先行行為的刑事立法問題研究

劉貝貝

摘 要：先行行為在我國刑事立法中缺乏明確可適用的規(guī)范，如果能夠在司法實踐中準確認知先行行為范圍，并重視對其立法化的必要性，能夠有效應對新型的不作為犯罪形態(tài)。

關鍵詞：先行行為；作為義務；不純正不作為犯

（一）國外的立法形式

不純正不作為犯這一重要課題伴隨著刑法理論隨著時間的發(fā)展，引起了世界各國普遍的關注。為調(diào)和與罪刑法定主義的沖突，世界各國都開始嘗試對不作為犯進行立法，其中當然也包括對先行行為的立法。目前，大陸法系的一些國家，如德國、意大利等，都在理論上承認不純正不作為犯，立法中有構成要件的規(guī)定，實踐中也處罰；有少數(shù)國家理論上承認，實踐中也處罰，但是立法中沒有相關規(guī)定，如日本；英美法系中一些國家，如英國、美國，在理論上認可，立法無規(guī)定，實踐中會依據(jù)判例具體分析對待。我國同日本較為類似，但是實際處罰較少。由此可見，世界各國幾乎都對不純正不作為犯的立法給予不同程度的重視。 ①

1.總則模式

縱觀各國的立法例，基本都是在總則中對于先行行為作出規(guī)定，這類國家或地區(qū)，典型的如德國、日本、西班牙、韓國、我國臺灣地區(qū)也是采用此種模式。之所以采用總則模式是由于保證人義務的繁冗復雜性，難以做到一一列舉，所以做出總的概括性規(guī)定，說明是法律義務，至于具體的發(fā)生原因，需要判例和解釋的擴充。其不足之處是：與刑事法律規(guī)范中，與構成要件的明確性要求相沖突，而且根據(jù)作為義務自身特點，決定了其義務產(chǎn)生原因會隨著侵犯法益種類不同而有所不同。 ②

在總則模式中又可以分為概括式與單列式：前者將先行行為引起的作為義務統(tǒng)一歸入到不純正不作為犯的規(guī)定中。如1962年的德國刑法草案和1974年的日本改正刑法草案均采用了此種模式；單列式是將先行行為在不純正不作為犯的具體條款之下單獨規(guī)定，一般都明確規(guī)定了先行行為作為義務來源的具體內(nèi)容。如韓國刑法和我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法，就是采用此種模式列出了先行行為的條款。

2.分則模式

分則模式目前在大多數(shù)國家尚停留在一種理論設想階段。但是有學者指出僅在總則中規(guī)定處罰不純正不作為犯的一般性條款，并不能滿足構成要件明確性要求，不能解決等價問題，主張在分則中個別地設定不真正不作為犯，才能解決等價問題。如《法國刑法典》將一些常見的、以不作為方式實施犯罪的情形，如不舉報罪、犯罪不防止罪和不救助罪等，用不純正不作為犯的形式規(guī)定于刑法分則當中。其弊端在于：對所有不作為犯罪作為義務來源的內(nèi)容都作出明確規(guī)定，會導致刑法體系過于龐雜，且過于耗費立法資源。

3.總分結合

總分結合模式，顧名思義，這種模式是在刑法總則和分則中都作出相關規(guī)定，是取兩種立法模式之優(yōu)點，互為補充。日本的大壕仁教授認為，在總則中設定關于不純正不作為犯的統(tǒng)領性規(guī)定，在分則中，根據(jù)社會對于處罰不純正不作為犯罪的需求，將違法類型現(xiàn)定于具體、個別的犯罪，而非普遍地確定不純正不作為犯的具體類型。 ③事實上，這是完全可以做到的。

（二）我國關于先行行為立法模式的選擇

通過對三種國外立法例的考察，發(fā)現(xiàn)分則模式最符合明確性的要求，無論形式或者實質層面，都與罪刑法定主義最相符合，理論上最為理想化。但是，實踐起來有困難，現(xiàn)實生活紛繁復雜，案件類型多樣化，立法技術也無法實現(xiàn)在法律中逐一作出詳細規(guī)定，而且即使能做到，也會令刑事法律篇幅變得龐大不堪。總則模式盡管都是比較原則性的一般性規(guī)定，未對具體類型設定，但是從各國的立法實踐看還是具有一定的實用性和可操作性。總分相結合的立法模式實際上對兩種模式的補充完善，是先行行為立法模式的最理想狀態(tài)。

