跨國并購中中國律師的角色

馮珊珊

從中國律師的角度來看，跨國并購主要有三種類型，一種是外國企業(yè)并購中國企業(yè)，一種是中國企業(yè)并購國外企業(yè)，還有一種是全球性收購。在一個典型的全球并購里，中國律師起到的作用取決于目標(biāo)公司涉及的項目或者資產(chǎn)是否涉及到中國。

“要看并購交易涉及的架構(gòu)、文件里面有沒有與中國有關(guān)的部分，從中國法的角度提出一些建議和意見。”中倫律師事務(wù)所合伙人余昕剛說。

如果是中國企業(yè)到海外進行并購，中國律師在法律方面發(fā)揮的作用就相對比較有限，但中國律師可以在項目協(xié)調(diào)、溝通方面發(fā)揮較大的作用。

交易程序中的風(fēng)險

最能讓中國律師發(fā)揮作用的并購就是外國企業(yè)并購中國企業(yè)。“外國企業(yè)到中國并購，這是中國律師可以發(fā)揮最大作用的一類交易。因為買一個中國企業(yè)，涉及到很多中國的法律問題?！庇嚓縿傉f。

在這類交易里，律師的作用是首先要弄清楚外國投資者能否買這個目標(biāo)企業(yè)。與歐美發(fā)達國家不同，一貫以來中國對外資的進入存在行業(yè)方面的限制，有一些行業(yè)嚴(yán)格禁止外資進入，有一些行業(yè)限制外資進入，還有一些行業(yè)則鼓勵外資進入。

比如汽車行業(yè)，雖然國家的政策允許外國汽車行業(yè)投資者進入中國，但是一般鼓勵以新設(shè)合資公司的方式進行。即使是合資企業(yè)，國外投資者的股權(quán)比例也不能超過50%。此外，還有數(shù)量方面的限制，即同一個汽車外國廠商在乘用車和商用車領(lǐng)域的合資公司分別不能超過兩家。

“如果在商業(yè)和法律角度都確定了是一個合適的目標(biāo)，下一步就是怎么買，是買股權(quán)還是買資產(chǎn)，用現(xiàn)金收購還是用股權(quán)收購?！庇嚓縿傉f。

在交易架構(gòu)設(shè)計方面，國外采用股權(quán)做收購對價是很常見的事情。但在中國，目前國外投資人想采用股權(quán)收購還是存在較大障礙。雖然根據(jù)外商投資和并購的相關(guān)法律，在特殊情況下，外國投資者可以用股權(quán)作為對價收購中國企業(yè)，但是對股權(quán)有一個很嚴(yán)格的要求，必須是境外上市公司的股權(quán)，如果用境外非上市公司的股權(quán)，估值比較困難，監(jiān)管部門擔(dān)心一些企業(yè)通過利用這種方法進行資本抽逃或者外匯套利。

“所以必須用上市公司股票，畢竟上市公司股票有一個相對公允的市場價格，比較容易估值?！庇嚓縿傉f。

此外，還要考慮中國對境外投資的限制。“如果中國境內(nèi)企業(yè)獲得的對價是境外公司的股票，事實上就構(gòu)成了中國人對外的投資。因為交易的結(jié)果會導(dǎo)致中國公司或個人持有境外公司的股票。由于在實踐操作和審批方面的重重困難，所以到目前為止，尚沒有一起以股權(quán)作為對價的跨國并購交易達成?！庇嚓縿傃a充道。

在對收購目標(biāo)進行盡職調(diào)查時，中國律師也發(fā)揮著重要的作用。針對中國公司操作中比較典型的合規(guī)問題，律師不僅僅要告訴客戶中國法律是如何規(guī)定的，還要告訴客戶這種情況在實踐中一般來說會有怎樣的后果，以及如果想收購這家企業(yè)可以用什么辦法把這個問題剝離掉或者糾正。

“一般雙方會約定在收購合同簽署之后，交割之前把目標(biāo)公司在商業(yè)和法律方面存在的問題予以糾正。這樣不會留給賣方太長的時間，因此賣方應(yīng)對這些問題的解決方法有一個合理的安排和時間上的估計。”余昕剛說。如果時間過長，目標(biāo)公司的估值會發(fā)生變化，所以一般控制在六個月以內(nèi)。根據(jù)雙方的商業(yè)安排，有時有些問題會在交割完成后解決。這些通常是一些不太嚴(yán)重但在中國商業(yè)實踐中普遍存在的問題，比如中國企業(yè)間借貸的問題。這些問題從理論上而言是不符合現(xiàn)行法律要求的，但在實踐中大量存在。這對于海外投資人來說非常難以理解。

