承租人先買權(quán)物權(quán)效力之辯
——臺灣地區(qū)經(jīng)驗及大陸借鑒

張力毅

承租人先買權(quán)物權(quán)效力之辯
——臺灣地區(qū)經(jīng)驗及大陸借鑒

張力毅

物權(quán)效力之先買權(quán)因可以影響第三人之物權(quán)得喪，對私法自治干預(yù)甚巨，故有賴于法律的明文規(guī)定，如臺灣地區(qū)“土地法”第104條，“民法”第426條之2。在債權(quán)合意與物權(quán)變動相區(qū)分的立法模式下，先買權(quán)物權(quán)效力之體現(xiàn)應(yīng)為對第三人的物權(quán)取得有所影響而非先買權(quán)人可以直接宣告出賣人與第三人的債權(quán)契約無效，臺灣地區(qū)的立法修正與司法實踐皆有力地證明了此點。故我國《民通意見》第118條無論是在效力層級還是法律技術(shù)上都有值得商榷之處。但在其被廢止之后，應(yīng)承認承租人之先買權(quán)僅具有債權(quán)效力。大陸學(xué)界有觀點認為因租賃關(guān)系具有一定程度的公示性故承租人之先買權(quán)有債權(quán)物權(quán)化的可能性，但并不符合現(xiàn)有的法律體系，仍需斟酌。

承租人；優(yōu)先購買權(quán)；物權(quán)效力；債權(quán)物權(quán)化

一、問題的提出

房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，簡稱先買權(quán)，系指“承租人依法或者依約定而享有的于房屋所有人出賣房屋時，得以同等條件下優(yōu)先購買承租房屋的權(quán)利?！盵1]65在我國，承租人的優(yōu)先購買權(quán)屬于法定先買權(quán)的范疇，為《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條所明文規(guī)定。依照學(xué)界通說，優(yōu)先購買權(quán)之權(quán)利性質(zhì)為附條件之形成權(quán)，即“優(yōu)先承買權(quán)人得依一方之意思，形成以義務(wù)人出賣于第三人同樣條件為內(nèi)容之契約，無須義務(wù)人（出賣人）之承諾。惟此項形成權(quán)附有停止條件，須俟義務(wù)人出賣標(biāo)的物時，始得行使?！盵2]476-477故承租人一旦適時行使優(yōu)先購買權(quán)，就可以憑自己的單方意思表示與出租人（即房屋的所有權(quán)人）之間形成另一房屋買賣合同，其必要之點與出租人和第三人之間訂立的買賣合同無異。至此就出現(xiàn)了兩個內(nèi)容大致相同，買方卻不一樣的房屋買賣合同，與一屋二賣之現(xiàn)象非常相似。在此情況下，所有權(quán)人該向誰履行就成了值得考量的問題，是基于債權(quán)平等原則出租人可向任一主體交付房屋還是承租人優(yōu)先一直是法律適用中的難題。而司法實踐中侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)最主要的情形就在于出租人不通知優(yōu)先購買權(quán)人就與第三人直接訂立買賣合同，并為移轉(zhuǎn)登記。在此種情況下，因第三人可能已經(jīng)通過移轉(zhuǎn)登記獲得了房屋的所有權(quán)，立法政策需要考量是否需要賦予先買權(quán)對抗第三人的效力以貫徹對承租人利益的保護。故以此為劃分標(biāo)準(zhǔn)可將優(yōu)先購買權(quán)區(qū)分為物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)，“物權(quán)的效力是可以對抗當(dāng)事人以外的第三人，具有對物之效力，故此種先買權(quán)之效力較強，債權(quán)僅能于當(dāng)事人間主張，僅有對人之效力，不能對抗第三人，故此種先買權(quán)之效力較弱”。[3]154

