不得強(qiáng)迫自證其罪原則的制度淵源及在中國的貫徹

包獻(xiàn)榮

（中國政法大學(xué)，北京102200）

2012年《刑事訴訟法修正案》第50條增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，但第118條同時保留犯罪嫌疑人對偵查人員的提問“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定。對此，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界爭議較大。二者是協(xié)調(diào)一致，還是形成明顯沖突？能不能根據(jù)第50條的規(guī)定推導(dǎo)出我國刑事司法朝沉默權(quán)制度邁出了實質(zhì)性的一步？要解決這些問題，有必要比較域外相關(guān)制度，探究我國刑事訴訟的立法本意。

一、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的起源與正當(dāng)性

不得強(qiáng)迫自證其罪原則，又稱為不強(qiáng)迫自證其罪原則、反對強(qiáng)迫自我歸罪原則、反對強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止自我歸罪原則等。名稱的不同源于譯法不同，它們所對應(yīng)的英文，均是the privilege againstselfincrimination。它源于古老的拉丁格言：“任何人都沒有背叛自己的義務(wù)”和“任何人都沒有控訴自己的義務(wù)”。不得強(qiáng)迫自證其罪原則究竟起源何處？在我國刑事訴訟法修改中，究竟源自普通法傳統(tǒng)，還是內(nèi)生于大陸法系程序法定主義，抑或?qū)儆诼?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則底限要求，學(xué)術(shù)界存在一定爭議。

（一）究竟起源何處

根據(jù)《布萊克法律詞典》，“不得強(qiáng)迫自證其罪源于美國憲法第五修正案以及其州憲法。該權(quán)利要求政府在查證罪案時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人”。[1]學(xué)術(shù)界通過仔細(xì)考證，認(rèn)為該原則源于1639年英國著名的“李爾本案”。從制度淵源上看，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的產(chǎn)生與反對職權(quán)宣誓和刑訊逼供緊密地聯(lián)系在一起。只要是存在不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利的地方，就存在反對拷打的權(quán)利。在此案中，約翰·H·李爾本在法庭上拒絕宣誓作證，并指出：“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行”。[2]十八世紀(jì)末期，隨著當(dāng)事人主義模式的產(chǎn)生，律師在刑事訴訟中的作用得到加強(qiáng)，產(chǎn)生了基于程序正義原則下的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)排除規(guī)則，使得違反不得強(qiáng)迫自證其罪原則所獲得的證據(jù)得以被排除而不予釆信。

美國對不得強(qiáng)迫自證其罪原則的接受和衍發(fā)始于在英國統(tǒng)治之下的殖民地時期。1791年通過了《權(quán)利法案》，它作為憲法前十條修正案附于美國憲法之后，其中第五修正案明確規(guī)定：“任何人在刑事案件中都不得被迫成為不利于自己的證人。”從而對不得強(qiáng)迫自證其罪原則入憲給予明確確認(rèn)。最高法院于1964年在 Malloy V.Hogan[3]一案中指出：第十四修正案提出的正當(dāng)法律程序條款包含了第五修正案的不得強(qiáng)迫自證其罪原則的內(nèi)容。不得強(qiáng)迫自證其罪原則至此始適用于聯(lián)邦各州。1965年GriffinV.Califomia[4]案確立了禁止從被告拒絕在法庭上作證，而作出對被告不利的推斷的規(guī)則。隨著警察暴力現(xiàn)象在偵查訊問程序中的猖獗，其嚴(yán)重程度已經(jīng)大大損害了自白的任意性和自愿性規(guī)則。在1966年的MirandaV.Ariz0na[5]案中通過賦予嫌疑人以沉默權(quán)，并確定了在刑事訴訟和審前程序中的“米蘭達(dá)規(guī)則”。基于此，美國聯(lián)邦最高法院通過將以刑訊等非法方法獲取的證據(jù)加以排除的手段，將不得強(qiáng)迫自證其罪原則擴(kuò)展到了偵查階段，使得其成為犯罪嫌疑人、被告人所共同享有的一項權(quán)利。

