物，但沒有規(guī)定是否需要解除合同。那么，是否應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第94條的規(guī)定解除合同?或者說，解除合同是否是取回標(biāo)的物的先決條件?另外，按照《合同法司法解釋三》第36條的規(guī)定，雖然買受人沒有完成約定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件時(shí)，出賣人有權(quán)取回標(biāo)的物，但如果買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上時(shí)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。問題在于:如果買受人破產(chǎn)時(shí)，出賣人的取回權(quán)是否應(yīng)受到這一規(guī)定的限制呢?如果出賣人的取回權(quán)受到限制，其損失將如何補(bǔ)償，等等?

所有以上問題，都需要從理論及法律體系的整體解讀中，才能得出結(jié)論。而這種整體解讀對(duì)司法殊有意義。當(dāng)然，在這一過程中，比較法上的參照是必不可少的。

二、所有權(quán)保留的概念

對(duì)于所有權(quán)保留之概念的定義，與所有權(quán)保留制度的目的及適用范圍有關(guān)。有日本學(xué)者指出:所謂“所有權(quán)保留”，是買賣標(biāo)的物的賣主在收到價(jià)金前，保留標(biāo)的物所有權(quán)的制度。其構(gòu)成是買賣標(biāo)的物的占有、利用可委托交與買主，其所有權(quán)還是歸屬賣主。［1］270但這種概念其實(shí)過于狹窄，并不能反映現(xiàn)實(shí)生活中存在的所有“所有權(quán)保留”的種類(下面詳細(xì)闡述)。其實(shí)，如果將“所有權(quán)保留”看成是一種附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移制度的話，恐怕就不能僅僅是“支付價(jià)金”的問題，可能還會(huì)有其他條件，“價(jià)金未收到”僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一種條件而已。例如，我國(guó)《合同法》第134條規(guī)定:“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！庇纱丝梢姡覈?guó)合同法并沒有將所有權(quán)保留的條件僅僅限于“未履行支付價(jià)款的義務(wù)”，而是也包括“其他義務(wù)”?！逗贤ㄋ痉ń忉屓返?5條也將“未按約定支付價(jià)款”或者“未按約定完成特定條件”作為不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)的事由。這就為“所有權(quán)保留制度”的適用留下了可以擴(kuò)展的空間。

筆者認(rèn)為，所謂的“所有權(quán)保留”，是指買賣雙方約定，買賣合同生效后，出賣人之標(biāo)的物所有權(quán)附條件地轉(zhuǎn)移與買受人的制度，即交付并不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，而是將占有和用益轉(zhuǎn)移于買受人。這是對(duì)我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的“交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)”之物權(quán)變動(dòng)模式的例外，功能在于實(shí)現(xiàn)出賣人價(jià)金請(qǐng)求權(quán)或者其他目的。

至于所有權(quán)保留的種類，我國(guó)法上并沒有具體規(guī)定，司法判例也沒有形成規(guī)則性的分類。德國(guó)民事立法和判例形成的種類可以參照，結(jié)合我國(guó)《合同法》第134條的規(guī)定之預(yù)留空間，有些種類可以為我所用。德國(guó)學(xué)者指出，“所有權(quán)保留”在實(shí)踐中表現(xiàn)為以下不同形式:(1)簡(jiǎn)單型的所有權(quán)保留。這種類型的“所有權(quán)保留”，是指保留所有權(quán)買主應(yīng)當(dāng)保留對(duì)標(biāo)的物的占有，不可將其再次轉(zhuǎn)讓。這種所有權(quán)保留是針對(duì)賣主面向各種最后消費(fèi)者的情況。這也是《德國(guó)民法典》第455條所規(guī)定的基本形式。①參見［德］鮑爾·施蒂爾納:《德國(guó)物權(quán)法》(下)，申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第667頁。但是，從現(xiàn)在的《德國(guó)民法典》看，應(yīng)該是第449條。通俗地說，這種類型的所有權(quán)保留是指:出賣人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人，但所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。而買受人接受占有并可以用益，但不能再將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給第三人。這種買賣形式一般是針對(duì)普通消費(fèi)者的分期付款買賣等。(2)延長(zhǎng)型所有權(quán)保留。這種形式的所有權(quán)保留的買主為商人，而商人賴以為生的是:繼續(xù)轉(zhuǎn)讓以所有權(quán)保留形式獲得的商品。所以，保留所有權(quán)的賣主允許其繼續(xù)轉(zhuǎn)讓，但賣主還是尋求其他擔(dān)保手段，其方式為:在繼續(xù)出賣的場(chǎng)合，約定因再次轉(zhuǎn)讓而獲得的債權(quán)事先轉(zhuǎn)讓給賣主。［2］667(3)余額結(jié)轉(zhuǎn)型所有權(quán)保留。被保留的所有物不僅要擔(dān)保這個(gè)具體的價(jià)金債權(quán)，而且還要擔(dān)保賣主基于與所有權(quán)保留買主生意聯(lián)系而產(chǎn)生的所有債權(quán)。［2］667例如，賣方V向買方 K為其經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)期供貨，每個(gè)合同都約定，僅當(dāng)在買方付清了本次交易的貨款，而且付清了先前合同交易價(jià)款之后，貨物的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。這樣一來，所有權(quán)轉(zhuǎn)移還附加了其他債權(quán)履行條件。這種保留還可以延伸到將來形成的債權(quán)。如果這種所有權(quán)保留被寫進(jìn)交易一般條件(格式條款)，按照德國(guó)《一般交易條件法》第307條第2款第2項(xiàng)，這種條件對(duì)消費(fèi)者無效。因?yàn)?，這樣一來，即使付清了某一合同的價(jià)款，也可能因?yàn)榱硗庖晃镏畠r(jià)款還沒有付清而導(dǎo)致無法轉(zhuǎn)移所有權(quán)。但對(duì)于商人而言，對(duì)交易產(chǎn)生的債權(quán)實(shí)行擴(kuò)大化的所有權(quán)保留是有效的。［3］362－363按照現(xiàn)行《德國(guó)民法典》第 449 條第 3款的規(guī)定，也可以得出相同的結(jié)論。(4)康采恩所有權(quán)保留。這里擔(dān)保的不僅是賣主對(duì)買主的債權(quán)，而且還包括買主對(duì)其他的與保留買主同屬于一個(gè)康采恩的其他供應(yīng)商的債權(quán)(擴(kuò)展型的所有權(quán)保留)。［2］668但是，按照上述德國(guó)學(xué)者的解釋，如果涉及到買方是消費(fèi)者的話，可能會(huì)導(dǎo)致無效。但如果雙方是商人，則可能是有效的。(5)事后設(shè)定的所有權(quán)保留。買主在不公開已經(jīng)存在的賣主所有權(quán)保留的情況下，將標(biāo)的物再以所有權(quán)保留的方式出賣給顧客。該顧客獲得了對(duì)保留賣主所有權(quán)物的期待權(quán)，在清償其債務(wù)后，即可成為所有權(quán)人。［2］668這實(shí)際上是將以所有權(quán)保留方式占有的物再以所有權(quán)保留方式轉(zhuǎn)讓的情況，而且，轉(zhuǎn)讓人不告知再受讓人前面已經(jīng)有所有權(quán)保留的事實(shí)。例如，A以所有權(quán)保留的方式獲得了B的出賣物，然后，又將該物以所有權(quán)保留的方式轉(zhuǎn)讓給C，且A未告知C他所獲得的物是以所有權(quán)保留方式從B處取得占有的事實(shí)。(6)轉(zhuǎn)交的所有權(quán)保留。這種所有權(quán)保留是指買主在轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物時(shí)，向顧客告知已經(jīng)存在的賣主的所有權(quán)保留。該顧客只有在清償了買主對(duì)賣主的債務(wù)時(shí)，才能成為所有權(quán)人。在實(shí)踐中，這種所有權(quán)保留的很少。［2］668