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第118條的規(guī)定，因為承租人可以主張優(yōu)先購買權(quán)受侵害直接宣告出租人與第三人之間訂立的合同無效，故而學(xué)界傾向于認定彼時之先買權(quán)具有物權(quán)效力。但此條規(guī)定已于2008年12月24日起被最高人民法院明令廢止，而后最高人民法院于2009年又出臺了《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》）。其第21條明文規(guī)定：出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。這是否意味著此時承租人之先買權(quán)已回歸債權(quán)之效力，學(xué)界仍有所爭論。①就司法實踐之態(tài)度而言，雖尚未出現(xiàn)指導(dǎo)性案例，但已有判決認為《合同法》第230條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)是一種法定債權(quán)，不具有對抗房屋買受人（即第三人）的效力。②而放諸比較法的視野，我國臺灣地區(qū)在“土地法”與“民法”中通過明文規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)，但臺灣學(xué)界亦對此先買權(quán)的物權(quán)效力該如何體現(xiàn)（究竟是影響所有人與第三人的合同效力還是影響第三人的物權(quán)取得）以及該如何定位該種先買權(quán)（可否認為其是一種法定物權(quán)）爭議頗多，與祖國大陸《民通意見》第118條解讀過程中所面臨的問題頗有相似之處。且慮及比較法的研讀可為自身特定問題的討論提供有益的思路，更何況兩岸民法本屬同源，故筆者欲以我國臺灣地區(qū)物權(quán)效力先買權(quán)的法律構(gòu)造為比較樣本，對大陸原有關(guān)于承租人先買權(quán)物權(quán)效力之立法進行檢討；并結(jié)合一些學(xué)者所主張的：因租賃關(guān)系具有一定程度的公示性，故承租人之先買權(quán)有債權(quán)效力物權(quán)化的可能性，而在現(xiàn)有理論體系與法律制度構(gòu)架下對此觀點的合理性進行評析。

二、從“土地法”第104條到“民法”第426條之2：臺灣地區(qū)物權(quán)性質(zhì)先買權(quán)的法律構(gòu)造分析

（一）“土地法”第104條——契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人

臺灣地區(qū)于1975年修正了“土地法”第104條，增訂第二款后半段內(nèi)容：“出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人。”明確賦予地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力。究其立法理由，主要為“查‘耕地三七五減租條例’第15條第3項既已依照‘憲法’第142條之立法精神規(guī)定‘出租人如違反前二項規(guī)定而與第三人訂立契約，其契約不得對抗承租人’，則‘最高法院’所為土地法第104條之判例，似不應(yīng)以準(zhǔn)許請求賠償損害為已足，而應(yīng)宣判其契約為無效”。③從條文文義解釋出發(fā)并結(jié)合以上立法說明，出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約的情況下，立法似欲使優(yōu)先權(quán)人通過宣告出租人與第三人訂立的契約相對無效從而影響物權(quán)行為（即出賣人與第三人已為登記行為）之效力，以保護優(yōu)先購買權(quán)人利益。然而這一立法顯有一定的缺陷，即因我國臺灣地區(qū)承繼德國民法物債二分的法律體系，嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，并在此基礎(chǔ)上采物權(quán)行為無因性之學(xué)說，故即使原因行為（債權(quán)契約）因不可以對抗優(yōu)先購買權(quán)人而相對無效，然這一所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為仍有效，此時出賣人只享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，對優(yōu)先購買權(quán)人仍無實益。且債權(quán)契約本來就只具備相對效力，亦即“當(dāng)事人以外之人原則上并不因此享有權(quán)利或履行義務(wù)，所以規(guī)定‘其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人’是沒有規(guī)范意義的”。[4]53故王澤鑒老師的主張：“‘土地法’第104條第二項所稱之‘買賣契約’應(yīng)做廣義解釋，包括物權(quán)行為在內(nèi)，‘最高法院’1979年臺上字第一一四七號判決，明白表示其具有準(zhǔn)物權(quán)之效力，似采同樣見解”[5]322-323應(yīng)屬解釋論上的完善。而后臺灣地區(qū)“民法”第426條之2確也針對“土地法”第104條可能存在之缺陷做了一定程度的彌補與修正。

