法學(xué)中的法律思維——評(píng)卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》

韓 龍

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京100875)

記得梁漱溟在其著作《中國文化要義》自序中談道:“我終是一個(gè)思想的人而非行動(dòng)的人;我當(dāng)盡力于思想而以行動(dòng)讓諸旁人?！北M管世界上各民族都不乏理論巨星，但是德國人卻以其嚴(yán)密的哲學(xué)邏輯思維著稱于世，法哲學(xué)領(lǐng)域也是如此。我國近現(xiàn)代法學(xué)是西方法學(xué)的舶來品，欲尋其源，還是要“言必稱希臘羅馬”，而且方法是學(xué)習(xí)研究和處理問題事半功倍的有力工具和手段。因此，深入研究西方法律思想史和西方法哲學(xué)的各種觀點(diǎn)，尤其是法學(xué)方法論的內(nèi)容，對(duì)于促進(jìn)我國法學(xué)理論研究實(shí)屬必要。我國臺(tái)灣學(xué)者陳愛娥翻譯的德國法學(xué)家拉倫茨所著《法學(xué)方法論》就是這樣一本值得深入閱讀的書目。它不僅能解除一些疑惑，更會(huì)引領(lǐng)我們對(duì)“法學(xué)是什么”等法學(xué)的一些基本問題進(jìn)行反思。

一、拉倫茨的生平與學(xué)術(shù)簡(jiǎn)介

卡爾·拉倫茨(Karl Larenz，1903年 4月—1993年1月)，生于維塞爾(Wesel)，卒于慕尼黑。1921年中學(xué)畢業(yè)后即在柏林開始學(xué)習(xí)法律，1926年11月取得哥廷根大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位，1927年在哥廷根大學(xué)繼續(xù)完成其教授資格論文。之后任教于基爾大學(xué)，成為基爾學(xué)派的一員。二戰(zhàn)期間被禁止教學(xué)活動(dòng)。戰(zhàn)后曾受處分，之后繼續(xù)在基爾任教授。1960年，受聘于慕尼黑大學(xué)擔(dān)任教授直至退休。拉倫茨是德國當(dāng)代著名法哲學(xué)家、民法學(xué)家，對(duì)大陸法系民法理論的影響極為深遠(yuǎn)。他是整個(gè)德國法學(xué)界的思想巨擘，是承接薩維尼、耶林以來德意志法學(xué)思想傳統(tǒng)的中堅(jiān)人物，使德國法學(xué)主流由歷史法學(xué)、利益法學(xué)發(fā)展到今天兼顧法的安定性與法的時(shí)代感的新評(píng)價(jià)法學(xué)。〔1〕其最有名的代表作即為《法學(xué)方法論》。

但是，拉倫茨同時(shí)也是納粹時(shí)代納粹法學(xué)(民族法更新運(yùn)動(dòng))的代表人之一，反對(duì)新康德主義法學(xué)的個(gè)人主義倫理，主張民族國家的至上性。二戰(zhàn)后，拉倫茨以黑格爾所說的客觀精神寄寓于具體事實(shí)之中的思想為基礎(chǔ)，倡說“正法”論。以新黑格爾主義為基礎(chǔ)，將誠實(shí)信用等“法倫理的諸原則”稱之為正法，并強(qiáng)調(diào)了其意義。德國學(xué)者對(duì)其學(xué)術(shù)思想也有批判，如呂特斯曾嚴(yán)厲地將其法學(xué)方法論批評(píng)為“方法論上的盲目飛行指南”〔2〕。