在我國(guó)立法和司法中，是否允許存在上述德國(guó)實(shí)踐中和立法中存在的這些種類呢?從我國(guó)《合同法》第134條的規(guī)定來看，因?yàn)槌艘?guī)定了“價(jià)款”作為條件外，還規(guī)定了“其他義務(wù)”也可以作為條件約定，因此，似應(yīng)解釋為:上述德國(guó)立法和實(shí)踐中存在的類型都有可能在我國(guó)存在。但是，如果再結(jié)合《合同法司法解釋三》第35條之規(guī)定，似乎不能承認(rèn)德國(guó)法上最后兩種形式的所有權(quán)保留，因?yàn)樵摋l第1款規(guī)定:“當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對(duì)出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持:(一)未按約定支付價(jià)款的;(二)未按約定完成特定條件的;(三)將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的?！倍@兩種所有權(quán)保留都是以處分標(biāo)的物為核心的。

至于第2種形式，即延長(zhǎng)型的所有權(quán)保留，從表面上看，也是對(duì)標(biāo)的物的再次轉(zhuǎn)讓，按照《合同法司法解釋三》第35條之規(guī)定也應(yīng)否定。但是，與上述兩種不同的是，這種處分是事先經(jīng)過出賣人同意的。因此，不應(yīng)在上述司法解釋第35條的禁止之列。至于出賣人由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)，這也是意思自治的代價(jià)。

對(duì)于康采恩式的所有權(quán)保留，雖然在德國(guó)法上可能會(huì)無效，但在我國(guó)目前的法律框架下，難以認(rèn)定為無效，因?yàn)槲覈?guó)合同法及相關(guān)法律或者司法解釋并沒有禁止。

三、所有權(quán)保留的性質(zhì)

(一)所有權(quán)保留具有擔(dān)保性

盡管不排除所有權(quán)保留具有除擔(dān)保之外的其他功能，但其主要的功能仍然在于擔(dān)保。對(duì)此，許多國(guó)家的立法及學(xué)理予以認(rèn)同。例如，德國(guó)學(xué)者施蒂爾納認(rèn)為，按照事務(wù)的本質(zhì)，所有權(quán)保留也是一個(gè)類似擔(dān)保性所有權(quán)讓與的隱蔽的質(zhì)權(quán)。［2］666日本學(xué)者近江幸治更將所有權(quán)保留納入到“擔(dān)保物權(quán)”中，認(rèn)為是變相的擔(dān)保。他指出，說到底，所有權(quán)保留制度應(yīng)該理解為只是為了擔(dān)保買賣價(jià)金而保留所有權(quán)，賣主保留的“所有權(quán)”是一種擔(dān)保權(quán)，是為了“擔(dān)保的權(quán)利轉(zhuǎn)移”，與讓與擔(dān)保的情況相同。［1］270

但是，我們必須強(qiáng)調(diào)，說“所有權(quán)保留”具有擔(dān)保性，僅僅是從其客觀功能來定位的，但并不能在法律層面上認(rèn)定其為擔(dān)保物權(quán)，德國(guó)就有的學(xué)者將所有權(quán)保留的出賣人視為質(zhì)權(quán)人。［4］7我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者劉得寬先生也認(rèn)為，應(yīng)把出賣人視為特殊的擔(dān)保權(quán)人，例如，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人或者讓與擔(dān)保權(quán)人，亦無不可。［4］7但筆者認(rèn)為，法律的實(shí)質(zhì)與形式必須分離，否則，任何法律制度都不能存在。至少，如果理解為擔(dān)保或者是所有權(quán)，對(duì)于出賣人來說，在買受人破產(chǎn)時(shí)區(qū)別甚大:如果是擔(dān)保物權(quán)，則出賣人享有別除權(quán);如果是所有權(quán)，則出賣人享有取回權(quán)。因此，其形式意義不容忽視。雖然說，從實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保，但形式上，出賣人對(duì)出賣標(biāo)的物享有的是所有權(quán)而非擔(dān)保物權(quán)，是自物權(quán)而非他物權(quán)。

同時(shí)，我們也沒有必要夸大所有權(quán)保留制度的擔(dān)保作用。一方面，所有權(quán)保留僅僅是給了出賣人一種選擇，其實(shí)，他完全可以讓買受人提供抵押或者其他擔(dān)保形式來擔(dān)保價(jià)款的實(shí)現(xiàn)，僅僅是這種所有權(quán)保留的方式更加簡(jiǎn)便而已;另一方面，“所有權(quán)保留”制度也不見得是一種理想的擔(dān)保方式，也可能根本起不到任何擔(dān)保的作用，例如，A將電腦以分期付款的方式出賣給B，并約定在B支付全部?jī)r(jià)款之前所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移與B。A將電腦交付給B后，B又出賣給C且并未告知電腦所有權(quán)屬于A的情況(C為善意)。按照我國(guó)《物權(quán)法》第106條之規(guī)定，C取得電腦所有權(quán)，從而阻斷了A的物上請(qǐng)求權(quán)。而B在收到C支付的貨款后揮霍一空，無其他財(cái)產(chǎn)賠償。這時(shí)，A的所有權(quán)保留的擔(dān)保目的也就無從實(shí)現(xiàn)。因此，所有權(quán)保留并不像抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)那樣給出賣人一種有利的擔(dān)保。

(二)所有權(quán)保留是物權(quán)轉(zhuǎn)移附條件而非買賣合同附條件

可以明確地說，所有權(quán)保留是約定物權(quán)行為附條件而非買賣合同附條件，因?yàn)橘I賣合同已經(jīng)確定無疑地生效，且買受人具有支付價(jià)款的義務(wù)。對(duì)此，有學(xué)者指出，依臺(tái)灣地區(qū)及德國(guó)民法之物權(quán)行為的獨(dú)立性理解，債權(quán)契約本身并不附有任何條件，而唯有所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為才是附條件的。［4］5德國(guó)學(xué)者指出，為了發(fā)揮所有權(quán)保留的債權(quán)效力與物權(quán)效力，所有權(quán)保留必須在買賣合同和物權(quán)合意中被表現(xiàn)出來。［2］670所有權(quán)保留決定了其物權(quán)法特征，在所有權(quán)保留中，賣方已經(jīng)將某物交付給買方，這時(shí)雖然債法上的買賣合同已經(jīng)無條件成立，但是物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意仍是附延緩條件的，即這種合意以合同價(jià)款的完全支付為條件。［3］334