（二）“民法”第426條之2——所有權(quán)之移轉(zhuǎn)登記不得對抗優(yōu)先承買權(quán)人

臺灣地區(qū)1999年“民法”債編改革，將承租人對所有人基地的優(yōu)先購買權(quán)以及所有人對承租人房屋的優(yōu)先購買權(quán)增列為“民法”第426條之2，④并賦予其物權(quán)效力，⑤民法”第426條之2明文規(guī)定：出賣人未以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人而為所有權(quán)之移轉(zhuǎn)登記者，不得對抗優(yōu)先承買權(quán)人。我們將以上規(guī)定對比原“土地法”第104條，不難發(fā)現(xiàn)不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人之內(nèi)容已由契約變成了所有權(quán)之轉(zhuǎn)移登記，即權(quán)利人可以直接主張所有人與第三人之間的物權(quán)行為（即轉(zhuǎn)移登記行為）對其不生效力而要求注銷登記。因此此時優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力之體現(xiàn)并非優(yōu)先購買權(quán)人可以直接宣告出賣人與第三人之買賣合同無效，而是可以主張出賣人與第三人的物權(quán)行為對其不生效力。臺灣學(xué)者溫豐文即采這一文義解釋，認為“出賣人未以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人，縱然已將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)登記于第三人，優(yōu)先承買權(quán)人（基地承租人）仍得訴請法院確認優(yōu)先承買權(quán)存在及涂銷該項所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，并請求出賣人（基地所有人）按照第三人所訂買賣契約之同樣條件移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)予優(yōu)先承買權(quán)人”。[6]11就臺灣地區(qū)審判機關(guān)之實務(wù)觀點而言，亦佐證了此種解釋，并傾向于將“民法”第426條之2與“土地法”第104條第二款后半段不得對抗之內(nèi)容做相同之解釋，賦予優(yōu)先購買權(quán)人直接注銷已完成之登記行為的權(quán)利，典型如臺灣地區(qū)“最高法院”2008年度臺上字第2219號民事判決⑥與臺灣地區(qū)“高等法院”2010年度重上更（一）字第135號民事判決。⑦然亦有學(xué)者認為優(yōu)先購買權(quán)并非直接可使權(quán)利人取得不動產(chǎn)所有權(quán)的物權(quán)，因此讓優(yōu)先購買權(quán)人基于買受人之地位而直接請求注銷登記似乎于法理不符，在解釋上應(yīng)采：“義務(wù)人與第三人間之買賣契約以及物權(quán)轉(zhuǎn)移行為對于優(yōu)先承買權(quán)人均不生效力，即對于權(quán)利人而言，第三人未取得系爭不動產(chǎn)所有權(quán)以及不動產(chǎn)登記名義之法律上原因，此際權(quán)利人得依‘民法’第二四二條規(guī)定代位義務(wù)人依‘民法’第七六七條第一項中段或第一七九條請求涂銷登記，并于涂銷后再依行使優(yōu)先承買權(quán)后成立買賣關(guān)系請求義務(wù)人將系爭不動產(chǎn)所有權(quán)登記予己”（請核對原文）。[7]37然這樣行使權(quán)利過于曲折，且忽略了正是基于法律的特殊規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)才具有相應(yīng)的物權(quán)效力。

但也有不少學(xué)者認為具有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)是一種物權(quán)，即物權(quán)取得權(quán)，如史尚寬先生就提出：“于將來一定條件下，取得不動產(chǎn)物權(quán)之權(quán)利，具有排他性時，即為物權(quán)取得權(quán)，土地法上之先買權(quán)、優(yōu)先承典權(quán)，經(jīng)登記附條件之不動產(chǎn)物權(quán)，承墾人取得承墾土地所有權(quán)利，被征收土地所有人之收回權(quán)，皆屬之?！盵8]17而蘇永欽老師更進一步將優(yōu)先購買權(quán)認定為一種法定物權(quán)，即非經(jīng)當(dāng)事人的自由意思表示一致，而是直接依法律規(guī)定即可發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利形態(tài)，典型如法定抵押權(quán)、法定地上權(quán)、留置權(quán)以及具有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)。而蘇老師所指的依法律的規(guī)定即可發(fā)生物權(quán)的得喪變更“只是排除依當(dāng)事人以一定法效意思所生的變動，倒不是說，立法者直接形成特定物權(quán)的變動。法律還是抽象地設(shè)定一些要件，符合要件時，特定物上就會有物權(quán)的變動?！盵9]80然將具有物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)直接定義為物權(quán)確有兩點疑義：一方面物權(quán)法定，中國大陸和臺灣地區(qū)的物權(quán)法體系中皆未有此規(guī)定，因而缺乏法律的明確規(guī)定；⑧另一方面，物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)也缺乏對物的直接的排他性的支配力。典型如臺灣“土地法”第104條與“民法”第426條之2所規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)，當(dāng)條件成就時承租人并不能直接獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)，其仍需通過優(yōu)先購買權(quán)的行使使自己與出租人間形成買賣合同，而后依據(jù)買賣合同訴請履行。只是基于法律的特別規(guī)定，先買權(quán)能阻卻該不動產(chǎn)可能發(fā)生的物權(quán)變動效力。因此雖不能將優(yōu)先購買權(quán)定義為一種法定物權(quán)，但至少可以說具有某些法定物權(quán)效力，故而可謂是處于物權(quán)與債權(quán)邊界較為灰色的地帶，畢竟物債二分的概念天國并非先驗性的存在，可以對所有權(quán)利都在二者之間作出準(zhǔn)確的定位。

