論我國知識產權臨時禁令制度的完善

陳鵬

摘 要：臨時禁令制度對我國入世后處理知識產權糾紛案件和保護當事人合法權益，有著重要的意義。但在我國司法實踐中也存在著諸多不足和問題，如適用范圍、擔保問題和聽證程序等?；诖耍疚脑噲D探討該制度司法實務中的問題和不足，以提出一系列對策來完善臨時禁令制度，以彰顯該制度之功效。

關鍵詞：臨時禁令；擔保；聽證；完善

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）09-0107-03

一、臨時禁令制度的法律規(guī)定

（一）臨時禁令的相關法律規(guī)定

臨時禁令又稱禁止令、禁令制度，在TRIPS協(xié)議稱為臨時措施，我國稱之為“訴前責令停止侵犯知識產權行為，又稱訴前禁令”，國外稱之為臨時禁令或中間禁令。雖各國法律對之稱謂不同，但實質精神基本一致，即在對知識產權侵權訴訟實體審判最終裁決之前，由法院依據權利人的申請，作出要求被控侵權人停止侵犯知識產權行為的裁決。①其旨在防止在當事人實質爭議解決前進一步擴大權利損害范圍，以保護權利人合法權利。TRIPS協(xié)議規(guī)定的“知識產權的執(zhí)法”中涉及當事人一般義務、民事程序和行政程序及救濟、臨時措施、與邊境措施等相關的特殊要求、刑事程序等。其關于臨時禁令部分的規(guī)定十分具體，為各國具體操作提供了指南。該協(xié)議第一節(jié)“一般義務”對各成員國建立執(zhí)法制度提出了要求。第四十一條規(guī)定：“成員方應保證由本部分所具體規(guī)定的實施程序根據國內法是有效的，以便允許對任何對本協(xié)議所涉及的知識產權的侵犯行為采取有效行動，包括及時地阻止侵權的補救措施和對進一步侵權構成一種威懾的補救措施。在運用這些程序時，應避免對合法貿易構成障礙，并規(guī)定防止其濫用的保障措施”該條規(guī)定是對各國在知識產權執(zhí)法中應當遵循所提出的一般要求。第四十四條對禁令的含義和范圍作出了規(guī)定，第五十條是對將要發(fā)生的侵權行為進行預防救濟。

我國為適應加入WTO后應對知識產權立法趨勢，也提出了臨時禁令制度，出臺配套的司法解釋以構建我國知識產權臨時禁令制度。如《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第二條②和《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第二條③對知識產權領域內專利和商標權保護臨時禁令的管轄做出了規(guī)定?；趯＠讣奶厥庑宰龀隽藢＠讣嵭屑泄茌?。我國臨時禁令制度規(guī)定權利人只能向有知識產權案件管轄權的法院提出，這既減輕了當事人的負擔，也減輕了法院的工作量符合公平合理的理念。④我國雖然提出了臨時禁令制度，同時也出臺了一系列的司法解釋，但在實際運作仍然存在著許多不足，亟待進行制度完善。

二、臨時禁令制度在司法實踐中的不足

我國知識產權法引進臨時禁令制度彌補了法律空白的狀態(tài)，對保護知識產權權利人利益起著重要的作用，但是在現實司法實務運作中也出現了諸多不足。

（一）臨時禁令適用范圍不廣

根據TRIPS相關規(guī)定，臨時措施應該適用于所有知識產權，包括版權及其相關權利、商標權、地理標志權、工業(yè)品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計（拓撲圖）權和未經披露的信息（商業(yè)秘密）專有權。⑤但就我國目前法律規(guī)定，臨時禁令的范圍僅限于著作權、專利權、商標權，集成電路布圖設計專有權，另外地理標志被作為一種商標納入了商標權的保護領域，同時將外觀設計放入專利法保護范疇。在國外，反不正當競爭也是臨時禁令的重要領域，而我國《反不正當競爭法》以及其他的相關法律對不正當行為的規(guī)定更多的是相應的刑事、民事和行政責任等?！斗床徽敻偁幏ā分行姓C關可以責令其停止侵權行為，這些救濟行為的目的、手段和效果與臨時禁令制度相似。但被劃入行政救濟范疇，是行政機關主動行使的一種職責，而不是賦予當時的一種權利救濟手段。我國臨時禁令制度將反不正當行為中的競爭行為排除在救濟范圍之外，這不利于充分保護知識產權權利人的權利。