在我國(guó)，對(duì)此問題的爭(zhēng)議歷來很大，但筆者認(rèn)為，只要采取像德國(guó)民法典這樣明確區(qū)分物與債的模式，有物編與債編的體系安排，有法律行為的概念，必然就會(huì)產(chǎn)生法律行為效力的不同領(lǐng)域歸屬。例如，“所有權(quán)保留”這一法律行為就一定是發(fā)生在物權(quán)領(lǐng)域而不是債權(quán)領(lǐng)域。德國(guó)學(xué)者梅迪庫斯指出:“分離的益處在所有權(quán)保留的情況下馬上就顯現(xiàn)出來了:在這里債法上的買賣是不附條件而締結(jié)的，相反，物權(quán)法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移只有在價(jià)款被完全支付時(shí)才算完成。所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是附條件的，必須在法律上加以不同對(duì)待?！保?］我國(guó)《合同法》第134條規(guī)定:“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！保腿绲聡?guó)學(xué)者指出的，這必然是物權(quán)行為與債權(quán)行為劃分下的制度構(gòu)建。［3］6－8因?yàn)椋袡?quán)保留制度是在債權(quán)行為(合同)有效的前提下，對(duì)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間的“合意”，因此，不能理解為付條件的債權(quán)合同。因?yàn)楦綏l件的合同是沒有生效或者可能失去效力的合同，而所有權(quán)保留問題不涉及合同是否生效或者可能失去效力的問題，在我國(guó)《合同法》第134條的規(guī)定中，作為買賣合同的效力是沒有問題的，否則，就不可能規(guī)定“未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)”，因此，是處分行為上發(fā)生了附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。正如德國(guó)學(xué)者沃爾夫在談到我國(guó)《合同法》這一規(guī)定的實(shí)質(zhì)時(shí)所指出的一樣:說中國(guó)法已經(jīng)承認(rèn)了區(qū)分原則的另一證據(jù)就是所有權(quán)保留制度。所謂所有權(quán)保留，就是對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附加了延緩條件，而該延緩條件只能理解為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的約定，即“處分行為”，而不能理解為針對(duì)買賣合同本身的內(nèi)容，否則的話賣方就根本無權(quán)請(qǐng)求支付買賣價(jià)款。因此，從邏輯上分析，只有將無條件的買賣合同與有條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓約定分開處理，對(duì)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移才可能有一個(gè)圓滿的解釋。理由在于，對(duì)于同一個(gè)民事行為不可能認(rèn)為它是無條件的又是有條件的。［3］6

但是，《合同法司法解釋三》在關(guān)于“所有權(quán)保留”的這一問題上，似乎并沒有關(guān)注到物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，這與該司法解釋第3條所體現(xiàn)出來的“分離”思想并不一致。例如，該司法解釋第35條之規(guī)定，就沒有提到任何關(guān)于“合同解除”的問題，而是直接主張取回標(biāo)的物，請(qǐng)問:如果不解除合同，對(duì)方還是根據(jù)合同享有“占有權(quán)”，僅僅是所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，如何取回呢?

(三)所有權(quán)保留制度下買受人對(duì)取得的交付物享有權(quán)利或利益之討論

在所有權(quán)保留買賣中，交付并不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，那么，買受人對(duì)于取得的交付物享有什么?即他取得了什么?是權(quán)利還是利益?也就是說，在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有在物權(quán)未被設(shè)立或者尚未被轉(zhuǎn)讓的情況下通過法律行為進(jìn)行取得的行為，我們可以想象的到的是:在土地登記簿上尚未登記的不動(dòng)產(chǎn)買受人的法律地位以及那些尚未取得抵押證書的抵押權(quán)人的地位。［2］686上述兩種情況同我們討論的問題性質(zhì)一樣，這些人享有什么地位?他們有什么權(quán)利?對(duì)此，有不同見解。

德國(guó)有學(xué)理及判例將這種權(quán)利或者買受人的地位稱為“期待權(quán)”。聯(lián)邦最高法院甚至認(rèn)為，是一種與完整權(quán)利類似的期待權(quán)。持這種這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，人們不能也不會(huì)忽略這樣一個(gè)事實(shí):即買主的法律地位已經(jīng)具有了一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這一法律地位需要特別保護(hù)，并且，對(duì)于買主和他的債權(quán)人來說，也是可以利用的。聯(lián)邦最高法院稱這種期待權(quán)是與完整權(quán)利相類似的權(quán)利。［2］687也有的德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，是所有權(quán)的單純的預(yù)備階段;赫克(HECK)則認(rèn)為，這時(shí)的所有權(quán)是按照利益內(nèi)容而被分割的:對(duì)于賣主而言是擔(dān)保功能，而對(duì)于買主，所有權(quán)的用益功能則處于中心地位。只有通過對(duì)賣主、買主以及一般公眾利益的衡量，具體細(xì)節(jié)問題才能被解決。［2］687在德國(guó)一種新的主張認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用“所有權(quán)轉(zhuǎn)移上的追溯及力”取代期待權(quán)。按照該學(xué)說，如果說“期待權(quán)人實(shí)際上已經(jīng)擁有了所有權(quán)”的這種觀點(diǎn)與民法典的規(guī)定是不一致的，因?yàn)閷?duì)附條件的處分行為，民法典并不一概地承認(rèn)其條件成就前的效力，而僅僅承認(rèn)其債法上的追溯力。如果期待權(quán)人在條件成就前就可以主張某種權(quán)利，而這時(shí)該權(quán)利本身是否存在都還不清楚，就難以自圓其說。［3］337

日本學(xué)者鈴木祿彌教授認(rèn)為，出賣人與買受人都不得認(rèn)為具有完全的所有權(quán)，也不能認(rèn)為全然未具所有權(quán)。此可解為，所有權(quán)如削梨似的由出賣人一方逐漸轉(zhuǎn)移于買受人。［4］7

劉得寬教授則認(rèn)為，買受人的地位可視為準(zhǔn)所有權(quán)人或者共有人(質(zhì)的共有)的構(gòu)成。但由于在一定條件下，應(yīng)容忍出賣人的取回權(quán)，因此，買受人的權(quán)利又可稱為“附條件的所有權(quán)”。［4］8