不得強(qiáng)迫自證其罪原則在大陸法系國家的確立，經(jīng)歷了一個漫長的過程。1789年法國《人權(quán)宣言》宣布了無罪推定原則、程序法定原則，為不得強(qiáng)迫自證其罪原則的產(chǎn)生打下了基礎(chǔ)。在此期間內(nèi)，法律雖然廢除了對被追訴人要求宣誓后訊問的規(guī)定及法定證據(jù)制度，但卻沒有明確規(guī)定沉默權(quán)等制度。1897年法國通過法律對預(yù)審程序進(jìn)行了改革，要求預(yù)審法官在訊問犯罪嫌疑人時必須告知其有權(quán)拒絕回答提問，并有權(quán)獲得法律援助的幫助。1997年法國最高法院通過判例宣布，警察在訊問被追訴人時必須告知其有沉默權(quán)，否則所獲的陳述不得作為證據(jù)使用。2000年《法國刑事訴訟法》第63條增加沉默權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定被拘留人應(yīng)立即被告知其有權(quán)選擇發(fā)表自己的意見、回答，對提出的問題可以保持沉默。[6]德國效仿法國的規(guī)定，在其刑事訴訟法中規(guī)定被告人作為當(dāng)事人，不必承擔(dān)供述的義務(wù)。1994年生效的《德國刑事訴訟法》第136條、第243條等關(guān)于訊問人員告知義務(wù)以及禁止的訊問方法的一系列規(guī)定，都體現(xiàn)了不得強(qiáng)迫自證其罪原則。

（二）內(nèi)在的正當(dāng)性

從產(chǎn)生的歷史來看，很多國家都將此原則作為一項重要的憲法性權(quán)利予以保障，而且與思想信仰自由、不受宗教迫害聯(lián)系在一起。到19世紀(jì)后期，權(quán)利本位倡導(dǎo)者們將“維護(hù)人的隱私”作為不得強(qiáng)迫自證其罪條款的主要理論依據(jù)。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱《公約》)第14條第3款規(guī)定：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)有罪?！彪S著聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則將該原則作為對犯罪嫌疑人、被告人的最低限度的保障標(biāo)準(zhǔn)予以確立，其內(nèi)在的正當(dāng)性也呈現(xiàn)多元化特征。

1.防止權(quán)力濫用，抑制司法暴力。在法治道路上，為了維護(hù)正當(dāng)?shù)某绦?，國家必須杜絕使用暴力。由此，國家才需要程序法來防止自己成為強(qiáng)權(quán)壓服者，而不得強(qiáng)迫自證其罪原則便成為制約司法專橫的武器。該原則使司法人員不能用強(qiáng)迫的手段獲得證據(jù)，有助于減低他們對口供的依賴，從而抑制司法暴力，轉(zhuǎn)而采取其他合法手段獲得證據(jù)。

2.保證證據(jù)質(zhì)量，防止虛假自白。英美法系對自愿性的強(qiáng)調(diào)，大陸法系對訊問方法的規(guī)范，都暗含了這樣的假設(shè)：自白之所以被視為一種重要的證據(jù)，是基于人的本性不會作出對自己不利的選擇。自白作為證據(jù)的基礎(chǔ)在于其真實性，而強(qiáng)迫獲得的自白的真實性是值得懷疑的。被強(qiáng)迫提供自證其罪證據(jù)的人很可能為了保護(hù)自己的利益而撒謊。不得強(qiáng)迫自證其罪原則可以形成一種重要的防御方法，確保自白的材料不會被不適當(dāng)?shù)刈鳛榉磳υ搨€人的證據(jù)。

3.明確舉證責(zé)任，平衡訴訟力量。在刑事公訴案件中，舉證責(zé)任是由代表國家行使追訴權(quán)的特定主體來承擔(dān)的。國家追訴機(jī)關(guān)負(fù)有立法賦予的剛性職權(quán)和偵查手段，可以動用的社會資源遠(yuǎn)勝于被追訴人，由追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡國家和個人之間的力量，體現(xiàn)了訴訟公正。強(qiáng)迫犯罪嫌疑人和被告人自證其罪，等于將追訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人和被告人，這是不公平的。