二、《法學(xué)方法論》的內(nèi)容簡(jiǎn)介

關(guān)于法律適用，特別是司法適用理論，傳統(tǒng)法學(xué)的觀點(diǎn)是將形式邏輯三段論運(yùn)用于法律適用中，即形成了確定法效果的三段論法。法條是大前提，特定案件事實(shí)是小前提，當(dāng)小前提符合大前提的構(gòu)成要件時(shí)，可以推出結(jié)論:對(duì)于特定案件事實(shí)應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法律效果。由于法律三段論中判斷特定案件事實(shí)是否符合大前提(法條)的構(gòu)成要件時(shí)不可能像形式邏輯一樣完全取決于邏輯推理關(guān)系，難以避免地要涉及價(jià)值判斷等問題，因此，法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的法律三段論不斷提出質(zhì)疑。影響較大的質(zhì)疑學(xué)說是1952年德國學(xué)者威爾威格(Viehweg)提出的徹底放棄法律三段論，用類觀點(diǎn)學(xué)取而代之。但是德國主流學(xué)者還是主張適度改造完善傳統(tǒng)的法律三段論。拉倫茨的《法學(xué)方法論》即屬于對(duì)傳統(tǒng)法律三段論進(jìn)行改造的集大成者。該書以完整的體系、精深的知識(shí)為法律的司法適用提供了一個(gè)詳細(xì)精準(zhǔn)、邏輯嚴(yán)密、可供遵循的思維路徑和思維方式。首先，作為大前提的法條不會(huì)都是理想的完整法條，法條會(huì)存在不完全的問題，會(huì)存在矛盾之處，甚至有漏洞。從語言學(xué)的角度看，任何語言文字都需要解釋才能適用。因此，在適用法條時(shí)，拉倫茨提出要進(jìn)行法律解釋，并在解釋方法中提出了文意解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋和合憲性解釋等5種方法。合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關(guān)系和順序。如果依上述解釋仍然不能實(shí)現(xiàn)法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進(jìn)行法官造法活動(dòng)。這種造法活動(dòng)又細(xì)分為法律內(nèi)的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。其次，拉倫茨認(rèn)為，確定小前提的過程就是確定案件事實(shí)并通過判斷進(jìn)行涵攝的過程。確定案件事實(shí)是一個(gè)陳述生活事實(shí)與評(píng)價(jià)其是否符合法律構(gòu)成要件的雙向交流、同步進(jìn)行的過程，而不是一個(gè)單純的生活事實(shí)陳述過程。法官需要在生活事實(shí)與相關(guān)法律條文之間進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的比照核對(duì)。這個(gè)循環(huán)過程是逐步遞進(jìn)的思考過程，它從案件事實(shí)開始啟動(dòng)，提出初步法條解釋，再到對(duì)案件事實(shí)中特定事實(shí)與法條構(gòu)成要件的核對(duì)，直至對(duì)案件得出法律答案為止。這個(gè)過程，拉倫茨稱為理解的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”，海德格爾稱為“詮釋學(xué)上的循環(huán)”，法學(xué)家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”。在這個(gè)確定適用法條的過程中，也即將案件事實(shí)涵攝于法條的過程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個(gè)人判斷問題，其中包括價(jià)值判斷，這就給了法官一個(gè)活動(dòng)空間。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)的任務(wù)之一就是盡量減小法官的這種活動(dòng)空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對(duì)特定案件事實(shí)賦予法律效果是一個(gè)十分復(fù)雜的具體過程。特別是當(dāng)法條中的法律效果規(guī)定得不十分確切時(shí)，在推斷結(jié)論中，就需要法官結(jié)合技術(shù)知識(shí)及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行進(jìn)一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關(guān)于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”過程，王澤鑒《法律思維與民法實(shí)例》提出，對(duì)于以請(qǐng)求權(quán)關(guān)系為內(nèi)容的案件，適宜采用請(qǐng)求權(quán)方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應(yīng)用了拉倫茨提出的“理解的循環(huán)結(jié)構(gòu)”。

同樣，讀書的過程也是一個(gè)結(jié)合個(gè)人所學(xué)及經(jīng)歷的體認(rèn)過程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學(xué)識(shí)及經(jīng)歷的人，對(duì)于同一本書可能有完全不同的所得。當(dāng)然，作為法學(xué)方法論大家，拉倫茨書中所列內(nèi)容十分龐雜深?yuàn)W，需要我們認(rèn)真體味其中的每一句話，并進(jìn)行整體認(rèn)知，才能全面掌握全書的真諦，掌握法學(xué)方法論的真諦。