學(xué)者和判例之所以對(duì)此問題如此關(guān)注，是因?yàn)樵趯?shí)踐中這種狀態(tài)具有下列意義:(1)買受人之“地位”被侵犯后的保護(hù)問題。如果創(chuàng)造一種像“期待權(quán)”等類似的東西，似乎對(duì)買受人的地位保護(hù)就更加有利，否則就只能按照“占有”和“利益”來保護(hù)了。因?yàn)椋@時(shí)候的買受人僅僅是根據(jù)買賣合同來合法占有標(biāo)的物并使用收益。(2)對(duì)于買受人處分權(quán)或者融資的擴(kuò)大。如果沒有像“期待權(quán)”這樣的概念，那么，買受人因這時(shí)尚未取得所有權(quán)，而一般的所有權(quán)保留又不允許買受人再次轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。因此，買受人無法轉(zhuǎn)讓或者處分或者擔(dān)保。如果是“期待權(quán)”等，這種權(quán)利不僅可以處分，還可以擔(dān)保融資。

問題是:如果在目前德國(guó)式的法律體系框架下，承認(rèn)這種權(quán)利屬于“期待權(quán)”，而且是準(zhǔn)物權(quán)的話，那么，整個(gè)民法的權(quán)利體系要重新劃分和整理，不僅要重新考慮物權(quán)與債權(quán)的劃分，而且債權(quán)甚至整體都可以被“期待權(quán)”所替代，因?yàn)樗袀鶛?quán)指向的東西都是期待。除此之外，在買受人破產(chǎn)時(shí)，這種期待權(quán)將如何處理?債權(quán)就是債權(quán)，物權(quán)就是物權(quán)，不要將未取得而將要取得的東西人為地創(chuàng)造出一個(gè)“期待權(quán)”，不僅無法定性，也無法融入民商法體系中。上述爭(zhēng)議恰恰說明了一個(gè)很重要的問題:物權(quán)法必須堅(jiān)定不移地堅(jiān)持“物權(quán)法定主義原則”，以避免像“期待權(quán)”這樣的東西不清不楚地混際在私法中。

目前，在我國(guó)學(xué)理上，這一方面的爭(zhēng)議并不激烈。從《合同法司法解釋三》第35條的規(guī)定看，難以將買受人的地位解釋成是一種“期待權(quán)”，因?yàn)椋袡?quán)保留的目的就在于防止其轉(zhuǎn)讓，從而達(dá)到擔(dān)保的目的，不允許將這種地位作為權(quán)利處分。

四、所有權(quán)保留制度的適用范圍

(一)所有權(quán)保留制度的客體范圍

所有權(quán)保留制度僅僅能夠適用于動(dòng)產(chǎn)嗎?這一問題實(shí)際上與各國(guó)法律關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)模式有關(guān):如果像在日本或者法國(guó)適用“意思主義”的國(guó)家中，所有權(quán)保留既可以適用于動(dòng)產(chǎn)，也可以適用于不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)槎际墙桓掇D(zhuǎn)移所有權(quán)，例如，日本學(xué)者就指出，在不動(dòng)產(chǎn)買賣的情況下，也有所有權(quán)保留。［1］271而采取“登記生效”作為物權(quán)變動(dòng)模式的國(guó)家，則所有權(quán)保留就僅僅能夠適用于動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)檎加修D(zhuǎn)移僅僅是動(dòng)產(chǎn)的公示方式，例如，《德國(guó)民法典》第925條第2款規(guī)定，在轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不能約定所有權(quán)保留。［3］335從不動(dòng)產(chǎn)的一般原理看，若采取“登記生效”模式，因登記是不能附條件的，所以不可能適用于不動(dòng)產(chǎn)。

我國(guó)又如何呢?《合同法司法解釋三》第34條規(guī)定:“買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持?！贝鸢杆坪醮_定是否定性的，但是，從我國(guó)《物權(quán)法》的規(guī)定看，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)模式有的是登記生效，有的是登記對(duì)抗。當(dāng)?shù)怯泴?duì)抗模式下，所有權(quán)保留當(dāng)然不能適用于不動(dòng)產(chǎn)，但是，在登記對(duì)抗模式下，所有權(quán)保留能否適用于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)呢?在我國(guó)，由于土地的“二元制”結(jié)構(gòu)，土地要么歸國(guó)家所有，要么歸集體所有，因此，根本無所有權(quán)保留的適用問題。但是，農(nóng)村集體所有土地(宅基地)上村民的住房如果轉(zhuǎn)讓的話，因原則上不需要辦理登記，交付就轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，在這種情況下是否有所有權(quán)保留適用的余地呢?筆者認(rèn)為，還是可以適用的。

(二)適用的交易方式

應(yīng)該說，所有權(quán)保留多與分期付款的買賣有關(guān)，因此，日本學(xué)者我妻榮甚至直接將“所有權(quán)保留”制度直接放在“分期付款買賣”中論述。［6］特別是在當(dāng)今世界許多國(guó)家，分期付款買賣的形式一般通過“格式條款”(一般交易條件)體現(xiàn)出來，也多有所有權(quán)保留的條款。但是，不能認(rèn)為，凡是分期付款的買賣必然有所有權(quán)保留，所有權(quán)保留也不是分期付款買賣的專利，只有在轉(zhuǎn)移所有權(quán)上有這種條件約定時(shí)，才產(chǎn)生所有權(quán)保留。

(三)民事主體與商事主體

從我國(guó)《合同法》的立法和司法解釋看，所有權(quán)保留的買賣既可適用于民事主體，也可適用于商事主體。那么，在適用中有什么區(qū)別呢?我認(rèn)為，這種區(qū)別主要集中在如何理解和解釋《合同法》第167條第1款及《合同法司法解釋三》第38條的規(guī)定上。

《合同法》第167條規(guī)定:“分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同?！薄逗贤ㄋ痉ń忉屓返?8條規(guī)定:“分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持?！鄙鲜鰞梢?guī)定雖然沒有明確指出僅僅適用于消費(fèi)者而不適用于商人，但在理解上應(yīng)該理解為這是專門為保護(hù)消費(fèi)者而特別規(guī)定的。因?yàn)椋@樣規(guī)定的目的在于保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者，而對(duì)于商人，則無此必要。

也就是說，如果是在所有權(quán)保留的分期付款買賣中，在買賣合同解除方面，對(duì)消費(fèi)者和商人有不同規(guī)定。但這種區(qū)別并不體現(xiàn)在對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移方面。例如，A是一個(gè)消費(fèi)者，與某大型商場(chǎng)B簽定了一個(gè)分期付款付款買賣大型復(fù)印機(jī)的合同，合同價(jià)格50000元，分50期付款，每期為一個(gè)月。約定:在A支付完畢全部?jī)r(jià)款前，電腦所有權(quán)并不從B轉(zhuǎn)移于A。在此過程中，如果A連續(xù)5期不付款，則B有權(quán)解除合同。這種關(guān)于解除合同的約定，顯然是違反《合同法》和上述司法解釋之規(guī)定的。但與所有權(quán)保留無直接關(guān)系，僅僅是:如果約定的解除條件符合法律規(guī)定，則所有權(quán)保留自然失去效力。