（三）小結(jié)

就臺灣地區(qū)“土地法”第104條和“民法”第426條之2的立法沿革和司法實踐來看，其物權(quán)性質(zhì)先買權(quán)構(gòu)造主要是基于成文法的明確規(guī)定。并且經(jīng)歷了該先買權(quán)的法定物權(quán)效力之體現(xiàn)由影響出賣人與第三人的債權(quán)行為效力繼而影響登記行為效力到直接影響物權(quán)行為效力的過程，使得物權(quán)性質(zhì)先買權(quán)的法律構(gòu)造日趨合理，亦可以管窺出臺灣法學(xué)界對于物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分與物權(quán)行為無因性之理解與應(yīng)用日趨成熟。但需要特別予以提出的是，臺灣地區(qū)“土地法”第104條和“民法”第426條之2有著較為嚴(yán)格的適用條件，即承租人必須為租賃基地，并在基地上建有房屋之人，即為房屋之合法所有權(quán)人。[10]279由此可見其法律適用有著強烈的房地一體的法政策取向。立法之所以如此規(guī)定主要是考慮到臺灣地區(qū)“民法”將房屋與土地視為不同之不動產(chǎn)，可以分別予以轉(zhuǎn)讓，但房屋所有權(quán)必須建立在對土地擁有合法權(quán)源的基礎(chǔ)之上，否則可能會面臨被拆屋還地之風(fēng)險。雖基地買賣并不破除原有之租賃合同（買賣不破租賃），“但并不能即謂基地所有權(quán)轉(zhuǎn)移后之新所有權(quán)人，即別無終止租約收回土地之可能。[11]74慮及近年來因房地不屬于同一人所有在臺灣地區(qū)司法實踐中引發(fā)的爭議頗多，因此立法賦予基地承租人先買權(quán)以物權(quán)效力，從而達到避免房地分離現(xiàn)象之出現(xiàn)，以杜絕可能的糾紛，并促進地盡其利的法政策目標(biāo)。但學(xué)者也提出，對上述法條“按關(guān)于物盡其用以盡經(jīng)濟上效用之解釋適用時，除促進有限資源之有效率使用、減少交易成本功能外，尚涉及公平、正義、利益衡量及權(quán)利社會化等問題。具物權(quán)效力之優(yōu)先承買權(quán)，亦須兼顧第三人及社會利益”，[12]17故對該條文進行法律解釋適用時需予以從嚴(yán)，應(yīng)值贊同。

三、從《民通意見》第118條到《房屋租賃合同司法解釋》第21條：祖國大陸承租人先買權(quán)效力條款的再分析

（一）《民通意見》第118條的“越位”

