刑事和解制度的法社會(huì)學(xué)分析

張 訓(xùn)，齊曉伶

（1.淮北師范大學(xué)，安徽 淮北235000；2.北京師范大學(xué)，北京100875）

近年來，隨著法律治理化理論的勃興，刑事和解制度成為學(xué)界熱點(diǎn)話題。學(xué)者們結(jié)合刑事責(zé)任理論等基礎(chǔ)學(xué)說，融合域內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，探尋刑事和解的理論根基、制度構(gòu)建和價(jià)值取向。一些基層司法機(jī)關(guān)也在對(duì)刑事和解制度進(jìn)行試點(diǎn)并在踐行中積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。在構(gòu)建和諧社會(huì)主旨的助推下，刑事和解理論顯示了強(qiáng)大的生命力。但作為一種發(fā)軔于西方的現(xiàn)代司法制度，刑事和解在中國建構(gòu)顯然無法忽視其傳統(tǒng)因素和脫離現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，否則其沾染西方學(xué)說色彩的基礎(chǔ)理論研究將后勁不足，而僅適用于輕微刑事案件的實(shí)踐模式也必然侵蝕其價(jià)值根基，并最終有損于中國法制體系的繼承性和統(tǒng)一性。實(shí)際上，以被害人諒解為前提的現(xiàn)代刑事和解制度就是建立在一定基礎(chǔ)上的社會(huì)事實(shí)。而在社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)中，刑事和解制度也只是作為一個(gè)分支系統(tǒng)，而不可能也不可以獨(dú)立于社會(huì)之外。從功用主義立場(chǎng)看，司法制度的運(yùn)作目的是為了維持社會(huì)的有效運(yùn)行?；诖?，無論是對(duì)刑事和解傳統(tǒng)根基的挖掘還是對(duì)其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的剖析都必須還原在社會(huì)語境中，并最終以社會(huì)效用為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。因而，借用社會(huì)學(xué)的研究方法將有助于凸顯刑事和解在修復(fù)社會(huì)關(guān)系、撫慰被害人、消解或者緩解社會(huì)矛盾中所起的重要作用。

一、刑事和解制度的傳統(tǒng)根基

（一）中國傳統(tǒng)文化的浸潤

注重社會(huì)和諧，是數(shù)千年中華法文明的一大顯質(zhì)，其核心是“和合思想”與“無訟”。“和合”兩字自我國春秋時(shí)期開始連用，其包含了和諧、和睦、和平、合作等義?！昂秃稀彼枷氩⒉恢鲝埾羰挛镏g的差異，相反，其存在前提就是事物普遍的差異性，是通過矛盾的克服與解決，形成總體上的和諧狀態(tài)［1］。儒家力倡“天人合一”觀念，即天、地、人是融為一體的，天地萬物都是和諧有序的，人們理應(yīng)順應(yīng)自然并謀求人與自然的和諧、人與人的和諧。這種和諧世界觀反映到法律文化上，便形成了息訟觀念，認(rèn)為訴訟是對(duì)這種和諧的破壞。《易經(jīng)》中寫道“訟，終兇”，認(rèn)為爭訟終究不是好事，法律是用于平息爭訟的“必要的惡”。于是當(dāng)人與人之間、人與社會(huì)之間產(chǎn)生了沖突和對(duì)立，“和為貴”便作為解決爭端的原則，并且受到人們的推崇。長此以往，“萬事和為貴”便成為中國人的信條?？鬃右嘌?，聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。孔子的“無訟”思想是通過聽訟達(dá)到消除爭訟的目的，通過利用法律達(dá)到消除法律的目的。