如果說該書還有需要質(zhì)疑的地方，筆者認(rèn)為是該書稱為“法學(xué)”方法論是否范圍過大。拉倫茨本身為民法學(xué)家，書中絕大多數(shù)例證也是以民法內(nèi)容為例，書中的一些內(nèi)容難以適用于刑法等公法領(lǐng)域。如在刑法領(lǐng)域由于“罪刑法定原則”而嚴(yán)禁類推適用和法官造法。在私法領(lǐng)域中存在即使法無規(guī)定法官也必須對(duì)糾紛進(jìn)行裁判的壓力;但在刑法領(lǐng)域，不存在這種壓力。從這個(gè)角度看，該書稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構(gòu)一種法學(xué)統(tǒng)一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務(wù)。

三、理解《法學(xué)方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學(xué)方法論》是我國臺(tái)灣學(xué)者所譯，譯者使用的一些專業(yè)術(shù)語及書中的深?yuàn)W內(nèi)容給讀者帶來了一些困難。理清下面三個(gè)問題，將有助于更加透徹地理解該書。

(一)法學(xué)方法論與法律方法論

該書書名“法學(xué)方法論”對(duì)于我們極易引起誤會(huì)。我們通常將其誤解為學(xué)習(xí)、研究法學(xué)的方法。但實(shí)際上，德國所謂的法學(xué)方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學(xué)方法與法律方法的區(qū)別。目前，我國法學(xué)界對(duì)法學(xué)方法和法律方法的認(rèn)識(shí)主要有3種觀點(diǎn):一是認(rèn)為法學(xué)方法包括法學(xué)研究的方法和法律生成、適用的方法。法學(xué)方法旨在探究法律的意義，追求法學(xué)的真理，而法律方法是成文法向判決的轉(zhuǎn)換的方法。二是認(rèn)為法律方法從廣義上包括法學(xué)方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學(xué)方法。三是將法學(xué)方法和法律方法作為兩個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域嚴(yán)格區(qū)分。法學(xué)方法是有關(guān)學(xué)術(shù)研究和探討的方法，法律方法是有關(guān)應(yīng)用法律的方法。概念的明晰是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)。因此，筆者較為認(rèn)同根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣來將法學(xué)方法與法律方法嚴(yán)格區(qū)分為不同內(nèi)涵的概念，并且互不統(tǒng)屬。法學(xué)方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認(rèn)識(shí)法律的問題領(lǐng)域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規(guī)范變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的問題。在運(yùn)用不同的法學(xué)方法研究中形成了不同的法哲學(xué)流派，在運(yùn)用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問題的答案。前者包括實(shí)證分析方法、社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補(bǔ)充等?！?〕由此可見，拉倫茨的《法學(xué)方法論》實(shí)際上是我們所說的法律如何在司法中予以適用的問題，即法律方法論。

(二)法教義學(xué)概念的含義

在該書中，法教義學(xué)的概念多次出現(xiàn)。法教義學(xué)是德國法學(xué)中的一個(gè)本土特色概念，體現(xiàn)了歐陸法、尤其是德國法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學(xué)”概念在國內(nèi)法學(xué)界并不多見。法教義學(xué)將法律文本當(dāng)作神圣、權(quán)威的文本來解釋其中的“意義”，包括三個(gè)方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個(gè)體系;(3)將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。法教義學(xué)通過對(duì)復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識(shí)體系和思考框架，并設(shè)定分析案件的典范論證步驟，為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的概念和結(jié)構(gòu)，從而為實(shí)踐問題的解決提供確定性的指引。法教義學(xué)的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠(yuǎn)是正確的。法教義學(xué)的方法是以現(xiàn)有的法律規(guī)范作為邏輯推理的起點(diǎn)，經(jīng)過司法的推理活動(dòng)，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對(duì)規(guī)則的需求。即便是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。她強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)實(shí)問題的有解性”，不論一個(gè)案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學(xué)就必須給出一個(gè)“適當(dāng)?shù)摹苯獯?。?〕

