以個案為視角解析“賄款歸公”非犯罪化問題

丁海英

（杭州市上城區(qū)人民檢察院，浙江 杭州310002）

一、基本案情

某市級公立醫(yī)院藥劑科主任李某，在擔(dān)任醫(yī)院藥劑科主任兼藥事委員會成員期間，利用職務(wù)便利，逢年過節(jié)多次收受醫(yī)藥公司負責(zé)人或醫(yī)藥代理商數(shù)千元至上萬元不等的現(xiàn)金、商場消費卡等財物，累計收受賄賂10萬余元。收受上述賄賂后，李某將消費卡7萬余元用于個人及家庭生活開支，將1.7萬余元賄款用于科室人員加班補貼、物品添置等公務(wù)開支，2011年7月，為響應(yīng)醫(yī)院號召，將其中1.3萬元賄款主動上交醫(yī)院廉政賬戶，后于2011年底案發(fā)。

二、分歧意見

在本案辦理過程中，就犯罪數(shù)額認定出現(xiàn)了爭議。第一種意見認為，李某作為藥劑科主任，利用職務(wù)便利，收受業(yè)務(wù)單位賄賂，其行為構(gòu)成受賄罪，但其收受賄賂后用于公務(wù)及上繳廉政賬戶部分的3萬余元，因不具有非法占有故意，不屬于刑法第385條第2款中“歸個人所有”，應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。第二種意見認為，李某在擔(dān)任藥劑科主任期間，收受業(yè)務(wù)單位賄賂，其行為構(gòu)成受賄罪，李某收取賄賂之時即已實質(zhì)侵害到受賄罪法益，系受賄既遂，收受賄賂后的各項支出系其犯罪既遂后對贓款的處置，可作為量刑情節(jié)考慮，但不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。

筆者贊同第二種意見。

三、法理評析

眾所周知，刑法的宗旨是對各種法益的保護，刑事犯罪的認定是因為行為人對受保護法益造成了侵害，如果侵害已經(jīng)產(chǎn)生，則成立犯罪既遂，如果造成的僅是侵害危險，則為犯罪未遂。

我國之前有關(guān)受賄罪法益（客體）的通說為國家機關(guān)正常管理秩序，但由于該通說缺乏具體內(nèi)容的進一步解釋，在實踐認定中不具操作性最終被更具有現(xiàn)實意義的職務(wù)行為不可收買性說（又稱廉潔性說）代替。對不可收買性和廉潔性兩種表述，有學(xué)者提出廉潔性本身含義不明確，對公務(wù)人員本身廉潔還是職務(wù)行為廉潔也不明，因此提出應(yīng)對兩種說法進行嚴(yán)格區(qū)分。[1]筆者認為，受賄罪法益討論的是職務(wù)行為，并非受賄主體本身，無論是職務(wù)行為的不可收買性還是廉潔性，兩者的立場是一致的，即行為人不應(yīng)以其職務(wù)而獲得不正當(dāng)報酬，因此，兩種說法僅是表述不同，不必進行有此無彼的區(qū)分。為行文方便，涉及受賄罪法益時本文均采用不可收買性表述。

在確定受賄罪法益內(nèi)容之后，再看受賄犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。犯罪既遂是刑事法學(xué)的重要內(nèi)容，是犯罪認定和刑罰適用的重要依據(jù)。理論界關(guān)于受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)有多種觀點，[2]但基本還是圍繞受賄罪客觀要件進行討論，主要可概括為謀利標(biāo)準(zhǔn)說、法益侵害說或收取財物標(biāo)準(zhǔn)說以及取財、謀利雙重標(biāo)準(zhǔn)說。

筆者贊同第二種，即收取財物標(biāo)準(zhǔn)說（法益侵害說）。第一種、第三種觀點都將為他人謀取利益作為判斷既、未遂標(biāo)準(zhǔn)的必要內(nèi)容，存在以下弊端：

首先，謀利標(biāo)準(zhǔn)說最明顯的漏洞是無法解釋對索賄行為的認定。我國刑法明確規(guī)定利用職務(wù)便利，索取他人財物成立受賄罪，其中并無為他人謀取利益的要求。實踐中也存在并無為他人謀取利益考慮僅因自身職權(quán)存在對他人利益的制約而索要財物的行為，此種行為顯然已侵犯受賄罪的法益，即職務(wù)行為的不可收買性，且危害程度比被動收受財物而為他人謀取正當(dāng)利益的受賄行為更嚴(yán)重，當(dāng)然需要對其進行刑事處罰。按照謀利標(biāo)準(zhǔn)說，則人為縮小了受賄罪的規(guī)制范圍，將索賄行為排除在外。