（二）臨時禁令擔保規(guī)定模糊

臨時禁令是法院在沒有進行證據審核的情況下所做的一種侵權推定，可能在實體審理過程出現完全相反的情形，會給被申請人帶來重大的利益損失。因此各國普遍都規(guī)定了申請人在申請臨時禁令時應提供擔保，我國也不例外。新《專利法》第六十六條第二款規(guī)定：“申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請?！薄蛾P于訴前停止侵犯商標權專用權行為及保全證據適用法律問題的解釋》和《關于對訴前停止侵犯專利權行為的法律問題的若干規(guī)定》這兩個司法解釋第六條也規(guī)定：“申請人提出申請時，應當提供擔保；不提供擔保的，駁回申請。”從我國現行法律關于臨時禁令的規(guī)定看，申請人提供擔保是申請臨時禁令的一個必備條件。但是在如何確定擔保問題上，目前法律沒有明確規(guī)定，因此給實務認定帶來了一定困難。在數額不確定的情形之下，法院如何來衡量給當事人帶來的損失額度，如果采用人保的方式，在當前中國信用制度不完善的境況下，可能很難實現當時人的“債權”保護。因此，程序上的缺憾將給臨時禁令的運行帶來重大的困難。

（三）臨時禁令聽證程序不完善

臨時禁令的功能在于能以“迅速”、“突然”當方式做出限制保障措施，以保護當事人的合法權益，如果采取措施遲延或者要求法院必須事先通知被申請人，就可能導致措施無效或者給權利人造成難以挽回的損失。因此，我國現行法律以及司法解釋規(guī)定：法院在實施臨時禁令時可以不通知被申請人，而在采取措施后再通知被申請人；禁令效力一般應維持到終審法律文書生效時止等。這些規(guī)定對迅速采取措施保障權利人利益十分有利。但這些規(guī)定對另一方當事人會產生重大影響。單方申請在程序上缺乏完整和公正，從而也不利于實現臨時禁令實體公正。英美法通過聽證程序以彌補臨時禁令制度的程序缺陷，對臨時禁令案件一般都要經過庭審聽證后才作出禁令。在實踐中，英美等國判例認為訴前禁令案件需像一般訴訟一樣，有應訴及證據交換階段。也要有相同的證據規(guī)則和法庭辯論程序。僅對少數情況緊急的案件，因采取措施遲延會給權利人帶來難以彌補的損害時，才可不經聽證程序做出禁令。此外，辯論原則是否適用于臨時禁令制度一直存在爭議。有學者認為，臨時禁令應當引入辯論原則以防止權力的濫用。而有的學者認為臨時禁令制度設立在于快速及時保護權利人，程序簡單快捷，引進過分復雜的程序將不利該功能的發(fā)揮。根據我國法律的規(guī)定：“法院在對訴前行為保全申請進行審查核對時，可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問”。⑥我國將是否引進辯論原則作為法院的一種自由裁量權，這在一定程度上與該制度設立功能相符合，但有時也會出現以犧牲程序正義來片面追求快速審理的做法。

四、臨時禁令制度的完善

臨時禁令制度是我國知識產權司法保護的重要措施，但是臨時禁令制度建立的時間不久，案例有限。在現實中運行存在諸多不足，因此有必要對該制度進行完善和改進，以更好其功能。

（一）完善立法及判例制度

根據TRIPS協(xié)議的精神，禁令制度強制措施應當適用于知識產權所有領域。根據我國現行法律，禁令制度僅限于專利、商標、著作權領域的侵權案件，對不正當競爭案件沒有引進臨時禁令的適用范圍。建議修改《反不正當競爭法》等相關法律，將所有知識產權侵權案件納入禁令制度調整范疇，與TRIPS協(xié)議保持一致。同時對臨時禁令的相關制度也加以規(guī)定和完善。一般而言，禁令制度的實施往往伴隨著其他措施的同步進行，如訴前證據保全。建議今后立法應當將訴前證據保全制度連同臨時禁令制度一并規(guī)定，形成一整套完整的司法保護措施。禁令制度是也民事訴訟中一項重要的制度，但目前臨時禁令制度尚未能擴展到整個民事訴訟領域，建議應當擴展臨時禁令制度的適用范圍，在侵權案件中只要申請人提出申請并符合禁令條件和法律規(guī)定的，法院都應當予以裁定。我國的法律淵源主要是制定法，英美法系國家中，知識產權侵權案件常常被作為一種先例來作為判案依據。建議中國應當對積累知識產權案件經驗，適當將判例作為審查參考依據。