“在中國目前的金融體制下，只有具備業(yè)務(wù)許可證的金融機構(gòu)才能進行借貸，企業(yè)之間如果想要借貸，只能通過銀行進行委托貸款。雖然法律明確規(guī)定企業(yè)間不允許借貸，但是其違規(guī)的法律后果從經(jīng)濟上是可以容忍的。因此雙方有時可以同意在完成交割后再予以糾正，但這種情況必然會影響買賣價格。因為在交割之前去糾正，費事的都是賣方，如果之后做，費事的自然都是買方，因此會相應(yīng)地調(diào)整買方支付的價格?！庇嚓縿傉f。

在程序上，交易金額不同審批的層級也不同，如果是三億美元以上的跨國并購交易，可能要到國家商務(wù)部審批，時間就會偏長。如果是幾百萬美元的交易，可能在縣級或者區(qū)級的外資審批部門就可以。一個簡單的交易，如果不涉及反壟斷審查，也不涉及國家安全審查，從簽完合同到交易交割完，可能兩到三個月就能完成。

“一般金額比較大的交易，需要省級或者國家部門的審批，如果加上反壟斷審查、國家安全審查，批個一年是很正常的事情?！庇嚓縿傉f。

新增的兩個批準(zhǔn)

作為一名十幾年來一直從事外資在中國的投資和并購業(yè)務(wù)的律師，余昕剛親身經(jīng)歷了過去十幾年外資企業(yè)并購中國企業(yè)的形式的重大變化。

“如果回到2000年或者更早，那時候外國投資者在中國是非常受歡迎的投資者，是各地招商引資的重點對象。不要說世界五百強，稍微大一點的外國企業(yè)，地方政府都把它奉為上賓，提供一系列的優(yōu)惠條件，那時候中國企業(yè)也特別希望有一個外國投資者來對其進行投資?！庇嚓縿傉f。

隨著中國經(jīng)濟規(guī)模和質(zhì)量的不斷提高，以及外資在中國投資的不斷深入，市場上優(yōu)質(zhì)的并購標(biāo)的越來越少，而投資者越來越多，市場開始從買方市場向賣方市場轉(zhuǎn)換?，F(xiàn)在中國企業(yè)的估值已經(jīng)變得很高。一個稍微好點的企業(yè)如果想出售，后面會跟著一大堆的投資者。

“所以現(xiàn)在外國投資者到中國來并購，既面臨著機遇也面臨著挑戰(zhàn)。一方面是整個投資環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，外國投資者不再像當(dāng)年那樣被所有人歡迎；而另一方面來自海外的投資者也變得越來越挑剔，會選擇最適合自己的企業(yè)作為并購目標(biāo)?！庇嚓縿傉f。

此外，在外資并購方面，在原來的外商投資審批的基礎(chǔ)上，國家的一些新的立法設(shè)置了更多的審批步驟，包括從反壟斷和從國家安全角度的多重審批，從而增加了外資并購的難度。

“2011年國家建立新的安全制度審查之后，這一點體現(xiàn)得比較明顯。在這方面，影響一項交易成功的可能性是被并購的中國目標(biāo)公司屬于什么行業(yè)，在市場中處于怎樣的地位，這個比誰來買對交易的影響更大?！庇嚓縿傉f。

2008年以來，符合條件的并購交易還需要經(jīng)過中國商務(wù)部的反壟斷審查。不過，并不是所有的外國投資者在中國進行并購交易都需要經(jīng)過反壟斷審查，而反壟斷審查也不是只針對外國投資者的并購。只有當(dāng)參與交易的企業(yè)在中國的銷售額達到或者超過一定金額，才需要反壟斷審查。例如，如果一個外國投資者以并購一家中國大公司的子公司股權(quán)的方式設(shè)立了一家合資企業(yè)，雖然合資企業(yè)本身規(guī)模并不大、交易額也不高，但交易完成后，中國的大公司和外國投資者都會是這家公司的股東，從反壟斷經(jīng)濟角度分析，這家小公司就變成大公司和外國公司的一個利益共同體，雙方可能運用自己在市場上的影響力來為小公司獲取市場。

“在這種情況下，如果合資公司的雙方股東在中國的銷售都超過四個億，他們合并在中國的銷售額超過20億，即使這項并購交易額本身可能很小，只有幾百萬，但也需要進行一個反壟斷申報?！庇嚓縿傉f。