五、賣主與買主的法律地位

(一)賣主的法律地位

1、賣主在物權(quán)方面的地位。盡管從客觀功能上來看，所有權(quán)保留制度具有擔(dān)保的功能和效果，但從形式上說，賣主仍然是所有權(quán)人，而這種所有權(quán)卻不僅具有形式意義，也具有實(shí)質(zhì)意義，具體表現(xiàn)在:

(1)賣主對(duì)物的處分權(quán)。由于賣主的所有權(quán)并未真正轉(zhuǎn)移于買受人，因此，賣方享有所有權(quán)，而所有權(quán)的核心就是處分權(quán)。因此，從理論上說，出賣人仍然享有處分權(quán)。但在實(shí)踐中，這種處分權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢?對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出，只要賣方還擁有所有權(quán)，他就有處分權(quán)并依照《德國(guó)民法典》第931條①《德國(guó)民法典》第931條規(guī)定:“第三人正在占有物的，可以以所有人將物的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給取得人的方式替代交付?！睂⑵滢D(zhuǎn)讓給第三人。不過這種轉(zhuǎn)讓有期待的負(fù)擔(dān)。所以，當(dāng)買方支付了價(jià)款時(shí)，第三人將失去所有權(quán)。［3］341也就是說，出賣人可以對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行法律上的處分，即將其再轉(zhuǎn)讓，但卻不能通過現(xiàn)實(shí)交付來轉(zhuǎn)移所有權(quán)，只能通過將返還請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式替代交付。但如果所有權(quán)保留的條件成就(支付了價(jià)款或者履行了其他條件)，標(biāo)的物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移給所有權(quán)保留買賣的買方。那么，出賣人將構(gòu)成對(duì)第三人的違約。

對(duì)于這一問題，從我國(guó)目前的《物權(quán)法》及《合同法司法解釋三》第3條的規(guī)定看:第一，出賣人可以再與第三人簽定買賣合同出賣標(biāo)的物，雖然屬于一物兩賣，但合同有效;第二，由于標(biāo)的物已經(jīng)實(shí)際交付給保留所有權(quán)買賣的買受人實(shí)際占有，因此，出賣人對(duì)于第二份合同是無法現(xiàn)實(shí)交付的。如果保留所有權(quán)買賣的買受人不履行約定條件(如未支付全部?jī)r(jià)款)，則出賣人可以解除合同而收回標(biāo)的物，交付給第二份買賣合同的買受人;相反，如果留所有權(quán)買賣的買受人履行了約定條件，則標(biāo)的物所有權(quán)將轉(zhuǎn)移給他，出賣人將構(gòu)成對(duì)第二份買賣合同的買受人違約。

(2)出賣人定抵押。由于我國(guó)物權(quán)法和擔(dān)保法承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押的特點(diǎn)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有而將其價(jià)值作為擔(dān)保債務(wù)履行的手段，如果出賣人以所有權(quán)保留的方式將標(biāo)的物交付給買受人后，又與第三人簽定抵押合同，后果將如何?這在我國(guó)法上的確是一個(gè)問題:第一，在我國(guó)法上，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)是隨合同生效而產(chǎn)生，并且是物權(quán)，而所有權(quán)保留買賣中的買受人實(shí)際上不是物權(quán)人，充其量為依買賣合同為基礎(chǔ)的合法占有人(盡管德國(guó)人將其視為期待權(quán)，或者類似完整的所有權(quán)，但在我國(guó)法上無法解釋)。按照物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，所有權(quán)保留買賣的買受人的優(yōu)先地位將難以保護(hù)。第二，所有權(quán)保留買賣依我國(guó)最高法院的上述司法解釋，僅適用于動(dòng)產(chǎn)，又無任何權(quán)利公示方式，如果抵押權(quán)人為善意，則所有權(quán)保留買賣的買受人也就無從保護(hù)。第三，我國(guó)物權(quán)法及擔(dān)保法都承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押中的登記對(duì)抗，如果所有權(quán)保留買賣的出賣人設(shè)立抵押后并登記，那么，買受人的地位就更加難以對(duì)抗抵押權(quán)人。

(3)買受人破產(chǎn)時(shí)出賣人對(duì)標(biāo)的物的取回權(quán)。破產(chǎn)法上的取回權(quán)是指破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的他人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人得不依破產(chǎn)程序，經(jīng)破產(chǎn)管理人同意而直接取回的權(quán)利。［7］由于所有權(quán)保留中的出賣人是標(biāo)的物的所有權(quán)人，故當(dāng)買受人破產(chǎn)時(shí)，當(dāng)然具有取回權(quán)，這也是設(shè)定所有權(quán)保留的重要目的，以防止在買受人支付完畢價(jià)款之前而被宣告破產(chǎn)時(shí)，標(biāo)的物被當(dāng)作破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配給買受人的債權(quán)人。因?yàn)?，如果不能取回，出賣人將失去物權(quán)法上的地位而僅僅以債權(quán)人的地位申報(bào)債權(quán)，從而接受分配，但從世界破產(chǎn)法的實(shí)踐來看，破產(chǎn)分配的比例很低，有的根本無任何財(cái)產(chǎn)可以分配，甚至連破產(chǎn)費(fèi)用和公益?zhèn)鶆?wù)都不能支付，出賣人的損失將非常慘重。因此，各國(guó)幾乎都允許出賣人在符合法定條件的情況下取回，所有權(quán)保留就是取回權(quán)的法定基礎(chǔ)之一。就如德國(guó)學(xué)者指出的，按照德國(guó)《支付不能法》第47條的規(guī)定，在買主破產(chǎn)時(shí)，賣主享有一項(xiàng)取回權(quán)。［2］682

我國(guó)《破產(chǎn)法》也規(guī)定了出賣人的取回權(quán)，該法第38條規(guī)定:人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，《合同法司法解釋三》第36條規(guī)定:“買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定是否也適用于買受人破產(chǎn)的情況呢?