其次，謀利標(biāo)準(zhǔn)說含義模糊，缺乏作為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有的確定性和唯一性。根據(jù)2003法院紀(jì)要，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段，即謀利說內(nèi)部至少具有上述三種不同標(biāo)準(zhǔn)。雖然紀(jì)要明確了只要具有其中一個階段的行為，如承諾，即具備了為他人謀取利益的要件，但承諾并不是一個外化的行為，它不像“實施”有文件批示、會議表決、具體指示、表態(tài)同意、積極推薦等具體客觀行為體現(xiàn)，也不像“實現(xiàn)”有項目核準(zhǔn)、合同簽訂、貨物采購、款項到賬等客觀結(jié)果可反映。承諾既可以是明示，也可以是默認，在無明確表態(tài)下收受了財物是否可以認為是默認，如果不是，則如何去界定“承諾”內(nèi)涵，目前并無更詳細具體的司法解釋，仍需謀利說支持者進一步的研究。如是，那么相當(dāng)于無論是否表態(tài)予以收受都視為承諾，這和收取財物說又有何區(qū)別呢？

最后，謀利說將既遂點后置，在司法實踐中操作性不強。如謀利說作為受賄罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，則即使行、受賄雙方對賄賂事實都已供認，反貪部門仍需要花費大量精力對謀利過程中的承諾、實施、實現(xiàn)各個環(huán)節(jié)進行取證，否則無法認定受賄既遂成立，影響定罪量刑的重要事實不清，無法使案件順利進入起訴、審判等下游程序，一旦如此，不僅會使偵查取證等司法成本急劇增加，還將人為拖滯辦案程序。

因此，筆者認為，排除謀利內(nèi)容的收取財物標(biāo)準(zhǔn)說更合理，更具操作性。司法實踐中，收取財物標(biāo)準(zhǔn)又區(qū)分為索賄型受賄和收受型受賄兩種情況。

對于收受型受賄，應(yīng)以受賄人收受財物為既遂點，且受賄人應(yīng)明知該財物系其職權(quán)行為的對價。如果行賄人在受賄人不知情下將財物置于受賄人控制下，如趁拜訪之際偷偷將賄款放于受賄人抽屜，而受賄人并不知道該賄款存在，則雖然形式上受賄人已收到財物，但因無主觀故意而不予認定。

對于索賄型受賄的既遂點，實踐中一般以受賄人索取并收到財物，視為受賄既遂。但也有學(xué)者提出受賄人向行賄人提出索要即受賄既遂，無須等到其收到財物為限。①張明楷教授在其著作《刑法學(xué)》（2011年版）第25章第3節(jié)（P1077-1078）中提到索賄情況下，受賄人的索要行為即侵害了職務(wù)行為的不可收買性，因此即使其尚未現(xiàn)實取得賄賂，對受賄罪法益的侵害已經(jīng)造成，應(yīng)視為既遂。其認為刑法規(guī)定“索取”不能解釋為索要并取得，因為取得即收取，已明確為受賄罪既遂，立法者無需重復(fù)表述，對此應(yīng)將理解重點置于對索要行為的入罪考慮上。這種觀點值得商榷。第一，受賄人雖有索要意思表示，但行賄人未應(yīng)允，在未取得財物的情況下，受賄人對其職務(wù)的不可收買性法益尚未造成現(xiàn)實侵害，僅存在侵害威脅；第二，如索要即成立受賄既遂，則犯罪數(shù)額如何認定，在量刑上又如何體現(xiàn)，如受賄人索要100萬元，是否以100萬定，如此應(yīng)處10年以上乃至無期徒刑，如受賄人僅索要1萬，則量刑僅在1年左右，如此懸殊刑罰，僅憑受賄人索要時的一念之差，一人之言，如此刑法適用是否過于輕率。因此，對于索取型受賄，應(yīng)以索要并取得財物為既遂點。

回到本文案例，李某作為公立醫(yī)院藥劑科主任，在其職務(wù)存續(xù)期間，多次收受業(yè)務(wù)單位人員禮卡、禮金，在其明知對方以私利謀取其公權(quán)，即以賄賂換取藥品、醫(yī)藥器械的銷售以實現(xiàn)其正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)睦妫匀挥枰允帐?，則從李某收取行賄方財物之時，其職務(wù)行為的不可收買性即已遭到現(xiàn)實侵害，成立受賄既遂，雖然其收受賄賂后有將賄款上交廉政賬戶和用于公務(wù)等“歸公”處置行為，但無法改變該部分財物的作為受賄犯罪數(shù)額的性質(zhì)。