（二）中國傳統(tǒng)訴訟觀念的延伸

人與人、人與自然的和諧狀態(tài)與自然之道緊密結(jié)合，而與訴訟相排斥，因?yàn)樵V訟在傳統(tǒng)中國被公認(rèn)為是對(duì)自然之道的背離。無論是統(tǒng)治者還是家族勢(shì)力都信奉“以訟為恥”的觀念。在傳統(tǒng)社會(huì)，訟事的多少往往被封建統(tǒng)治者視為治亂的標(biāo)志。一般來說，訟事多則標(biāo)志世道大亂，統(tǒng)治者無能或政治黑暗。在他們看來，只有一個(gè)沒有紛爭、訴訟的社會(huì)，才能達(dá)到和諧、安定和有序［2］。在以往時(shí)代統(tǒng)治者看來，若不能使民無訟，莫若勸民息訟。各級(jí)地方官吏也以減少訴訟為己任。中國民間所流傳的“惡人先告狀”“屈死不告狀”“一輩子官司幾輩子仇”的諺語正是這種意識(shí)的反映?？梢哉f，“無訟”成為中國傳統(tǒng)法文化中最核心的訴訟觀，而恰與現(xiàn)代合作式司法的某些思想相契合，亦為當(dāng)下合作式司法提供了原始注腳。

（三）中國傳統(tǒng)社會(huì)根基的延續(xù)

“無訟”之所以能夠成為一種頗具淵源并至今薪火相傳的文化，是有其客觀社會(huì)條件和心理基礎(chǔ)的。自洽的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是“無訟”觀念產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源。古代中國經(jīng)濟(jì)上小農(nóng)性概因統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商政策，結(jié)果必然導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)機(jī)制的農(nóng)業(yè)特質(zhì)，全社會(huì)呈現(xiàn)出農(nóng)業(yè)態(tài)勢(shì)。農(nóng)業(yè)社會(huì)和農(nóng)業(yè)態(tài)勢(shì)的最突出特征就是自給自足。封閉的農(nóng)耕方式，使人們以鄉(xiāng)為基本生活單位，以土為基本生活來源，血緣、地緣、親情是人們交往的主要紐帶。這種以鄉(xiāng)土為基本生活構(gòu)架的居住方式使人們形成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的熟人社會(huì)。在這種以熟人為基本構(gòu)成的生活群落中，法律幾乎無用武之地。人們更看重的是面子、人情、關(guān)系。即便有了糾紛，人們也往往尋求訴訟之外的方式，即借助村規(guī)、民約和族規(guī)等“民間法”以“私了”方式加以解決。

二、刑事和解制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

當(dāng)下中國社會(huì)雖然基本上完成了國家層面上的合法性重構(gòu)，但不可否認(rèn)，熟人社會(huì)的樣態(tài)仍然存留。加之中國尚處于社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，一定程度上法治踐行不力，因而，糾紛解決的民間機(jī)制仍有生存空間。

（一）民間糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實(shí)存在

費(fèi)孝通先生對(duì)中國鄉(xiāng)土社會(huì)的權(quán)威進(jìn)行了高度概括：“中國鄉(xiāng)土社會(huì)有著兩條平行權(quán)威來源的結(jié)果，使社會(huì)秩序建立在兩個(gè)不同的水平上。群眾的日常生活受到社會(huì)權(quán)威的調(diào)節(jié)，同時(shí)，政治權(quán)威通常局限于衙門的行動(dòng)。除了一些暴君外，朝廷并不干涉社會(huì)上的事情。一般而言，一個(gè)好皇帝除征稅之外，就讓人民自治了。政治權(quán)力是用暴力得到的，并且是征服者與被征服者的關(guān)系；而社會(huì)權(quán)威是建立在個(gè)人一致和共同理解的基礎(chǔ)之上的社會(huì)規(guī)范?！保?］傳統(tǒng)基層社會(huì)中的族權(quán)、鄉(xiāng)土社會(huì)中的地方勢(shì)力（甚至包括惡勢(shì)力）等典型和非典型社會(huì)權(quán)威，雖然被新政權(quán)歸結(jié)為“落后”的表現(xiàn)加以批判，但市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一時(shí)間也難以蕩清中國幾千年來積淀的熟人和關(guān)系網(wǎng)情結(jié)。加之基層社會(huì)公共權(quán)力結(jié)構(gòu)的離散性，導(dǎo)致國家權(quán)威在向基層民眾傳遞過程中力道大幅耗弱，民眾無法時(shí)刻感受到法治社會(huì)的恩惠，反倒是法治化踐行不力，導(dǎo)致人們產(chǎn)生法律信仰危機(jī)。當(dāng)然，這是傳統(tǒng)社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型必然要經(jīng)歷的陣痛，但是務(wù)實(shí)的民眾更傾向于將糾紛按照慣常的習(xí)性訴之于民間權(quán)威。如此，解決糾紛的民間機(jī)制有了生存的現(xiàn)實(shí)空間。