例如，A以所有權(quán)保留的方式出賣給B一珍貴文物，價(jià)值2億元人民幣。B已向其支付1.7億萬，尚有0.3億萬元沒有支付。這時(shí)，B被法院宣告破產(chǎn)。如果A不能依據(jù)取回權(quán)的規(guī)定取回文物，那么，A將造成重大損失。假如B的破產(chǎn)清償率為5%(已經(jīng)不低了)，A剩余的3000萬僅僅能夠獲得150萬的實(shí)際滿足(3000萬×5%)。因此，最高人民法院這一司法解釋是否考慮到了買受人破產(chǎn)的情形，值得懷疑。筆者認(rèn)為，這時(shí)應(yīng)適用《破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，即:“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，或者自收到對(duì)方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行;但是，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同?！焙贤獬?，出賣人就有取回權(quán)。即這時(shí)應(yīng)由B的破產(chǎn)管理人作出選擇:要么選擇繼續(xù)履行合同，即支付剩余3000萬的剩余價(jià)款以阻止A取回文物，要么選擇解除合同允許A取回文物，同時(shí)要求A返還已經(jīng)支付的1.7億元。

2、出賣人在債權(quán)方面的地位。由于所有權(quán)保留是在物權(quán)轉(zhuǎn)移方面附條件，而在債權(quán)合同方面卻不附條件地生效，那么，出賣人則享有買賣合同中出賣人享有的全部權(quán)利。具體表現(xiàn)在:(1)對(duì)買受人的價(jià)金支付請(qǐng)求權(quán)。由于所有權(quán)保留買賣中的買賣合同本身并不附條件，所以，債務(wù)人負(fù)有支付合同價(jià)金的義務(wù)。出賣人有權(quán)按照合同約定請(qǐng)求債務(wù)人(買受人)支付價(jià)金。(2)解除合同的權(quán)利。雖然所有權(quán)保留是在物權(quán)轉(zhuǎn)移方面附條件而在債權(quán)合同方面卻不附條件，但卻通常約定以支付債權(quán)意義上的價(jià)金作為條件。如果買受人不支付約定的作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件的價(jià)金，則發(fā)生下列效果:(A)因物權(quán)轉(zhuǎn)移的約定條件沒有成就，因此，物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移;(B)對(duì)買受人行使合同價(jià)金請(qǐng)求權(quán)，而不請(qǐng)求解除合同。如果是這樣的話，則出賣人不能請(qǐng)求買受人返還標(biāo)的物。另外，如果買受人在出賣人的請(qǐng)求下支付了合同價(jià)款，則視為約定的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件成就，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)。但是，在債法方面，因履行遲延，應(yīng)負(fù)遲延履行的責(zé)任。(C)出賣人解除合同并請(qǐng)求返還標(biāo)的物。如果出賣人選擇可解除合同，那么他就有權(quán)請(qǐng)求返還已經(jīng)交付的買賣標(biāo)的物。問題在于:這時(shí)出賣人的返還請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是什么?因物權(quán)并未因之前的交付而轉(zhuǎn)移，出賣人請(qǐng)求返還的基礎(chǔ)當(dāng)然應(yīng)該是物權(quán)而非不當(dāng)?shù)美葌鶛?quán)。這與合同無效或者可撤銷后的返權(quán)請(qǐng)求權(quán)不同:之前的交付已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此，在德國(guó)法上的返還請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)。

令人生疑的是:《合同法司法解釋三》中，關(guān)于“所有權(quán)保留”的部分是否規(guī)定了出賣人的合同解除權(quán)，值得探討。我們來看其中關(guān)涉合同解除的兩個(gè)關(guān)鍵條文:第35條與第37條之規(guī)定。第35條規(guī)定:“當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對(duì)出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持:(一)未按約定支付價(jià)款的;(二)未按約定完成特定條件的;(三)將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。”第37條分為三款，第一款規(guī)定:“出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持?！钡诙钜?guī)定:“買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物?！钡谌钜?guī)定:“出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人;如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的除外?！?/p>

從《合同法司法解釋三》第35條的規(guī)定看，有一個(gè)很大的問題，也可以說是一個(gè)巨大的法律障礙沒有克服:如果買受人已經(jīng)達(dá)到了該條所規(guī)定的三個(gè)條件，僅僅是所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，但出賣人與買受人簽定的買賣合同仍然存在，買受人按照合同仍然有支付價(jià)款的義務(wù)，同時(shí)，也有依據(jù)合同占有該標(biāo)的物的義務(wù)，如何就可以取回呢?也可以直接地說，不解除合同，標(biāo)的物是不能取回的，除非買賣合同中有特別約定:只要買受人比支付價(jià)款，買賣合同自動(dòng)失去效力，出賣人可以取回。即使如此，出賣人的取回還要受到來自兩個(gè)方面的限制:一是，上述司法解釋第36條關(guān)于支付價(jià)款達(dá)到75%的取回的限制;二是，出賣人行使取回權(quán)時(shí)，還要受到買受人關(guān)于價(jià)款返還請(qǐng)求權(quán)的抗辯，在德國(guó)法上可以適用“同時(shí)履行抗辯”，在我國(guó)法上也可以作出相同的解釋。

我國(guó)最高人民法院的上述司法解釋的做法，顯然未就買賣合同與物權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行有效的區(qū)分，即忘卻了標(biāo)的物轉(zhuǎn)移的附條件，而買賣合同的效力不附條件;只看到所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)方面，卻忘記了買受人依據(jù)合同的合法占有也受法律保護(hù)。就如德國(guó)學(xué)者所指出的，只要賣主沒有有效地解除合同，買主就享有對(duì)抗賣主的占有的權(quán)利。相反，當(dāng)買主支付遲延或者陷于破產(chǎn)時(shí)，其占有的權(quán)利也不終止。賣主不能同時(shí)堅(jiān)守合同，又暫時(shí)取回標(biāo)的物。［2］677

同時(shí)，該條還規(guī)定了一個(gè)不應(yīng)該存在的條件:“對(duì)出賣人造成損害”。其實(shí)，附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只要條件不成就即可發(fā)生相應(yīng)后果，是否造成損害，根本就不是條件問題。這種做法很有可能對(duì)司法造成不必要的麻煩:出賣人不僅要對(duì)買受人未履行支付的價(jià)款或者其他條件舉證，還要對(duì)因此造成的損害舉證。如果僅僅有不履行支付價(jià)款或其他約定條件未履行而無損害的話，適用該條是否會(huì)帶來困難，或者說帶來什么樣的困難，將不可預(yù)測(cè)。

從《合同法司法解釋三》第37條的規(guī)定看，可以解讀出下列內(nèi)容:一是，合同似乎不能夠解除，只能由買受人支付價(jià)款來贖回;二是，出賣人行使的似乎不是所有權(quán)，而是“擔(dān)保物權(quán)”，即如果買受人不履行義務(wù)，出賣人只能取回，若在出賣人指定或者雙方約定的期間內(nèi)不贖回，則出賣人就可以另行出賣標(biāo)的物，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人;如有不足，出賣人有權(quán)要求原買受人清償。這就再一次明確了:出賣人不能解除合同，因?yàn)橐?qǐng)求“未清償?shù)膬r(jià)金”，而“未清償?shù)膬r(jià)金”=所有權(quán)保留買賣合同約定的價(jià)金－已經(jīng)支付的價(jià)金。