(三)人文科學(xué)的方法論與法學(xué)方法論

拉倫茨在書中運(yùn)用了許多詮釋學(xué)和哲學(xué)的術(shù)語并引用了這些領(lǐng)域中一些名家名言。這是其書顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級(jí)學(xué)科的位置上以更開闊的視野來看待這些內(nèi)容并進(jìn)行研讀，則會(huì)有一個(gè)清晰的理解并對(duì)法學(xué)方法論這門知識(shí)有更加透徹的了解。法學(xué)歸根到底屬于人文社會(huì)科學(xué)。人文社會(huì)科學(xué)是以人和人類社會(huì)為研究對(duì)象的科學(xué)，與自然科學(xué)相比，它具有典型的人文特質(zhì)和社會(huì)品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實(shí)性又具有價(jià)值性。法學(xué)方法論的內(nèi)容很多涉及解釋學(xué)。解釋是人文社會(huì)科學(xué)的基本研究方法和方法論。西方解釋學(xué)的發(fā)展可分為四個(gè)階段:第一階段是古希臘時(shí)期。它的文獻(xiàn)解釋體現(xiàn)在語文學(xué)中的發(fā)展，校、勘、學(xué)融為一體。第二階段是文藝復(fù)興時(shí)期，形成了關(guān)于世俗文本解釋的系統(tǒng)方法和神學(xué)解釋學(xué)。第三階段是近代，通過施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學(xué)上升為哲學(xué)層次。第四階段即是現(xiàn)代，由海德格爾開創(chuàng)，直至伽達(dá)默爾將其形成了系統(tǒng)的哲學(xué)解釋學(xué)。解釋學(xué)變?yōu)楸倔w論意義上的解釋哲學(xué)?！?〕由此，西方解釋學(xué)經(jīng)歷了從方法到方法論再到本體論的轉(zhuǎn)變，從而成為人文社會(huì)學(xué)科的哲學(xué)基礎(chǔ)。同樣，解釋哲學(xué)也是拉倫茨《法學(xué)方法論》的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再者，要讀懂拉倫茨的書，必須對(duì)西方法學(xué)史特別是德國法學(xué)史有清晰的了解。羅馬法傳統(tǒng)和宗教對(duì)西方法律演進(jìn)具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統(tǒng)的形成》會(huì)對(duì)閱讀其他西方經(jīng)典法學(xué)著作有所助益。正是在這個(gè)意義上，我們可以深刻體會(huì)薩維尼所說的:“法學(xué)是徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性之學(xué)”。同樣，也可以體認(rèn)我國法學(xué)方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應(yīng)的哲學(xué)和歷史支撐，缺乏對(duì)其他人文社會(huì)科學(xué)方法論的借鑒與交流。

四、圍繞法律思維對(duì)一些法學(xué)基本問題的思考

《法學(xué)方法論》的重要價(jià)值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實(shí)現(xiàn)了法的安定性和妥當(dāng)性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了法的公平正義理念;還在于其對(duì)法學(xué)中的基礎(chǔ)問題如法學(xué)中的價(jià)值導(dǎo)向思考、法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)等進(jìn)行了探討，從而會(huì)引起讀者對(duì)法學(xué)自身一些基本問題的反思。

(一)法學(xué)的概念

我國法理學(xué)中法學(xué)概念在通說上采取了廣義法學(xué)的概念。如張文顯教授認(rèn)為:“法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種研究活動(dòng)和認(rèn)識(shí)成果的總稱?！矊儆谂c法有關(guān)的問題和現(xiàn)象都在法學(xué)的研究范圍內(nèi)?！薄?〕而拉倫茨在其書引論中即將法學(xué)定義為:“以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問?！笨梢?，拉倫茨采用的是狹義法學(xué)的概念，僅指現(xiàn)行法律規(guī)范。不同的法學(xué)定義將引發(fā)不同的法學(xué)方法論。

在中國特色社會(huì)主義法律體系形成之前，我國法治建設(shè)的重點(diǎn)在立法，在有法可依。因此，法學(xué)主要關(guān)注的也是立法，為立法提供理論和制度準(zhǔn)備。但是隨著我國法律體系的形成，法學(xué)的主要任務(wù)應(yīng)從注重立法論的研究轉(zhuǎn)向注重解釋論的研究，從注重為立法服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅貫樗痉ǚ?wù)，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實(shí)現(xiàn)法律的體系化。因此，法學(xué)概念也應(yīng)當(dāng)從廣義概念向狹義概念轉(zhuǎn)變，從對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的體系外批判性轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)行法律規(guī)范的體系內(nèi)建設(shè)性批判，并注重以法教義學(xué)為己任。