司法實踐中也確實存在將“賄款歸公”非犯罪化的判例，如湖南省新田縣原教育局局長文建茂受賄一案[3]，新田縣法院一審判決認定其中34000元賄款雖用于捐贈、上交局財務(wù)以及教育局公務(wù)開支等，但仍系受賄犯罪數(shù)額。然而，該案上訴至永州市中院，二審判決卻認定該34000元可以從受賄數(shù)額中扣除，不應(yīng)以受賄論。事后，該案一度引發(fā)理論界和實務(wù)界關(guān)于賄款歸公是否非犯罪化的爭論。

肯定者[4]認為，收受賄賂后上交單位、用于公益或公務(wù)，是行為人將權(quán)錢交易所得回歸于公利，公權(quán)目的是為公眾服務(wù)，事后將所得賄賂歸公并未真正損害到國家公權(quán)，無明顯社會危害性，應(yīng)將此和事后個人揮霍或據(jù)為己有進行區(qū)分；同時行為人受賄后將款用于公益或公務(wù)，也進一步證明其對賄賂無非法占有的主觀故意，不應(yīng)予以刑事追究和懲罰?？隙ㄕ撜哌€援引刑法385條第2款，認為其中收受回扣后“歸于個人所有，才成立受賄罪”的規(guī)定，正是對“賄款歸公”非犯罪化的潛在性立法支持。

否定者[5]認為，受賄罪所保護的是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，而非行賄方的個人財產(chǎn)權(quán)，一旦行為人收取財物，受賄罪客體即遭到實質(zhì)侵害，成立受賄既遂，贓款去向并不影響犯罪構(gòu)成客觀方面的內(nèi)容，行為人對贓款的事后處置或補救無法改變既遂事實。

筆者也不贊同將“賄款歸公”一律作非犯罪化評價，如果這一處理標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中得以執(zhí)行，則勢必會帶來以下不利后果：

第一，混淆受賄罪已有既遂標(biāo)準(zhǔn)，違反罪刑法定原則。如前所述，受賄罪中的既遂標(biāo)準(zhǔn)是收取財物，只要行為人利用職務(wù)便利索取財物，或明知系賄賂仍予以收受，即構(gòu)成受賄既遂。根據(jù)贓款去向來定罪，以后續(xù)行為去解讀先前行為的主觀狀態(tài)，從而判斷定性，違反現(xiàn)有法律規(guī)定，是人為臆想的新定罪標(biāo)準(zhǔn)。按這種思維邏輯分析，則所有侵財類、貪賄類犯罪的偵查取證都需延伸至贓款去向調(diào)查清楚為止，否則就無法辨別行為人實施先前犯罪時是否具有相應(yīng)犯罪的主觀故意，若行為人收受賄賂或非法占有財物后未及處理即被查處，是否就無法認定其構(gòu)成相應(yīng)犯罪或僅作犯罪未遂處理?顯然，該種處理方式罔顧現(xiàn)有受賄犯罪既、未遂規(guī)定，違反了罪刑法定的基本原則。

第二，違反法益保護原則，造成社會價值標(biāo)準(zhǔn)失衡。賄款歸公一律非犯罪化，將人為限制受賄罪的規(guī)制范圍，也勢必影響到不存在謀利情節(jié)時對受侵法益的保護。而且，刑法適用的意義除懲治犯罪，維護法益外，還具有社會價值指引功能。如按這種處理方式，以贓款去向來判斷罪與非罪，造成的社會導(dǎo)向會是只要將受賄款合理使用，則受賄行為本身并不違法，公權(quán)也完全可以和私利進行交易，只要交易所得歸公即可。那么，人們會問，是否一切職務(wù)行為都可明碼標(biāo)價，是否可以用金錢或其他利益去換取任何公權(quán)力為自己謀利，如此以權(quán)謀私、損公利己將成為社會常態(tài)，這恐怕與我們的立法原意是背道而馳的。

對“賄款歸公”的處理，不能簡單地一律作入罪或出罪處理，而應(yīng)根據(jù)行為人是否存在受賄犯罪故意進行不同評價。受賄罪的故意內(nèi)容和侵財類犯罪不同，并非是將他人財物非法占為已有，而是用其職務(wù)行為獲取不正當(dāng)報酬，即權(quán)錢交易的故意，是明知財物系職權(quán)對價而予以個人收受的故意。刑法第385條第2款中“歸個人所有”的立法原意并非是排除了對財物非法占有的故意，就不成立受賄罪，應(yīng)該理解為行為人對權(quán)錢交易并無主觀故意，如財物并非其個人職權(quán)對價，如不知情或無法拒絕下被動收受財物等情況，才可以認為行為人不存在受賄故意。比如，案例中的李某，如業(yè)務(wù)單位所送賄賂并非給其個人而是單位，其作為科室主任只是代為收受，則當(dāng)然不能對其以受賄罪論；又如行賄人將賄賂款交由他人轉(zhuǎn)交或在拜訪時偷放隱蔽處、暗中夾送，李某在不知情下收受了賄賂，且又無法退還，但其及時上交單位或用于公務(wù)，也不能以受賄罪論。

