淺議大陸法系違法性理論與我國犯罪論體系

馬鄢君

( 北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

一、大陸法系犯罪論體系中的違法性概念

大陸法系關(guān)于違法性的含義經(jīng)歷了演變。在李斯特提出“實(shí)質(zhì)違法性”之前，大陸法系中對(duì)于違法性的認(rèn)識(shí)主要是指具備構(gòu)成要件的行為缺乏法律規(guī)定的違法性阻卻事由〔1〕，即形式違法性。形式違法性著眼于刑法關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，認(rèn)為凡是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性且不具有違法阻卻事由時(shí)，就是違法。但是形式違法性概念本身不僅存在同義反復(fù)之嫌，而且沒有說明一個(gè)行為為何不為法律所允許。實(shí)質(zhì)違法性的理論就此應(yīng)運(yùn)而生。以法益為中心的“實(shí)質(zhì)違法性”提出后，避免了形式違法性可能存在的、與“沒有危害，就沒有犯罪”的這一刑法根本性原則的沖突。當(dāng)然，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性并非對(duì)立的關(guān)系，違法性是法益侵害性與規(guī)范違反性的統(tǒng)一，兩者是表里關(guān)系。正如李斯特指出的那樣:“對(duì)于行為的法律評(píng)價(jià)，可能有兩個(gè)考察方法:(1)形式違法是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為。(2)實(shí)質(zhì)違法是指危害社會(huì)的(反社會(huì)的)行為?！薄?〕

在大陸法系三階層犯罪論體系中，違法性是犯罪構(gòu)成的第二個(gè)要件，違法性聯(lián)系著構(gòu)成要件該當(dāng)性與有責(zé)性。在這種犯罪構(gòu)成理論體系中，對(duì)行為是否成立犯罪的判斷，呈現(xiàn)出三個(gè)先后有序的不同層次:(1)一個(gè)行為要成立某種犯罪，首先必須符合或該當(dāng)刑法分則所規(guī)定的該罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是一個(gè)“觀念形象”、犯罪的“類型輪廓”。只有符合這個(gè)“輪廓”外型，行為才有必要作進(jìn)一步違法性和有責(zé)性的評(píng)價(jià)。(2)當(dāng)行為符合某一犯罪的構(gòu)成要件，即具有“構(gòu)成要件該當(dāng)性”后，接著便要進(jìn)行違法性的審查。(3)對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)、違法的行為，其是否犯罪，最后必須審查行為人有無責(zé)任。責(zé)任因素包括責(zé)任能力、故意和過失以及期待可能性等問題。〔3〕顯然，違法性作為大陸法系三階層犯罪論體系中的一個(gè)階層，具備違法性不一定構(gòu)成犯罪，還需要進(jìn)行有責(zé)性的判斷。大陸法系國家對(duì)違法性的具體內(nèi)容，都不是從正面進(jìn)行判斷的，而是從反面判斷不具有違法阻卻事由。

二、大陸法系違法性理論與我國犯罪論體系的關(guān)系

大陸法系中的違法性概念雖在名稱上類似于我國的刑事違法性，但是實(shí)質(zhì)上，二者具有極大的差別。我國刑法中的刑事違法性是指:行為違反刑法規(guī)范，也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。〔4〕具體而言，二者的不同之處表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