(二)法學(xué)是一門科學(xué)嗎

關(guān)于法學(xué)是否是一門科學(xué)的問題，德國法學(xué)界發(fā)生過長期爭(zhēng)論。針對(duì)1847年基爾希曼“論作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性”演講中的名言“立法者的三個(gè)更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙”，拉倫茨在1966年做了“論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性”的演講，提及了法學(xué)的科學(xué)屬性。他說:“科學(xué)是任何可以用理性加以檢驗(yàn)的過程，這種過程借助于特定的、為其對(duì)象而發(fā)展出的思考方法，以求獲得系統(tǒng)的知識(shí)。在這種意義上——請(qǐng)?jiān)试S我做這樣的設(shè)定，法學(xué)也是一門科學(xué)?！惫P者以為，所謂“科學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)調(diào)其學(xué)科的客觀獨(dú)立、無涉價(jià)值評(píng)判，但這只是針對(duì)自然科學(xué)而說的。其實(shí)，用胡適的話說，科學(xué)只是一種方法。拉倫茨就是通過《法學(xué)方法論》提出在主觀領(lǐng)域并且價(jià)值判斷占主導(dǎo)地位的法律適用中如何將主觀的價(jià)值判斷的東西客觀化和可評(píng)判化，從而對(duì)法律適用提出了一種科學(xué)的方法和思路。這樣，法學(xué)或者法教義學(xué)才真正稱得上是一門科學(xué)，而不是藝術(shù)。這是拉倫茨對(duì)于法學(xué)的重大理論貢獻(xiàn)。

(三)法學(xué)的思維方式

有學(xué)者曾倡導(dǎo)要搞法學(xué)的專業(yè)槽，認(rèn)為法學(xué)不應(yīng)是公眾可以隨意評(píng)判的對(duì)象，只有經(jīng)過正規(guī)訓(xùn)練的專業(yè)人士才能對(duì)其進(jìn)行評(píng)判。雖然法學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將法學(xué)搞成玄而又玄的東西存在爭(zhēng)議，但是法學(xué)專業(yè)的人或法律職業(yè)者卻確實(shí)需要具有科學(xué)規(guī)范的法學(xué)思維方式。當(dāng)前，對(duì)于一些法學(xué)理論和實(shí)踐問題，法律職業(yè)者爭(zhēng)論較多，固然與各自的學(xué)說、立場(chǎng)不同有關(guān)，但也往往與爭(zhēng)論者對(duì)一些基礎(chǔ)概念、基本思維方式?jīng)]有共識(shí)，個(gè)人單憑自己的主觀理解來進(jìn)行解讀有關(guān)系。這種情況最終會(huì)導(dǎo)致將學(xué)術(shù)爭(zhēng)論變?yōu)楦髡f各話，不但對(duì)學(xué)術(shù)交流和知識(shí)積累無益，反而導(dǎo)致了更多的思想混亂。法學(xué)方法論上的知識(shí)恰恰有助于法律職業(yè)者形成共同的科學(xué)的法律思維方式，便于專業(yè)人士之間的學(xué)術(shù)交流，也便于社會(huì)對(duì)于法學(xué)領(lǐng)域中的問題進(jìn)行客觀評(píng)判。從這個(gè)意義說，它也是拉倫茨的《法學(xué)方法論》對(duì)于推動(dòng)法學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)步的貢獻(xiàn)之一。

〔1〕龍衛(wèi)球.評(píng)價(jià)法學(xué)的現(xiàn)代軌跡——評(píng)拉倫茨《法學(xué)方法論》〔J〕.法制資訊，2008(10).

〔2〕黃瑞明.納粹時(shí)期的拉倫茨:德國法學(xué)界的一頁黑暗史〔J〕.臺(tái)大法學(xué)論叢，2003(5).

〔3〕劉穎.法學(xué)方法與法律方法的耦合〔J〕.中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011(4).

〔4〕武秀英，焦寶乾.法教義學(xué)基本問題初探〔J〕.河北法學(xué)，2006(10).

〔5〕朱紅文.人文社會(huì)科學(xué)導(dǎo)論〔M〕.北京:教育科學(xué)出版社，2011.

〔6〕張文顯.法理學(xué)〔M〕.北京:高等教育出版社，2007.2.