（二）完善臨時禁令擔保制度

申請人提供擔保是臨時禁令的重要前提之一。臨時禁令是未經證據認定而對案件進行的一種侵權推定，有可能出現與事實相反的情形。因此，提供擔保是對保護被申請人的利益有著重要的作用。但司法實務擔保規(guī)定的模糊給禁令制度功能發(fā)揮帶來了一定的阻礙作用。我國臨時禁令中擔保僅規(guī)定了一個范圍而賦予法官自由裁量來確定具體數額。這容易導致不明確，數額過高或者過低均會給當事人帶來不公，因此，法院應當在自由裁量擔保數額并發(fā)布臨時禁令后，通知被申請人時告知被申請人可以對擔保的數額提出異議，必要時可以組織當事人協(xié)商擔保數額，根據實際情況隨時修改擔保數額。建議將侵權行為法中的全部賠償原則作為確定擔保數額的一個適用原則。⑦對因侵權行為造成的實際的財產損失予以賠償。⑧因此將全部賠償原則引進到臨時禁令制度中以更好發(fā)揮該制度的功能，保護被申請人的合法權利。

就擔保方式而言，司法解釋中僅有“申請人提供的保證、抵押等形式的合理、有效的，人民法院應該準許”的規(guī)定，而對于何種程度的保證、抵押構成合理有效的擔保以及是否可適用其他擔保方式并沒有進一步具體規(guī)定，但也并未排斥其他方式的應用。筆者建議借鑒在美法關于申請人提供的擔保“必須是在將來可以執(zhí)行的”⑨的方式。在臨時禁令開始時，考慮擔保物的合法、有效。一般要求提供現金保護，保障被申請人的權利。但在被申請人提出復議要求之后，允許申請人追加以實物替代，在復議提出的時間內對實物進行審查，從而更加充分保護被申請人的利益。

（三）完善聽證和辯論程序

臨時禁令是依據單方申請而由法院決定的臨時保護措施，其特點在于及時、迅速。但也容易導致一定的濫用，一旦錯用將導致對被申請帶來重大損失，有時損失是無法彌補的。因此，應當將聽證程序和辯論原則引入到臨時禁令制度中來，賦予雙方當時人以充分的陳述、申辯和反駁的機會。在采取臨時禁令措施時，盡可能為當事人提供聽證的機會，使法院在充分聽取雙方意見，全面掌握案件事實的基礎上做出正確的判斷與衡量。

五、結語

臨時禁令的設立初衷是為防止侵權行為擴大，在侵權行為認定之前賦予申請人保護權利的一項重要措施，力在追求在程序正義和程序效益的平衡點，促進訴訟保全措施的有效實施。但是在我國禁令制度在現實運行中存在諸多的不足，需要通過對法律的進一步完善來保障臨時禁令制度的功能發(fā)揮。本文對臨時禁令制度所作的探討是初步的，如何進步一發(fā)揮該制度的功能，仍然需要廣大學者和同學進行探討。

注 釋：

①蔣順.TRIPS協(xié)定中的訴前禁令制度及其在中國的實踐[D].廣西：廣西師范大學，2008.

②《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第二條：“訴前責令停止侵犯專利權行為的申請，應當向有專利侵權案件管轄權的人民法院提出?！?/p>

③《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第二條：“訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的中請，應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。”

④最高人民法院民事審判第三庭：“如何理辯最高人民法院關于專利法的法釋（2001）第20號司法解釋？（2）”，載中國知識產權司法保護網《法官論壇》，htlp：//www.vchinaiprlawcn.http：//slpo.gov.cn/sipo/xwdt/hyb=ci./2007/2007lO/t20071029-213861.Htm

⑤馬瑞春.論完善我國知識產權禁令制度[J].法制與社會，2008（5）：78.

⑥韓天嵐.知識產權訴訟中訴前禁令的適用[J].電子知識產權，2004（4）：36.

⑦王利明，楊立新.中國侵權行為法[M].北京：法律出版社，1998.191.

⑧楊良宜，楊大明.禁令[M].北京：中國政法大學出版社，2000.568.

參考文獻：

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〔2〕張廣良.知識產權侵權民事救濟[M].北京：法律出版社，2003.41～43.

〔3〕江偉，肖建國.民事訴訟中的行為保全初探[J].政法論壇（中國政法大學學報），1994（3）.

〔4〕湯麗莉.論知識產權的臨時禁令制度[D].上海：上海大學，2005.

〔5〕牛津法律大辭典編譯組編譯.牛津法律大辭典[M].北京：光明日報出版社，1988.453.

（責任編輯 徐陽）