（二）國家刑事政策的支持

作為我國當(dāng)前的刑事政策，“寬嚴(yán)相濟(jì)”是要求對(duì)刑事案件以及刑事被告人的處理當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)?！皩拠?yán)相濟(jì)”是關(guān)于刑事實(shí)體法適用的刑事政策。然而，刑事法治化還要兼顧程序。刑事程序的合理設(shè)置與實(shí)施，是實(shí)現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的重要保障。刑事程序有剛性與柔性之分。刑事實(shí)體法的貫徹與實(shí)施效果取決于刑事程序的柔和度。合作式司法的出現(xiàn)，增加了刑事程序程序的柔性。刑事程序以控訴方與被告方的訴訟對(duì)抗為中心展開，而在理性的司法程序中，控訴方與被告方也可以采取特定的非對(duì)抗的方式實(shí)現(xiàn)某種“合意”，從而使案件得到妥當(dāng)處理。這就要求將對(duì)話與協(xié)商的機(jī)制引入刑事程序，從而提高程序柔性，以被告能夠自愿接受的方式實(shí)現(xiàn)公正。這種合作式司法方式，在現(xiàn)代社會(huì)協(xié)商與對(duì)話機(jī)制充分發(fā)展的情況下，具有良好的社會(huì)基礎(chǔ)，同時(shí)從實(shí)現(xiàn)刑事政策的角度看有重要的應(yīng)用價(jià)值。國家以比較寬緩的方式去實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的刑罰權(quán)，而相關(guān)當(dāng)事人承認(rèn)這種具體的刑罰權(quán)的正當(dāng)性并協(xié)助其實(shí)現(xiàn)。在這個(gè)意義上，合作式司法是“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策貫徹實(shí)現(xiàn)的一種重要途徑［4］。刑事和解制度中的“被害人諒解”無疑是踐行合作式司法的一條鮮明路徑。

（三）當(dāng)下刑事法理論、刑事立法與刑事司法實(shí)踐的支撐

法學(xué)界關(guān)于恢復(fù)性司法的探討為中國刑事和解制度的構(gòu)建積累了理論經(jīng)驗(yàn)。而學(xué)界關(guān)于辯訴交易的討論使得人們對(duì)辯訴交易制度的生長環(huán)境、內(nèi)在機(jī)理、采用辯訴交易制度的利弊得失有了較為全面的認(rèn)識(shí)。這些體現(xiàn)現(xiàn)代司法精神的研究為刑事和解制度的司法踐行提供了學(xué)術(shù)支持。

我國刑事立法也為刑事和解制度的構(gòu)設(shè)做了一定的鋪墊。首先體現(xiàn)在成熟的調(diào)解制度上。調(diào)解作為一種古老而有效的糾紛解決手段，在我國頗具淵源，具有深厚的文化和現(xiàn)實(shí)底蘊(yùn)。在長期的踐行中，我國的調(diào)解積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了一整套的制度。在我國現(xiàn)行司法制度中，調(diào)解發(fā)揮著不可低估的重要作用。我國《刑事訴訟法》第77條和第172條分別對(duì)刑事附帶民事訴訟和自訴案件進(jìn)行調(diào)解作了規(guī)定，附帶了對(duì)被害人的物質(zhì)補(bǔ)償和在自愿、合法、不損害國家、集體和其他公民合法權(quán)益情況下的自行和解［5］。而且刑事調(diào)解符合我國追求和諧的文化傳統(tǒng)，與引進(jìn)西方其他制度相比，具有與本土資源較易嫁接的優(yōu)勢(shì)。