一是“法”的含義不同。大陸法系刑法理論的邏輯中，“違法性”中的“法”不僅不是指某個(gè)具體的刑法規(guī)范，甚至超出了整個(gè)刑法的范疇?！斑`法性”中的“法”是一種觀念上的、抽象的、整體意義上的法，“違法性”不應(yīng)該理解為對(duì)具體規(guī)范的違反。①對(duì)此也可以從學(xué)者們對(duì)“違法性”概念的描述中得到印證，如日本學(xué)者小野清一郎就認(rèn)為:“違法性這個(gè)東西并不單純?yōu)樾谭ǖ南鄳?yīng)條文所決定，也可以為其他立法以及立法以外的法律淵源所決定，它是法律秩序的一般問題。”參見【日】小野清一郎:《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第18 頁;日本學(xué)者木村龜二也認(rèn)為違法性是從法的全局觀點(diǎn)所作的無價(jià)值判斷。參見http://www．110．com/ziliao/article－218842．html，2013 －1 －8。尤其是“實(shí)質(zhì)違法性”提出之后，違法性中“法”的含義的觀念性、抽象性表現(xiàn)得更為明顯?！皩?shí)質(zhì)違法性”所講的法益，不僅僅指刑法所保護(hù)的法益，還包括所有法律保護(hù)的利益，違法性既有規(guī)范內(nèi)容，更存在超規(guī)范內(nèi)涵。不管是李斯特的“法益侵害說”還是邁耶的“文化規(guī)范違反說”，事實(shí)上都是從違反實(shí)定法規(guī)以外的實(shí)質(zhì)根據(jù)來說明違法性，其超法規(guī)的特點(diǎn)顯而易見。這種違法性的超法規(guī)內(nèi)涵使得德日犯罪論體系不僅存在法定的違法阻卻事由，而且普遍承認(rèn)和適用超法規(guī)違法阻卻事由。②如《德國刑法典》中只有對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這兩種違法阻卻事由的明確規(guī)定，但德國刑法界普遍公認(rèn)被害人的同意與推定同意、職權(quán)行為、被允許的危險(xiǎn)等事由也是超法規(guī)的正當(dāng)化理由，可以阻卻違法性。參見【德】漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第449—489 頁。而我國的“刑事違法性”一定是違反了某個(gè)刑法規(guī)范，它強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法規(guī)范的違反，體現(xiàn)出來明顯的規(guī)范性。即使對(duì)于違法阻卻事由的規(guī)定，我國法定的也只有兩種類型——正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。

二是二者的性質(zhì)不同。大陸法系刑法理論中占主流地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，違法性判斷必須是客觀的，即所謂的客觀違法性。③還存在“主觀違法性說”，源于德國學(xué)者M(jìn)erkel 在1867年發(fā)表的論文《可罰不法與民事不法間之關(guān)系》?！爸饔^違法說”主張將主觀因素納入到違法性的判斷中，否認(rèn)無責(zé)任的違法的存在。參見陳璇:《緊急避險(xiǎn):對(duì)無責(zé)任能力人的侵害予以反擊之行為的重新界定——從主觀違法性論在我國之提倡說起》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第2 期。雖然被納入刑法評(píng)價(jià)的行為必然是包含了人的主觀內(nèi)容的客觀事實(shí)，但是，在進(jìn)行違法性判斷的時(shí)候，只考慮行為客觀上與法秩序是否相矛盾，而不考慮行為人的主觀狀態(tài)是否值得法規(guī)范譴責(zé)。而我國刑法理論中的刑事違法性，既包含對(duì)行為的客觀情況的法律評(píng)價(jià)，也包括行為人自身的狀況及其主觀的心理狀態(tài)的法律評(píng)價(jià);既包括對(duì)行為本身的社會(huì)意義的否定性價(jià)值評(píng)價(jià)即行為無價(jià)值，也包括對(duì)行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果的否定性評(píng)價(jià)即結(jié)果無價(jià)值。也就是說，刑事違法性主要是形式的，同時(shí)，它既是主觀的，又是客觀的，既注重行為本身的意義，又注重行為所導(dǎo)致的結(jié)果的意義，是行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的統(tǒng)一?！?〕

三是后果不同。在我國，行為具備刑事違法性，意味著行為符合某個(gè)具體刑法規(guī)范規(guī)定的犯罪成立的全部必要條件，意味著犯罪的成立，不存在違法性的程度，即可罰與不可罰的問題。而大陸法系三階層犯罪論體系中的“違法性”，僅是同“構(gòu)成要件該當(dāng)性”、“有責(zé)性”并列的犯罪成立的條件之一，具備“違法性”并不意味著必然具有有責(zé)性。

雖然大陸法系的三階層犯罪論體系與我國的四要件的犯罪構(gòu)成理論，是兩種不同的認(rèn)定犯罪的體系，但是無論以任何形式來構(gòu)建犯罪構(gòu)成體系，有些要素在犯罪構(gòu)成中具有共識(shí)性。比如行為要件與罪過要件，都是任何犯罪構(gòu)成理論體系所必需的。雖然不同的構(gòu)成要素在不同的犯罪構(gòu)成理論中，其所隸屬的犯罪成立要件的地位是不同的，但是從某些方面來講，三階層的犯罪論體系與我國的犯罪論體系中的部分概念存在著一定的一致性。

首先，形式的違法性判斷中阻卻違法事由與我國的犯罪論中的正當(dāng)行為具有對(duì)應(yīng)性。二者都是將一些不具有犯罪特質(zhì)的行為排除在犯罪外，在出罪層面，表現(xiàn)出一定的一致性。