比起反壟斷審查制度，國家安全審查制度則沒有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中，審批部門有較大的自由裁量權(quán)。例如，如何認(rèn)定外國投資者是否通過收購取得中國企業(yè)的控制權(quán)，在安全審查中適用的控制標(biāo)準(zhǔn)和一般的公司法中的控制概念就不太一樣。在中國公司法實踐中，一般50%以上算控股企業(yè)，50%以下算參股企業(yè)。但是從國家安全層面考慮，即使國外投資者是50%以下的股東，也還要考慮它們在管理層管理方面有多大的控制權(quán)。

“比如你可能是小股東，但是從總經(jīng)理到部門經(jīng)理都是你委派的，事實上對公司的經(jīng)營管理是有控制的。即使你對公司管理層沒有控制，但如果公司很大程度上依賴外國投資者提供原料和相關(guān)生產(chǎn)技術(shù)，這種情況下，可能也會被視為是一種控制，沒有一個非常明確的標(biāo)準(zhǔn)?！庇嚓縿傉f。

律師的樂趣

在談及律師這一職業(yè)的價值時，余昕剛說：“我經(jīng)常覺得律師和醫(yī)生很相似，醫(yī)生做的是人命關(guān)天的事，律師做的事在很大程度上也是人命關(guān)天，只不過這個人不是自然人，而是法人。最后很多公司能不能生存下來，怎么生存，完全看律師。”

并購環(huán)節(jié)中的盡職調(diào)查就相當(dāng)于醫(yī)生去看病人，發(fā)現(xiàn)這個人有什么毛病，能不能治好。如果律師在盡職調(diào)查階段，沒有及時發(fā)現(xiàn)一個很重要的問題，而到了最后客戶把公司買下來后才突然發(fā)現(xiàn)，這就是律師的責(zé)任。

“所以我們在做盡職調(diào)查時，必須要看得很細(xì)，在發(fā)現(xiàn)問題時，要第一時間向客戶報告，并提出解決方案，這些都非常重要?！庇嚓縿傉f。

不存在沒有意外的項目，永遠(yuǎn)有你想不到的情況會發(fā)生。作為律師最重要的職責(zé)是給客戶提供解決的辦法，通過對法律的了解和對客戶商業(yè)目的的了解，為客戶找到一個既能實現(xiàn)商業(yè)目的又不違反法律的辦法，這才是一名好律師的價值所在。余昕剛曾做過一個合資交易，在這一過程中碰到了很多的問題，包括外方對中國并購法律框架的不熟悉，包括交易架構(gòu)的設(shè)計等。由于賣方是中國上市公司，如果直接出售就會形成重大資產(chǎn)重組，可能導(dǎo)致退市。經(jīng)過同財務(wù)顧問的再三討論，最后決定采用合資方式進行并購。

“中方把它現(xiàn)有的業(yè)務(wù)投進去，外方投現(xiàn)金，這樣形成的是一個合資公司，但其實是一個并購，外方獲得了這個企業(yè)一部分的控制權(quán)。”余昕剛說。

花費很多時間設(shè)計完交易架構(gòu)后，在審批時又剛好碰上《反壟斷法》的公布和實施?！霸谶M行反壟斷審查的過程中，又遇到了一些產(chǎn)業(yè)政策方面的問題，我們都一一向?qū)徟块T作出解釋，最后花了兩年半的時間才交割完成。這是我碰到的交割時間最長的一個案例，但最后成功的時候還是很高興?！庇嚓縿傉f。

有付出必然有回報。余昕剛告訴記者，律師是一個非常辛苦的職業(yè)，除了法律知識之外，還要求律師對商業(yè)理念、行業(yè)知識、財務(wù)知識都要有相當(dāng)程度的了解?！暗沂且粋€興趣愛好比較廣泛的人，愿意了解不同方面的知識。當(dāng)律師，尤其是并購律師，經(jīng)常會有客戶給你提供機會去了解一個行業(yè)是如何去運作，需要考慮哪些問題，我感覺這個很有意思，”余昕剛說，“尤其在并購過程中，要與商業(yè)的團隊一起合作，會了解企業(yè)家的一些想法，這家目標(biāo)公司的價值在哪，如果并購成功，企業(yè)家準(zhǔn)備如何充分利用這些價值。在這個過程中可以向企業(yè)家們學(xué)習(xí)他們的思維，反過來這對我們律師業(yè)務(wù)水平的提高也會有幫助。這是我體會到的律師這個行業(yè)比較有意思的事情，也是我繼續(xù)做下去的一種動力?！?/p>