80年代初，我國學界有學者就曾提出，在總則中增設不純正不作為犯的條文，“法律上負有防止義務的人不防止，或因自己的行為將發(fā)生一定的社會危害結果，有防止義務而不防止，以致發(fā)生結果的為不作為犯罪?！?其中，后半句的防止義務就是指先行行為所生的作為義務。后中國人民大學法學院刑法總則修改小組，在修改總則的提案中，也曾提到：因自己的行為致某種合法權益遭受危險狀態(tài)時，行為人負有排除該危險狀態(tài)的義務。但是，頗為惋惜的是，該提議在最后立法機關修訂刑法時未被采納。考慮到我國立法機關的立法習慣與立法思維，我國可以采用總分結合的形式，來設置有關先行行為的法律規(guī)范。

我國刑法中，將不純正不作為犯的作為義務來源，劃分為三類：其中，法律明文規(guī)定的義務、職務或業(yè)務要求的義務，在刑事法律中都有明確規(guī)定，唯獨先行行為這一作為義務來源比較特殊，造成了與罪刑法定原則形式層面上的沖突，鑒于此種特性，對先行行為應該采用單列式立法，在不純正不作為犯的條款中獨立指明，具體設想為：

1.總則規(guī)定內(nèi)容

在刑法總則中，設立有關不純正不作為犯先行行為的構成要件，且規(guī)定：在某些情境下，可以對不作為實施的犯罪參照作為犯的構成要件來限定；基于此，可以在刑法總則中先增設不純正不作為犯罪的概念，再在其后增加單列設立一項“負有防止發(fā)生結果的法的義務者的不防止行為也是犯罪”，以此來強調(diào)作為義務的內(nèi)容是防止發(fā)生結果，這種結果是危害社會的結果。若非危害社會的結果，當然就沒有對其防止的必要。如交通肇事的情況下，肇事者只對受害者負有送醫(yī)救治的義務，此時并不一定具有防止受害人死亡的義務，只有當肇事者開始將受害者送醫(yī)救治，其他人不可能再干預此事，即形成了事實上的排他性關系時，才負有防止危害結果發(fā)生的義務。將本項增加設立于總則之中，明確了處罰不純正不作為犯的根據(jù)，對先行行為予以正當化，避免了與罪刑法定主義之間的沖突。

2.分則規(guī)定內(nèi)容

除了上述總則性規(guī)定之外，為了與罪刑法定主義中的明確性要求相適應，還要對刑法分則進行完善，根據(jù)社會發(fā)展的實際情況和各種行為的社會危害性大小，來判斷社會對于處罰某些不純正不作為犯罪的具體渴求，也要考慮到刑事立法條文的精簡，不能過于龐雜、繁瑣，基于此，將某些典型、多發(fā)且社會危害程度比較高的行為在分則中做詳細規(guī)定，從而使分則更加科學。如可以設立見危不救罪，見危不救是一種嚴重違背社會公德的的丑惡現(xiàn)象，近些年，這些行為在我國屢見不鮮。如前一段時間，引起社會各界廣泛熱議的“小悅悅事件”，廣東佛山的2歲女童小悅悅，被汽車碾壓后，18名路人見危不救的行為，一時間引發(fā)了社會各界對于世風日下、道德淪喪的感嘆與責難，極大程度上的腐蝕了社會風氣，人們強烈譴責此種行為。德國、法國等國家，在其刑法典中都有關于此罪的規(guī)定。如聯(lián)邦德國刑法323條中就明確規(guī)定：于事故或公共危險乃至危難之際，有必要救助，而且在事實上能期待其救助，同時，實行救助對其本人并無顯著危險或侵犯其他重要義務的可能而不救助者，處1年以下徒刑及罰金?！?/p>

結語

結合我國的立法技術和社會現(xiàn)狀，總分相結合的立法模式是先行行為立法模式的最理想狀態(tài)。但是，我國要實現(xiàn)這種理想模式還需很長的路要走，具體設想為：在總則中規(guī)定不純正不作為犯的一般性成立要件，并根據(jù)社會發(fā)展的實際情況來判斷社會對于處罰不純正不作為犯罪的需求來完善分則。

注釋：

①劉曉莉、李明：“不真正不作為犯的立法化思考”，《東北師大學報》2007年第6期

②宮厚軍：“‘保證人說之演變及其啟示”，《法商研究》2007年第1期

③郭莉：“先行行為立法初探”，《技術與創(chuàng)新管理》，2009年第3期