其次，形式違法性與刑事違法性具有對(duì)應(yīng)性。二者的對(duì)應(yīng)性表現(xiàn)在都是對(duì)法規(guī)范的違反。形式違法性是對(duì)違法性本質(zhì)判斷的一種學(xué)說，是指違犯國家法規(guī)、違反法治的要求或禁止規(guī)定的行為;而我國刑法理論中的刑事違法性也是指對(duì)刑法本身的違反。④對(duì)此存在爭(zhēng)議。也有人認(rèn)為，在犯罪的三個(gè)基本特征中，(嚴(yán)重的)“社會(huì)危害性”是犯罪的本質(zhì)特征(事實(shí)特征)，“刑事違法性”是犯罪的法律特征，“應(yīng)受刑罰處罰性”是犯罪的法律后果。凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為必定違反刑法規(guī)定，即具有刑事違法性。參見馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第15 頁。

再次，實(shí)質(zhì)的違法性與犯罪客體具有對(duì)應(yīng)性。實(shí)質(zhì)違法性的判斷，就是構(gòu)成要件該當(dāng)行為之整體是否侵害法益的判斷，實(shí)質(zhì)違法性更多地包含了一種價(jià)值判斷。我國犯罪構(gòu)成的要素也是既有事實(shí)性要素，也有價(jià)值性要素，而犯罪客體是我國犯罪構(gòu)成中價(jià)值要素的來源。正是犯罪客體的不同導(dǎo)致一些外觀上相同的行為具有不同性質(zhì)。比如說同樣是剝奪他人生命的行為，依法執(zhí)行死刑的殺人與殺人罪的殺人在行為的基本表現(xiàn)形式上并沒有什么區(qū)別，但是其行為性質(zhì)迥異。這種性質(zhì)的不同，不是自然性質(zhì)的不同。而是其社會(huì)評(píng)價(jià)的不同。犯罪構(gòu)成中的價(jià)值要素就是犯罪客體，而其他要件中的價(jià)值內(nèi)容，也是受犯罪客體影響的結(jié)果。

最后，實(shí)質(zhì)違法性與社會(huì)危害性具有對(duì)應(yīng)性。在中國的犯罪構(gòu)成理論體系之中，作為價(jià)值表現(xiàn)的犯罪客體與其他要件，并非是可以完全分離的，因?yàn)楫?dāng)將犯罪界定為具有社會(huì)危害性的行為的時(shí)候，作為犯罪構(gòu)成要件的各個(gè)方面的事實(shí)，均充滿了價(jià)值意義，已經(jīng)不是純粹的客觀事實(shí)。從這個(gè)層面上講，實(shí)質(zhì)違法性也可以與我國的社會(huì)危害性相對(duì)應(yīng)。

三、對(duì)我國犯罪構(gòu)成理論體系改造的反思

在大陸法系國家，違法性所起的第二層次的作用就是將具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，但存在違法阻卻事由的行為排除在犯罪構(gòu)成之外。在我國，違法性判斷并不是獨(dú)立的，即對(duì)違法性的判斷是蘊(yùn)含在犯罪構(gòu)成要件之中及犯罪構(gòu)成要件之外的正當(dāng)行為、社會(huì)危害性的判斷中。有學(xué)者就提出，我國的犯罪論體系中缺乏違法性的階層，存在結(jié)構(gòu)上的缺陷，需要進(jìn)行改造。這些學(xué)者認(rèn)為違法性判斷的不獨(dú)立會(huì)帶來種種弊端，他們主張?jiān)谖覈缸镎擉w系中將違法性獨(dú)立，進(jìn)而部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用三階層理論代替我國的四要件犯罪構(gòu)成理論體系，或重新確立一種新型的理論體系對(duì)我國的犯罪論體系進(jìn)行重構(gòu)。