4.維護(hù)人的尊嚴(yán)和自主權(quán)。被強(qiáng)迫自證其罪導(dǎo)致被追訴人、證人處于殘酷、難以選擇的困境，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的最基本的價值在于對人的尊嚴(yán)的維護(hù)。它不僅僅是一項證據(jù)規(guī)則，更是一項人權(quán)原則。要求一個人自己控告自己、自己提供證據(jù)證明自己有罪，受到懲罰，無疑是違反人性的。在刑事訴訟中，被追訴人的自主權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，被追訴人可以自由選擇他的態(tài)度，決定是否與官方合作。

在《刑事訴訟法修正案》中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則能被明確納入刑事訴訟法這一“小憲法”，立法機(jī)關(guān)最為重要的價值權(quán)衡在于，要根治刑訊逼供，促進(jìn)偵查模式從口供主義走向物證主義，需要借助該原則在人權(quán)保障方面的制度價值。社會各界也意識到，規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪是我國緊跟國際刑事司法準(zhǔn)則賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項民主的、科學(xué)的基礎(chǔ)性人權(quán)，也是控制偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，遏制刑訊逼供的最為重要的一個制度設(shè)置。

二、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的核心含義

在新《刑事訴訟法》實施之際，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對該原則的內(nèi)容仍有許多爭議。目前，《公約》第14條第3款(庚)項規(guī)定的內(nèi)容影響力最為深遠(yuǎn)。根據(jù)相關(guān)文件的解釋，從權(quán)利屬性來看，該原則包含了兩項基本的權(quán)利：一是被追訴人對于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利；二是被追訴人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。[7]前一項屬于消極性權(quán)利，使犯罪嫌疑人、被告人免于遭受各種強(qiáng)迫，包括肉體上的強(qiáng)迫和精神上的折磨與虐待。后一項屬于積極性權(quán)利，其積極性表現(xiàn)在：“不得強(qiáng)迫自證其罪”并不意味著“不得自證其罪”，該原則并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿向訊問人員供述案情或者提供不利于自己的陳述，也不排斥其出于真實意愿，自愿主動地“自我歸罪”，從而獲得有利于自己的處罰結(jié)果。

（一）強(qiáng)迫的兩類對象

不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)有罪，其權(quán)利主體是“任何人”。這里的“人”指代的僅僅是自然人，不包括法人。任何擬制的人，例如公司、企業(yè)、合伙等組織都不能對這一特權(quán)提出主張，從而有權(quán)保持沉默或拒絕作證。該原則僅適用于刑事案件，不包括民事或行政案件?？赡苊媾R這一風(fēng)險的自然人主要包括犯罪嫌疑人、被告人。此外，從證人的角度看，如《公約》中所表述的：“任何人不得被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言”，即證人有權(quán)拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言。顯然，這一含義可以視為對第一層次含義的引申和發(fā)展。當(dāng)被告人具有證人能力的同時，該項特權(quán)就延伸到了證人。

（二）強(qiáng)迫的含義和形式

在不得強(qiáng)迫自證其罪中，強(qiáng)迫是核心。如果自證其罪的證言是自愿作出的，則該證詞是可以被采用的，該原則并不禁止自愿的自證其罪證言。因此，是否具有強(qiáng)迫行為是衡量該證詞是否可以作為可釆證據(jù)的重點(diǎn)。

強(qiáng)迫，是指使用各種直接或間接的身體或心理壓迫的形式，包括刑訊逼供、敲詐、威脅等方式，迫使人承認(rèn)犯罪。對于強(qiáng)迫的具體方式，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會指出：“在考慮該項保障，即不得強(qiáng)迫自證其罪時，《公約》第7條和第10條第1款應(yīng)謹(jǐn)記在心。”其中，《公約》第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰，特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)實驗。”這表明，以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇等方法對待被剝奪自由者，從而獲得的口供都將構(gòu)成不得強(qiáng)迫自證其罪的基本形式。聯(lián)合國《禁止酷刑公約》中對“酷刑”的表述為，為了取得供述而實施的蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為。很明顯，不得強(qiáng)迫自證其罪禁止的強(qiáng)迫行為并不限于酷刑，還包括妨礙自由意志決定的一切行為。據(jù)此，強(qiáng)迫自證其罪的方式主要包括：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；醫(yī)藥或科學(xué)實驗；其他。[8]