對(duì)于《合同法司法解釋三》第37條，我們需要清楚的問題是:第一，在合同有效的情況下，即使司法解釋允許不解除合同而取回，那也不是買受人“贖回”的問題。因?yàn)椋鲑u人保留了所有權(quán)，是取回了屬于自己的東西。標(biāo)的物本來就不屬于買受人，他何來贖回問題?正常情況來說，當(dāng)買受人不履行約定的條件，只能是與出賣人協(xié)商而重新獲得占有。筆者認(rèn)為，在解釋上，應(yīng)作這樣的理解:這里所謂的“贖回或者贖回期”，實(shí)際上就是約定或者出賣人指定給買受人的債務(wù)履行寬限期;第二，為什么當(dāng)買受人未在給予的贖回期內(nèi)，未支付價(jià)款的，出賣人必須另行出賣標(biāo)的物呢?難道他不能解除合同，并扣除買受人在占有期間的使用費(fèi)(可以按照租賃費(fèi)用計(jì)算)及減損等而保留自己的所有物呢?這實(shí)際上會(huì)造成在實(shí)踐中強(qiáng)迫出賣人再次出賣標(biāo)的物的情形。再一次說明，我國(guó)司法解釋是將這種所有權(quán)保留買賣看成是擔(dān)保而非真正的所有權(quán)保留。這種情況雖然也能夠起到保護(hù)出賣人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的作用，但卻與許多法律難以協(xié)調(diào)，例如，與破產(chǎn)法的關(guān)系協(xié)調(diào)問題:當(dāng)買受人破產(chǎn)時(shí)出賣人究竟是行使取回權(quán)(以所有權(quán)為基礎(chǔ))，還是別除權(quán)(以擔(dān)保物權(quán)為基礎(chǔ))呢?

從上述司法解釋與合同法的關(guān)系上看，司法解釋的上述做法有沒有排除出賣人行使《合同法》第94條規(guī)定的合同解除權(quán)呢?筆者認(rèn)為，司法解釋不能排除《合同法》第94條的規(guī)定之適用。只要買受人未支付價(jià)款，就屬于債法意義上的違約，出賣人就可以按照《合同法》第94條解除合同而請(qǐng)求返還已經(jīng)交付給買受人的標(biāo)的物，當(dāng)然也會(huì)發(fā)生雙方的結(jié)算義務(wù)，如返還已經(jīng)支付的價(jià)款，同時(shí)也要計(jì)算使用費(fèi)、物的價(jià)值減損費(fèi)用等。在返還已經(jīng)支付的價(jià)款和標(biāo)的物返權(quán)中，雙方可以行使“同時(shí)履行抗辯權(quán)”。

另外，在所有權(quán)保留買賣中，一個(gè)與債權(quán)與物權(quán)相區(qū)分又相聯(lián)系的問題是:如果出賣人請(qǐng)求買受人支付價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)經(jīng)過訴訟時(shí)效期間后，結(jié)果如何呢?對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)價(jià)金請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)罹于訴訟時(shí)效期間，所有權(quán)保留并不消滅。這意味著賣主可以基于其所有權(quán)，從買主處索回標(biāo)的物。［2］676雖然，按照上述德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，只有解除合同，才能取回標(biāo)的物。但在價(jià)金債權(quán)罹于訴訟時(shí)效期間后，如果買受人提出抗辯，當(dāng)然為有效抗辯，出賣人的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)將無法滿足。但在物權(quán)方面，買賣標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移卻是以價(jià)金支付為條件的。如果債務(wù)人(買受人)抗辯，則所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件也就無法滿足和成就，標(biāo)的物所有權(quán)也就不能轉(zhuǎn)移給買受人。在這種情況下，出賣人只有解除合同，請(qǐng)求返還標(biāo)的物，同時(shí)，與買受人進(jìn)行結(jié)算。

(二)買主的法律地位

1、期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓與標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。由于德國(guó)學(xué)理及判例的主流認(rèn)為，在所有權(quán)保留買賣中，買受人的地位是一種所有權(quán)的“亞種”，即期待權(quán)。因此，作為期待權(quán)，是可以被處分的，故可以轉(zhuǎn)讓。但這不是所有權(quán)保留標(biāo)的物本身的轉(zhuǎn)讓，所以，在德國(guó)法上，作為期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓與作為標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓是分開的。

(1)期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓。德國(guó)學(xué)者指出，早就承認(rèn)的是，所有權(quán)保留買賣的買主可以將其法律地位轉(zhuǎn)讓給他人，這種轉(zhuǎn)讓不能被看作是非權(quán)利人的處分。［2］687買方可以將期待權(quán)作為財(cái)產(chǎn)價(jià)值轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，買方的債權(quán)人也可以將期待權(quán)作為財(cái)產(chǎn)處分的對(duì)象，其意義在于實(shí)現(xiàn)期待權(quán)在民事行為中的流轉(zhuǎn)。［3］342也就是說，買受人乃處于清償合同價(jià)款后取得標(biāo)的物所有權(quán)的地位，這一地位被認(rèn)為是一種期待權(quán)，這種期待權(quán)是可以作為權(quán)利處分的。故將標(biāo)的物的占有與期待權(quán)一并轉(zhuǎn)讓或者出質(zhì)給第三人時(shí)，為法律所允許。［4］17但是，期待權(quán)受讓人的權(quán)利取決于價(jià)金支付義務(wù)是否履行，如果期待權(quán)被撤銷，或者因?yàn)橘I賣合同被改變?yōu)槠渌问降暮贤?，從而價(jià)款債權(quán)消滅并且導(dǎo)致獲得所有權(quán)的條件無法滿足，期待權(quán)的受讓人也將喪失權(quán)利。［3］343

(2)買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。至于所有權(quán)保留買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則與期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓大相徑庭。雖然說，所有權(quán)保留買賣的買受人尚未取得標(biāo)的物的所有權(quán)，其對(duì)所占有的仍然屬于出賣人的標(biāo)的物而無處分權(quán)，也不得處分。但由于動(dòng)產(chǎn)公示方式的原因，作為占有標(biāo)的物的買受人也可能擅自處分該標(biāo)的物。雖然為無權(quán)處分，但若受讓人為善意，仍然可以取得標(biāo)的物所有權(quán)。

對(duì)于以上兩種情況，德國(guó)學(xué)者舉了一個(gè)比較顯明的例子予以說明:B以分期付款之所有權(quán)保留形式從A處購(gòu)得一輛汽車，車使用一年后，B打算將汽車轉(zhuǎn)讓給C，但B還沒有完全付清對(duì)A的價(jià)款義務(wù)并取得所有權(quán)。那么，結(jié)果會(huì)如何呢?這里要區(qū)分兩種情況:(1)如果B轉(zhuǎn)讓給C的是期待權(quán)，即將期待權(quán)與占有權(quán)轉(zhuǎn)讓給C，那么C將依據(jù)有權(quán)人的處分獲得期待權(quán);(2)反之，如果B試圖轉(zhuǎn)讓汽車的所有權(quán)情況就不同了:B實(shí)際上是處分了仍然屬于A的汽車所有權(quán)，屬于無權(quán)處分，則 C 要適用動(dòng)產(chǎn)善意取得的規(guī)定。［3］342－343