其次體現(xiàn)在簡易程序與普通程序簡化審的設(shè)置上。1996年我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定了簡易程序的相關(guān)內(nèi)容，之后又發(fā)布了《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》對(duì)粗糙的簡易程序作了相當(dāng)有意義的完善。一是增加了刑事被告人的程序選擇權(quán)與實(shí)體處分權(quán)；二是在簡易程序中注入了“合作”因素?！兑庖姟返?條規(guī)定，人民法院對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。從學(xué)理上說，自愿認(rèn)罪的被告人必然獲得法院的從輕處罰，而且，法院的告知義務(wù)在一定意義上也確保了被告人的自愿性。這顯然內(nèi)含了一種互惠性的合作精神，一種法院與被告人之間的合作，即被告人認(rèn)罪不僅可以盡早擺脫纏訟，還可獲得較輕的刑罰，而法院也可以盡快結(jié)案，緩解積案的壓力。我國又?jǐn)U大了簡易程序的適用范圍，盡可能在審前程序中分流案件，以提高司法效率、更好更快地化解控辯矛盾，于是形成了普通程序的簡化審，這種簡易程序的擴(kuò)大化也體現(xiàn)出了法院與被告人的合作態(tài)度和利益交換的契約精神［6］。

三、刑事和解制度的社會(huì)效用

以被害人諒解為核心的刑事和解制度作為一項(xiàng)恢復(fù)性司法措施，其所兼容的“以和為貴”的社會(huì)理念已然昭示了其強(qiáng)大的社會(huì)效用。為了更好地理解刑事和解制度在完善社會(huì)主義法治建設(shè)和進(jìn)一步推動(dòng)社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建等方面所起的作用，筆者擬從以下幾個(gè)方面略陳管見。

（一）對(duì)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)

當(dāng)前，擺在中國民眾面前的不僅僅是繼續(xù)加強(qiáng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)，而和諧社會(huì)的構(gòu)建已然成為建設(shè)現(xiàn)代文明的社會(huì)主義中國之核心命題。和諧社會(huì)主義的內(nèi)涵極為豐富，要旨在于構(gòu)建民主法治、公平正義、誠信友愛、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。和諧社會(huì)的旨趣要求應(yīng)當(dāng)及時(shí)修復(fù)為犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系。對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，是財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)法律責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益，從而恢復(fù)過去的平衡；對(duì)社會(huì)整體而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與犯罪人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。刑事和解制度所體現(xiàn)的恢復(fù)性司法理念正好契合了這一要求，它在中國司法實(shí)踐中自發(fā)生成并迅速蔓延全國，成為一種事實(shí)上的公訴替代程序。顯然，刑事和解制度在修復(fù)社會(huì)關(guān)系方面發(fā)揮著其他眾多制度或者體制無法替代的作用。