（三）自證其罪的含義和形式

自證其罪是指一個人提供有可能導(dǎo)致自己有罪的相關(guān)證據(jù)的行為。根據(jù)《公約》規(guī)定，“自證其罪”的方式有二：強(qiáng)迫作不利于他自己的證言；強(qiáng)迫承認(rèn)有罪?！皬?qiáng)迫作不利于他自己的證言”已經(jīng)不限定在審判階段了，其基本內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是以強(qiáng)制手段強(qiáng)迫人們提供所有不利于己的并且可能因此導(dǎo)致受到刑事處罰的信息，而這種情況在刑事訴訟的審前階段發(fā)生的可能性并不低于審判階段。所謂“強(qiáng)迫承認(rèn)有罪”通常理解為“強(qiáng)迫供述”，該供述的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備下列因素：（1)應(yīng)當(dāng)是對犯罪完整的承認(rèn)或認(rèn)可；(2)應(yīng)當(dāng)滿足刑法分則中對相關(guān)罪責(zé)規(guī)定的犯罪構(gòu)成；（3)供述本身即構(gòu)成對犯罪行為的證明而不需要再進(jìn)行推論。[9]“強(qiáng)迫作不利于他自己的證言”則可以是當(dāng)事人對于有關(guān)任何犯罪的片段陳述或可能間接導(dǎo)致他有罪的陳述，不一定是完全承認(rèn)犯罪。[10]由此可見，“自證其罪”的方式包含了直接認(rèn)罪和間接導(dǎo)致有罪兩種形式。

三、不得強(qiáng)迫自證其罪原則在中國的貫徹

新《刑事訴訟法》第50條首次以立法的形式確立了不得強(qiáng)迫自證其罪原則，同時，第54條規(guī)定了對非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)然，目前不能根據(jù)上述規(guī)定推導(dǎo)出我國確立了沉默權(quán)制度。關(guān)于不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)與沉默權(quán)的關(guān)系，主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為二者并無區(qū)別，一般為英美國家的學(xué)者所主張。日本學(xué)者松尾浩也指出，不得強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，在日本一般被稱為“沉默權(quán)”。我國也有學(xué)者認(rèn)為“沉默權(quán)，又稱不得強(qiáng)迫自證其罪之特權(quán)”。[11]二是認(rèn)為二者存在差異。即證人享有的陳述拒絕權(quán)，是以陳述義務(wù)為前提的；犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默權(quán)，是以不存在供述義務(wù)為前提的綜合沉默權(quán)。[12]本文認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)與沉默權(quán)互相交織，二者并不是同一個概念：不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)是沉默權(quán)的基礎(chǔ)，沉默權(quán)是不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的核心內(nèi)容和重要組成部分。沒有犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的權(quán)利，不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的效用就大打折扣，其目的難以完全實現(xiàn)；離開了不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的沉默權(quán)也沒有存在的基礎(chǔ)。我國立法已確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則，但仍有許多問題存在并影響其法律功能的實現(xiàn)，實務(wù)部門也存在一些不適應(yīng)，甚至不乏“排異”反應(yīng)，主要有以下四個方面：

（一）在章節(jié)位置上的設(shè)定不妥

新《刑事訴訟法》將不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)定在“證據(jù)章節(jié)”第50條中，而沒有將它放在開篇的“任務(wù)和基本原則”中，其設(shè)置雖然對于明確舉證責(zé)任分配、合理規(guī)范取證方式的運(yùn)用具有積極意義，但從不得強(qiáng)迫自證其罪原則的價值預(yù)設(shè)和法律功能來看，影響了其在訴訟法中的定位與作用的發(fā)揮。