因此，成立“賄款歸公”非犯罪化的法理依據(jù)是行為人不具有受賄故意，即權(quán)錢交易的故意①此處僅討論收受型受賄歸公是否排除犯罪的情況，對于索賄型受賄，因其在實施索要行為時即對權(quán)錢交易系明知并積極追求，當(dāng)然具有受賄的故意，收取賄賂之時即受賄罪既遂，并不存在事后歸公脫罪情況。。下面對司法實踐中兩種具體歸公情況的非犯罪化判斷作一簡要分析：

第一，賄款上交。2007年兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》已明確在排除行為人因自身或者相關(guān)人、事被查處，為掩飾犯罪而將贓款上交情況下，對行為人將所收財物及時上交的，不以受賄論。但對于什么時間內(nèi)上交視為及時，兩高并無進一步的解釋予以明確。對于及時的理解直接決定著對收受行為罪與非罪的認定，為便于司法操作，有必要對此進行統(tǒng)一。筆者現(xiàn)依據(jù)經(jīng)驗法則結(jié)合客觀情況作一分析。首先，“及時”是指一個合理的時間段，那么需要明確一個前提，何時為起算點。既然要排除的是行為人對受賄故意的存在，起算點應(yīng)該是行為人對財物系職權(quán)對價的認識之時，而非收到財物之時，因為現(xiàn)實中存在行為人并不知情而被動收受財物的情況，或者行為人對財物性質(zhì)存在認識錯誤的情況，如簡單從收受財物起算，勢必不夠客觀。其次，應(yīng)考慮行為人有所認識后是否具備上交條件?，F(xiàn)實中存在行為人雖然認識到所收受的是賄賂，但存在上交的客觀障礙，如此時其人在外地?zé)o法上交，或財物已在其不知情下被使用，需要時間籌款退交等，在這種情況下，應(yīng)考慮給予一定障礙排除時間。最后，在行為人已具備上交可能性下，可根據(jù)現(xiàn)有國內(nèi)公務(wù)活動中收受禮品上交規(guī)定，建議以一個月為限。

第二，賄款公用。2006年，上海市高院、市檢察院率先在司法層面對賄款用于公務(wù)的非犯罪化進行了明確，[6]規(guī)定了某些情況下受賄款（物）用于公務(wù)可不認定為受賄罪。此舉也曾引起社會上的一些非議，但該規(guī)定并非如反對者所言的隨意造法，其主旨仍是強調(diào)受賄罪中故意的認定，并對現(xiàn)實中不具有受賄故意的收受財物情況予以明確，提供司法操作依據(jù)，所以該規(guī)定是切合實際，值得肯定的。

筆者所理解的用于公務(wù)非犯罪化，其法理依據(jù)也是行為人并無受賄故意，具體實踐中可從以下幾點進行判斷：首先，行為人必須是在無法拒絕情況下被動收受財物，客觀上已無退還可能性；其次，收受后應(yīng)立即公開來源并在單位或部門財務(wù)處登記數(shù)額及使用情況；再次，用于何種公務(wù)不能由其私自決定，應(yīng)由單位或部門討論決定，且公用中杜絕夾雜私用成分；最后，與及時上交一樣，用于公務(wù)非犯罪化也需排除因自身或者相關(guān)人、事被查處，為掩飾犯罪而將贓款如此處置的目的。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:1062-1063.

[2]郭竹梅.受賄罪新型暨疑難問題研究[M].北京:中國檢察出版社,2009:188-190.

[3]王鴻諒.湖南新田縣教育局長受賄案調(diào)查[J].三聯(lián)生活周刊,2006(30).

[4]王小清.貪污受賄贓款數(shù)額認定當(dāng)中“扣除法”之我見[J].廣東商學(xué)院學(xué)報,2003(8).

[5]于志剛.受賄款物用于公務(wù)（公益）問題的思考[J].人民檢察,2007(7).

[6]上海司法部門下發(fā)“商業(yè)賄賂犯罪法律適用”政策意見 接受“純感情投資”一般不定為受賄[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-09-05/03539935040s.shtml,2012-09-26.