（二）對(duì)社會(huì)成本的節(jié)儉

國家從立法和政策方面，加強(qiáng)對(duì)刑事和解制度的支持力度，其目的在于節(jié)省或減少訴訟交易成本和社會(huì)成本，實(shí)現(xiàn)外部性的內(nèi)部化。外部性問題是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)常討論的一個(gè)重要概念。對(duì)外部性基本含義的一個(gè)通俗解釋是，當(dāng)一個(gè)人或一些人沒有全部承擔(dān)他的行動(dòng)引起的成本或收益時(shí)，反過來說，有人承擔(dān)了他人行動(dòng)引起的成本或收益時(shí)，就存在著外部性［7］132。從資源配置的角度來講，外部性會(huì)影響資源配置的效率。因此，在外部性存在的情況下，就應(yīng)該對(duì)其加以矯正，目的在于盡量減少外部性對(duì)社會(huì)資源配置的扭曲影響，盡量使社會(huì)成本或收益接近私人成本或收益。于是，消除外部性的一個(gè)基本方法就是將外部性制造者所制造的社會(huì)成本和收益，變成他們自己承擔(dān)和享有的私人成本和收益，即所謂的外部性內(nèi)部化［7］133。因此，通過合作，人們就可以分享外在于他們的利益，從而將外部于社會(huì)的潛在利益內(nèi)部化，社會(huì)財(cái)富就會(huì)增加。外部性內(nèi)部化概念有助于解釋國家為什么鼓勵(lì)通過合作和交涉來解決糾紛的刑事和解制度，以及希望加強(qiáng)刑事和解制度在糾紛解決中的功能和作用。因?yàn)?，?dāng)事人產(chǎn)生糾紛尋求通過訴訟解決，除了當(dāng)事人自身所耗費(fèi)的私人成本之外，國家也需要消耗更多的司法成本。根據(jù)“私人成本＋司法成本＝社會(huì)成本”的原理，可以通過減少私人成本和司法成本的方法來降低社會(huì)總成本。譬如訴訟成本，其中當(dāng)事人所要承擔(dān)的訴訟費(fèi)用和司法人員辦案為此支出的費(fèi)用屬于訴訟途徑所耗費(fèi)的社會(huì)成本。如果將這種社會(huì)成本內(nèi)部化為私人成本，使雙方當(dāng)事人通過合作對(duì)自己產(chǎn)生的糾紛承擔(dān)完全責(zé)任，就可以節(jié)約社會(huì)成本。刑事和解制度的本質(zhì)在于當(dāng)事人的合意，通過司法人員對(duì)當(dāng)事人意思自治和協(xié)商一致的引導(dǎo)，有利于使解決糾紛的外在成本納入私人成本之中，使糾紛解決的社會(huì)總成本減小。

（三）利于受害群體的社會(huì)回歸

受害群體包括受害人本人及其親屬和社會(huì)關(guān)系人。受害人的被害除了受害人本人遭受直接的打擊之外，創(chuàng)傷還會(huì)蔓延至其親屬和社會(huì)關(guān)系人。受害群體往往面臨身體傷痕和心理創(chuàng)傷的雙重修復(fù)。這也是受害群體的社會(huì)回歸問題，特別是被害人的回歸。被害人在遭受犯罪侵害后，會(huì)產(chǎn)生憤怒、恐懼、羞辱、絕望等多種不良情緒。如果遇到不良信息源的刺激，就會(huì)在心理上形成一個(gè)痛點(diǎn)并由此產(chǎn)生心理上的壓力。如果被害人心理素質(zhì)較差，缺乏調(diào)整外來刺激對(duì)心理不良影響的能力，就會(huì)造成人格上的變異，出現(xiàn)人格解組現(xiàn)象，形成心理損傷。通常情況下，作為對(duì)被害人心理產(chǎn)生作用的刺激信息來源，主要由外部因素組成的外源性刺激和外源性刺激影響個(gè)體心理后形成的內(nèi)源性刺激兩個(gè)方面構(gòu)成。前者主要指被害人在被害后由于不能得到社會(huì)（周圍人們）的同情和理解（原因是被害人有過錯(cuò)、犯罪人的行為在道德觀念上并不受譴責(zé)、環(huán)境輿論對(duì)被害人不利、舊觀念影響被害人的人格形象或者人格貶值等）而受到的不良待遇，對(duì)被害人心理所產(chǎn)生的消極影響［8］。因此，相對(duì)于犯罪人重新回歸社會(huì)而言，被害人其實(shí)也有一個(gè)再社會(huì)化即重新回歸社會(huì)的過程，通過這一過程，被害人可以逐漸消除對(duì)犯罪人的恐懼和仇視心理，化解對(duì)加害方乃至社會(huì)的不信任和恐懼心理［9］。被害人從心理上早日回歸社會(huì)的進(jìn)程，如果缺乏來自社會(huì)的理解與同情，就會(huì)因此困難重重。在現(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)別被害人不僅未能得到社會(huì)的同情與幫助，反遭到社會(huì)（有時(shí)盡管是局部的）的歧視或者拋棄，而最終精神失?；騾捠垒p生。