認(rèn)為違法性判斷應(yīng)該獨(dú)立進(jìn)行的學(xué)者，提出我國現(xiàn)在的違法性判斷不獨(dú)立的缺陷主要有:(1)犯罪構(gòu)成形式化，與社會(huì)危害性相分離。我國犯罪構(gòu)成理論，把實(shí)質(zhì)的判斷置于犯罪構(gòu)成之外，致使犯罪構(gòu)成形式化。還需要在犯罪構(gòu)成要件之外用社會(huì)危害性進(jìn)行出罪，使得犯罪構(gòu)成與社會(huì)危害性相分離?！?〕(2)構(gòu)成要件體系上不協(xié)調(diào)。一方面違法性評(píng)價(jià)的內(nèi)涵蘊(yùn)含于構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)中或者與構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)同時(shí)進(jìn)行，而另一方面，阻卻違法事由的理論又置于犯罪構(gòu)成要件理論之外來論述，不免在體系上存在不協(xié)調(diào)性?！?〕(3)無法體現(xiàn)違法性的程度差異。在構(gòu)成要件之外考慮違法性的獨(dú)立意義，充分重視了違法性有程度差別這一問題。如果不對(duì)違法性進(jìn)行獨(dú)立判斷，違法性存在差異這一現(xiàn)實(shí)就可能難以凸現(xiàn)出來。〔8〕(4)不能體現(xiàn)法的實(shí)質(zhì)安全性、法的實(shí)務(wù)操作性?！?〕其理由是:首先，缺乏法的實(shí)質(zhì)安全性。我國的犯罪構(gòu)成是成立犯罪所需的四大要件的有機(jī)統(tǒng)一，尤其是四個(gè)構(gòu)成要件是整體分割而來的，行為的構(gòu)成要件也是犯罪的構(gòu)成要件，在追尋“犯罪”的要件的過程中，難免無形中形成一種先入為主的有罪判斷。這種積極的、入罪的犯罪構(gòu)成，當(dāng)然只代表一種單向思考機(jī)制，只表達(dá)入罪功能，不表達(dá)出罪功能。其次，人的認(rèn)識(shí)一般是從對(duì)事物的總體輪廓的認(rèn)識(shí)開始的，對(duì)于犯罪的認(rèn)識(shí)來說，從對(duì)犯罪的輪廓的一般認(rèn)識(shí)開始進(jìn)行，也是符合常理與人的思維習(xí)慣的。犯罪作為人的行為，其一般的輪廓也就必然是人的行為的輪廓，即有意識(shí)的(無意識(shí)的人的活動(dòng)從一般常理上就與犯罪無關(guān))、對(duì)人或者社會(huì)有害的(這是犯罪的基本要求)人的活動(dòng)(思想不能作為犯罪處理)。因此，行為的輪廓必然作為不能人為分割的對(duì)犯罪認(rèn)識(shí)的對(duì)象。如果試圖將這樣的要素分割，就必然是理論體系的設(shè)定違背人的思維習(xí)慣。

筆者認(rèn)為，雖然學(xué)者們的這些質(zhì)疑看似有理，但是其中不乏以偏概全或者偷換概念的嫌疑。

對(duì)于有學(xué)者提出的我國犯罪構(gòu)成形式化，與社會(huì)危害性相分離的觀點(diǎn)，筆者以為，這種觀點(diǎn)混淆了大陸法系三階層犯罪論體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性與我國刑法理論中犯罪構(gòu)成的區(qū)別。我國刑法理論中犯罪構(gòu)成區(qū)別于大陸法系三階層犯罪論體系構(gòu)成要件該當(dāng)性的最明顯的特征就是，前者的犯罪構(gòu)成是形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的統(tǒng)一。故將什么樣的行為用刑法進(jìn)行規(guī)制，成為規(guī)范意義上的犯罪行為，必定也是從行為的社會(huì)危害性出發(fā)的。我國四要件犯罪構(gòu)成本身就是建立在行為的社會(huì)危害性基礎(chǔ)之上，并體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性的，并未與社會(huì)危害性分離。

對(duì)于認(rèn)為我國正當(dāng)行為理論存在于我國犯罪構(gòu)成體系之外，在體系上存在著不協(xié)調(diào)性的觀點(diǎn)，在認(rèn)識(shí)上也顯偏頗。對(duì)此，高銘暄教授認(rèn)為:雖然正當(dāng)行為作為一章在刑法教科書編排的時(shí)候是置于四個(gè)構(gòu)成要件之外，單獨(dú)列出，我們“分析正當(dāng)行為的時(shí)候常用‘表面上好像具有犯罪構(gòu)成’這樣的用語，意在表明它‘實(shí)際上并不具有犯罪構(gòu)成’”，正當(dāng)行為“既不符合犯罪概念，也不具有犯罪構(gòu)成”，“為什么非要把它放在犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)來講呢?”〔10〕筆者十分贊同，這是對(duì)上述質(zhì)疑十分有力的反駁。