由于在我國(guó)，主流學(xué)理尚不承認(rèn)所有權(quán)保留買賣中的買受在支付價(jià)款前的地位為期待權(quán)或者其他權(quán)利，司法判例也不承認(rèn)這種權(quán)利，也就無所謂期待權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題。僅僅有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的善意取得。《合同法司法解釋三》第36條第二款①最高人民法院《合同法司法解釋三》第36條第二款規(guī)定:“在本解釋第三十五條第一款第(三)項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持?！彼f的善意取得僅僅指標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)。而這里的“其他物權(quán)”，主要是指擔(dān)保物權(quán)，即保留所有權(quán)買賣的買主在占有標(biāo)的物后，向他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，如果擔(dān)保物權(quán)人為善意，可以取得擔(dān)保物權(quán)。

2、出賣人破產(chǎn)時(shí)買受人利益的保護(hù)。由于所有權(quán)保留買賣中的標(biāo)的物的所有權(quán)仍然屬于出賣人，因此，在出賣人破產(chǎn)時(shí)，按照我國(guó)目前的破產(chǎn)法規(guī)定，該財(cái)產(chǎn)仍然屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)管理人決定是否解除買賣合同而將標(biāo)的物收回。但管理人要收回保留所有權(quán)買賣的標(biāo)的物，則要受到以下幾個(gè)因素的影響:(1)《合同法司法解釋三》第36條規(guī)定的75%的限制。當(dāng)然，這種限制是否能夠在破產(chǎn)法上適用值得探討，但從司法解釋的效力上看，似乎應(yīng)受到限制。但這種限制會(huì)給出賣人造成損害，如何平衡，值得慎重考慮。(2)即使破產(chǎn)管理人要行使我國(guó)《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的合同解除權(quán)，其除了受到《合同法司法解釋三》第37條的限制外，其要取回標(biāo)的物，還要受到買受人價(jià)金返還的同時(shí)履行抗辯權(quán)的對(duì)抗，即管理人解除合同，要求買受人返還其占有的買賣標(biāo)的物時(shí)，買受人可同時(shí)要求管理人返還已經(jīng)支付的價(jià)金。

3、買受人的侵權(quán)法保護(hù)。從法律關(guān)系上看，所有權(quán)保留買賣的買受人因合同而合法占有標(biāo)的物，該占有不僅可以對(duì)抗第三人，也可以對(duì)抗出賣人。在德國(guó)法上，對(duì)買受人不僅有占有人的保護(hù)，還有期待權(quán)人的保護(hù)。在我國(guó)，實(shí)際上買受人的法律保護(hù)僅僅受到合同法和物權(quán)法規(guī)定的合法占有的保護(hù)。因買受人此時(shí)為依據(jù)合同的合法占有，故當(dāng)?shù)谌饲趾υ摌?biāo)的物的占有時(shí)，買受人可以依據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的占有請(qǐng)求法律保護(hù)。

但是，但買賣標(biāo)的物被損害時(shí)，又當(dāng)如何呢?在德國(guó)實(shí)務(wù)上，一般認(rèn)為，如果損害不涉及物自身，則期待權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)是不成比例問題的。但是，如果損害涉及到物自身利，所有權(quán)人(出賣人)與期待權(quán)人(買受人)如何行使請(qǐng)求權(quán)則存在很大的爭(zhēng)議:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已經(jīng)支付的價(jià)款和尚未支付的價(jià)款的比例來分配請(qǐng)求權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先考慮期待權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，損害賠償請(qǐng)求權(quán)仍然屬于出賣人，但出賣人和買受人可以共同行使請(qǐng)求權(quán)。［3］340但在我國(guó)目前的民法框架下，恐怕只有出賣人(所有權(quán)人)能夠?qū)η趾θ苏?qǐng)求侵權(quán)法意義上的賠償。

六、第三人的權(quán)利保護(hù)問題

在所有權(quán)保留買賣中，涉及第三人權(quán)利的保護(hù)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)先前存在的可對(duì)抗買受人權(quán)利的第三人的權(quán)利

由于《合同法司法解釋三》關(guān)于所有權(quán)保留買賣的適用范圍僅僅限于動(dòng)產(chǎn)，那么，在動(dòng)產(chǎn)方面，這種對(duì)抗買受人權(quán)利的先前存在的權(quán)利主要就是動(dòng)產(chǎn)抵押中已經(jīng)登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。如果未登記，則不能對(duì)抗買受人的權(quán)利。如果已經(jīng)登記，就可以對(duì)抗買受人將來取得的所有權(quán)。

(二)善意取得動(dòng)產(chǎn)的第三人

這種情形主要發(fā)生在買受人取得標(biāo)的物移交后，違反約定而擅自轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物或者設(shè)立質(zhì)權(quán)給第三人的情形。在此情況下，如果第三人為善意，第三人就可以取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者質(zhì)權(quán)。

(三)第三人的留置權(quán)

如果買受人取得所有權(quán)保留買賣中標(biāo)的物的占有后，因法律允許的原因，如修理等，讓第三人合法占有該標(biāo)的物，可能會(huì)發(fā)生第三人的合法留置權(quán)。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(2000年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1133次會(huì)議通過法釋〔2000〕44號(hào))第79條的規(guī)定，可優(yōu)先于登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，而且，可以對(duì)抗保留所有權(quán)的出賣人。

七、結(jié)論

“所有權(quán)保留”的買賣制度，既涉及物權(quán)法上的問題，也涉及債法上的問題，即所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件為物權(quán)問題，而債法上的義務(wù)履行則不附條件。但是，債務(wù)人(買受人)之支付全部?jī)r(jià)款的義務(wù)恰恰是物權(quán)法上所有權(quán)轉(zhuǎn)移的約定條件，該條件不履行或者不滿足，不僅會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件未成就，從而買受人不能取得所有權(quán)，而且，也同時(shí)構(gòu)成了買受人違約，構(gòu)成出賣人解除合同而收回標(biāo)的物的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)從物權(quán)法及合同法的兩個(gè)緯度對(duì)此進(jìn)行考察?，F(xiàn)行最高法院關(guān)于買賣合同的上述司法解釋似乎對(duì)合同法的視角或者緯度沒有關(guān)注，從而導(dǎo)致了這樣一個(gè)現(xiàn)象:在合同不解除的情況下，就讓出賣人取回標(biāo)的物，殊值深思。同時(shí)，上述司法解釋不僅在觀念上將所有權(quán)保留理解為擔(dān)保，而且在制度設(shè)計(jì)上也作為擔(dān)保權(quán)處理，也難以與我國(guó)現(xiàn)行的物權(quán)法和擔(dān)保法協(xié)調(diào)。另外，該司法解釋也應(yīng)考慮到出賣人或者買受人破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)如何解決所有權(quán)保留問題。并且，第三人的利益保護(hù)，也應(yīng)從衡平角度進(jìn)行通盤考慮。

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