而被害人回歸社會(huì)需要具備多方面的條件。首先，就要從改變社會(huì)評(píng)價(jià)和調(diào)整被害人對(duì)被害事實(shí)的認(rèn)知過程入手，使被害人能夠以一個(gè)全新的視角去觀察、認(rèn)識(shí)自己被害事實(shí)的性質(zhì)。刑事和解通過滿足被害人被害后恢復(fù)物質(zhì)和精神損害的要求，使其產(chǎn)生心理優(yōu)勢(shì)感，增強(qiáng)其重新面對(duì)社會(huì)生活的信心，堅(jiān)定自己雖遭受侵害但卻并未失去權(quán)利的信念，防止心理危機(jī)的加深。通過被害人和加害人面對(duì)面的溝通，犯罪人主動(dòng)認(rèn)罪，積極悔過并且賠禮道歉，被害人獲得緩解精神痛苦和消除心理創(chuàng)傷的機(jī)會(huì)，這樣滿足了被害人被害后的精神需求。其次，以刑事和解的方式來解決刑事糾紛，與我國傳統(tǒng)訴訟文化的“無訟”理念相符，也讓社區(qū)其他成員感受到，正是被害人及其家屬的同情心和社會(huì)責(zé)任感，在滿足一定要求后原諒和寬恕犯罪人，才使犯罪人獲得從寬處罰，能更好更快地回歸社會(huì)，使犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系得以及時(shí)恢復(fù)，社區(qū)秩序重歸平靜，從而給予被害人及其家屬更多的理解和同情，以便被害人更加順利地回歸社會(huì)。最后，對(duì)于絕大多數(shù)犯罪人而言，通過聆聽被害敘說和最終獲得從寬處罰，往往都能對(duì)被害人及其家屬產(chǎn)生內(nèi)疚之情和感激之心，許多人都會(huì)主動(dòng)采取措施幫助被害人重新回歸社會(huì)。

被害人本人的回歸是整個(gè)受害群體回歸社會(huì)的重心，因?yàn)槭芎θ后w都是圍繞受害者構(gòu)建的，即痛其所痛、樂其所樂。除了個(gè)別異?，F(xiàn)象外，一般而言，受害人真正回歸社會(huì)即代表著整個(gè)受害群體的回歸社會(huì)。

（四）利于加害人一方的回歸社會(huì)

嚴(yán)格意義上，加害人只能是犯罪者本人。所謂的加害人一方是指與加害人本人有著親密或者緊密社會(huì)關(guān)系的人，包括加害人的親屬和其社會(huì)關(guān)系人。對(duì)加害人給被害人和社會(huì)所造成的傷害，加害人一方很難不受情感上或者經(jīng)濟(jì)上的沖擊，而這種直接或者間接的沖擊也會(huì)形成一種心理上的陣痛甚至創(chuàng)傷，由此加害人一方的回歸也成為一個(gè)不容忽視的社會(huì)問題。不過，其中加害人本人回歸社會(huì)是個(gè)特殊的問題，因?yàn)槠涑苏嬲\悔過并積極協(xié)助被害人回歸社會(huì)之外，同時(shí)作為對(duì)社會(huì)關(guān)系的破壞者必須要承受國家層面給予的懲罰，其中可能包括刑罰，所以加害人本人的回歸是一項(xiàng)更為復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程。

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