對(duì)于有學(xué)者提出的我國四要件犯罪構(gòu)成理論體系無法體現(xiàn)違法性的程度差異的觀點(diǎn)，筆者以為，我國的四要件的犯罪構(gòu)成本身已經(jīng)體現(xiàn)了行為的社會(huì)危害性，已經(jīng)充分體現(xiàn)了違法的不一定是犯罪，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才能作為犯罪進(jìn)行定罪處罰。而且我國是立法定性加立法定量，刑法典中對(duì)犯罪的規(guī)定不可能不體現(xiàn)違法性程度的差異。

至于有學(xué)者從價(jià)值層面提出的我國的犯罪構(gòu)成理論體系不具備法的實(shí)質(zhì)安全性和實(shí)務(wù)操作性，筆者以為，理由也是牽強(qiáng)的。首先，對(duì)于認(rèn)為我國四要件犯罪構(gòu)成理論體系不安全，沒有出罪路徑的說法，并沒有認(rèn)識(shí)到四個(gè)方面的要件要一一肯定才能入罪，而且各要件下又有多個(gè)要素組成，認(rèn)為不具有出罪路徑的說法顯然不合理。其次，如果說我國四要件犯罪構(gòu)成理論體系不具有法的實(shí)務(wù)操作性，有違人的思維習(xí)慣的話，貿(mào)然將在我國司法實(shí)務(wù)中理論基礎(chǔ)還十分薄弱的大陸法系三階層犯罪論體系引入，對(duì)行為進(jìn)行該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的判斷豈不是更有違司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)熟悉的判斷模式，也不太現(xiàn)實(shí)?！?1〕

四、結(jié)語

沒有違法性的獨(dú)立判斷，我國犯罪論體系亦可以起到與大陸法系三階層犯罪論體系中違法性相同的作用。大陸法系三階層犯罪論體系的違法性所起的作用就是將具有構(gòu)成要件該當(dāng)性但是不具有違法性的行為從犯罪中排除出去，這個(gè)出罪的功能其實(shí)也是通過違法阻卻事由實(shí)現(xiàn)的，而這個(gè)違法阻卻事由包括法律規(guī)定的，以及超法規(guī)的事由。該違法性的功能的實(shí)現(xiàn)可以在我國犯罪論體系中進(jìn)行解決，我國刑法明確規(guī)定有正當(dāng)化事由，對(duì)于這些正當(dāng)化事由的排除即相當(dāng)于大陸法系的形式違法性功能的實(shí)現(xiàn)，而除此之外的一些超法規(guī)事由，在我國也可依據(jù)社會(huì)危害性理論，進(jìn)行出罪。

違法性理論在不同犯罪論體系中地位存在著差異，但由此并不能簡單得出我國刑法及其犯罪構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)不重視刑法的人權(quán)保障功能實(shí)現(xiàn)的結(jié)論。在出罪路徑方面，大陸法系違法性階段所排除的不論是違法阻卻事由，還是超法規(guī)事由，在我國司法實(shí)踐中基本都未當(dāng)作犯罪處理。我國犯罪論體系具有內(nèi)在的科學(xué)性與合理性，在我國現(xiàn)行犯罪論體系基礎(chǔ)上，無需將違法性判斷予以獨(dú)立。

〔1〕陳忠林．大陸法系刑法理論中的違法性概念〔J〕．中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007(5)．

〔2〕〔德〕李斯特．德國刑法教科書(修訂本)〔M〕．徐久生譯．北京:中國法制出版社，2006．200．

〔3〕趙秉志，肖中華．我國與大陸法系犯罪構(gòu)成理論的宏觀比較〔J〕．浙江社會(huì)科學(xué)，1999(2)．

〔4〕馬克昌．犯罪通論〔M〕．武漢:武漢大學(xué)出版社，1999．26．

〔5〕余高能．刑事違法性理論的合理構(gòu)建——刑事違法性與違法性比較研究〔J〕．陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007(2)．

〔6〕陳興良．犯罪構(gòu)成論:從四要件到三階層——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察〔J〕．中外法學(xué)，2010(1)．

〔7〕肖中華．犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論〔M〕．北京:中國人民大學(xué)出版社，2000．220．

〔8〕周光權(quán)．違法性判斷的獨(dú)立性〔J〕．中外法學(xué)，2007(6)．

〔9〕王勇．中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論缺陷析〔J〕．當(dāng)代法學(xué)，2009(4)．

〔10〕〔11〕高銘暄．對(duì)主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)〔A〕． 趙秉志． 刑法論叢(第19 卷)〔C〕．北京:法律出版社，2009．8 －9，6．