（二）與如實回答義務(wù)存在沖突

1996年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。在沒有規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪原則的情況下，犯罪嫌疑人不但不享有沉默權(quán)，而且還要承擔(dān)如實陳述的法律義務(wù)。其立法本意是針對偵查人員提出的與案件有關(guān)的任何提問，犯罪嫌疑人必須全部回答，并且需要全部如實回答。新《刑事訴訟法》規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪原則，對保留的“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，如果不能進(jìn)行有針對性的解釋適用，兩者就存在明顯沖突。

（三）在強(qiáng)迫的對象方面過于狹窄

《公約》第14條第3款(庚)項規(guī)定：“不得強(qiáng)迫自證其罪原則包含兩層含義：一是反對強(qiáng)迫任何人作不利于他自己的證言；二是反對強(qiáng)迫任何人承認(rèn)有罪?！毙隆缎淌略V訟法》第50條規(guī)定反對的僅僅是“被迫承認(rèn)犯罪”，并不包括“作不利于他自己的證言”的內(nèi)容。

（四）沒有規(guī)定必要的例外情形

各國都在刑事訴訟法中尋求懲罰犯罪與保障人權(quán)兩大價值目的之平衡。因此，世界許多國家在確立不得強(qiáng)迫自證其罪原則的同時，一般都會規(guī)定其適用的例外情形，如有關(guān)被追訴者人身、衣服上或住處發(fā)現(xiàn)的可疑物品或痕跡的提問等，但新《刑事訴訟法》對此卻未涉及。

四、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的未來發(fā)展

（一）升級為刑事訴訟基本原則

建議將不得強(qiáng)迫自證其罪條款作為原則性條款，抽離出“證據(jù)章節(jié)”，遷置于刑事訴訟法開篇的“任務(wù)和基本原則”中，將其作為一項基本原則予以確立，以便充分發(fā)揮該原則的訴訟價值。

（二）處理與應(yīng)當(dāng)如實回答的關(guān)系

要確立完整的沉默權(quán)制度，必須取消新《刑事訴訟法》第118條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，但應(yīng)保留關(guān)于由偵查人員明確告知其如果如實陳述將從寬處理的規(guī)定。若確定要保留“應(yīng)當(dāng)如實回答”，則需增添新的內(nèi)涵，即針對偵查人員提出要求證實自己有罪的提問，嫌疑人可以不予回答，一旦自愿回答提問，那就必須如實回答。

（三）進(jìn)一步明確強(qiáng)迫的形式

在刑事訴訟法的實施中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則中的“強(qiáng)迫”著重指的是“刑訊逼供”，但不限于此。[13]強(qiáng)迫包括身體和精神上兩個層面的強(qiáng)制。在立法上有必要明確，禁止以下列方法收集犯罪嫌疑人、被告人、被害人陳述和證人證言：（1）刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；（2）威脅、誘騙；（3）使人疲勞、饑渴；（4）服用藥物、催眠；（5)其他殘忍、不人道或有辱人格的方法。以上述非法方法收集的證據(jù)不得作為本案提起公訴、判決有罪的證據(jù)。[14]

（四）擴(kuò)充強(qiáng)迫的對象

建議將新《刑事訴訟法》第188條中的“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定修改為“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有拒絕作證權(quán)”，以與聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則相協(xié)調(diào)。

（五）增設(shè)必要的例外

建議在新《刑事訴訟法》第50條之后增加規(guī)定：“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪，但法律另有規(guī)定的除外?！睆亩嗅槍π缘貙Σ坏脧?qiáng)迫自證其罪原則下的禁止不利評價或推論進(jìn)行一定的限制。在例外情形下，可以對被追訴人做出適當(dāng)?shù)牟焕u價，以求能夠達(dá)到懲罰犯罪與人權(quán)保障的動態(tài)平衡。

[1][美]布萊恩·加納.布萊克法律詞典[M].湯姆森WEST公司,2004:1078.

[2]Levy.ORIGINS OF THE FIFTH AMENDMENT：THE RIGHT AGAINST SELF-INCRIMINATION 273(2rd,1986).

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