大陸《民通意見》制定于1986年，彼時《合同法》和《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）還未制定，因此債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分并不明顯。⑨故而該司法解釋第118條只是規(guī)定“出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效”，走的是優(yōu)先購買權(quán)使出賣人與第三人訂立的合同無效的路徑。由于在大陸法學(xué)界對于物權(quán)變動長期采的是債權(quán)形式主義的立法模式（如《民法通則》第72條，《物權(quán)法》第9條，第23條），所以借由影響合同效力來最終影響物權(quán)變動，達到涂銷可能的不動產(chǎn)所有權(quán)變動登記的法律后果在現(xiàn)有的法律體系內(nèi)是可行的。故而認為《民通意見》第118條亦是賦予承租人先買權(quán)以法定物權(quán)效力。但可能存在的問題是，在司法實踐中，于出賣人未通知權(quán)利人就向第三人出賣房屋時，先買權(quán)人往往向法院主張行使優(yōu)先購買權(quán)并欲宣告出賣人與第三人所訂立的合同無效，其目的無非是以第三人同等條件購買房屋，但“在買賣合同被宣告無效后，據(jù)此確定的‘同等條件’即應(yīng)隨之失去效力，由此導(dǎo)致承租人無法再以‘同等條件’行使優(yōu)先購買權(quán)”，[13]95似有邏輯上的悖論。在《合同法》1999年頒布實施后，其第52條明確規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，而《民通意見》屬于最高審判機關(guān)的司法解釋，因此借司法解釋否定合同的效力具有一定的形式瑕疵。除非在解釋上認屬第三人明知或應(yīng)知房屋存在租賃關(guān)系且仍與出賣人未就房屋買賣條件通知承租人時，可能存在“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而導(dǎo)致合同無效，否則出賣人與第三人所訂立的合同應(yīng)屬有效。

然而饒有趣味的是，《合同法》頒布之后，該條司法解釋仍一直存在，直至最高院2008年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》將其明令廢止，理由卻是“與《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定沖突”，然并未明言第118條與物權(quán)法的何種規(guī)定相左。有學(xué)者認為是因為“《物權(quán)法》明確將善意取得制度擴大到不動產(chǎn)，使得第三人善意取得對抗承租人的優(yōu)先購買權(quán)成為可能”，[14]86因此概括地規(guī)定先買權(quán)人可以主張合同無效是不妥適的。但善意取得之前提是無權(quán)處分，可否認為出賣人出賣房屋是無權(quán)處分本身是有疑義的。另有學(xué)者認為，第三人因為《物權(quán)法》第9條之規(guī)定已通過移轉(zhuǎn)登記取得房屋所有權(quán)，而承租人的先買權(quán)卻可以通過宣告買賣合同無效而達到使第三人喪失所有權(quán)的效力，本身就不符合先買權(quán)所謂債權(quán)形成權(quán)的效力。[15]94-97但此種解釋也無法說明法律特別規(guī)定先買權(quán)具有法定物權(quán)效力的情形。筆者認為，探究《民通意見》第117條規(guī)定的意旨，主要是欲借先買權(quán)人宣告出賣人與第三人的買賣合同無效而達到事實上影響第三人的所有權(quán)取得從而賦予承租人之優(yōu)買權(quán)以事實上的法定物權(quán)效力。但無論是形式上的宣告合同無效效果還是實質(zhì)上否定第三人取得物權(quán)的法定物權(quán)效力，都因為對私法自治干預(yù)甚巨，直接影響契約自由和第三人既得權(quán)利，而應(yīng)有賴于法律的直接規(guī)定，司法解釋代為規(guī)定的做法似有“越位”之嫌，恐不無商榷之余地。

（二）《房屋租賃合同司法解釋》第21條的困惑

在《民通意見》第118條被廢止之后，亦有學(xué)者主張在先買權(quán)受侵害的情形下，可區(qū)分第三人是否善意，如果是惡意第三人且與出賣人惡意串通，先買權(quán)人可主張《合同法》第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效”以資救濟。[16]87然而2009年出臺的《房屋租賃合同司法解釋》第21條卻又明文規(guī)定，因先買權(quán)人主張優(yōu)先購買權(quán)受侵害而請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，法院不予支持。于是在解釋論上又陷入了相應(yīng)的困境：是否應(yīng)籠統(tǒng)地解釋為雖有侵犯優(yōu)先購買權(quán)情形，但合同效力卻不受影響。筆者認為該種解釋太過于絕對，因為合同效力是否受影響仍應(yīng)接受《合同法》第52條的檢驗。畢竟《合同法》是該司法解釋制定的源泉。之所以最高院會出臺這樣的規(guī)定，主要是對《民通意見》第118條作相應(yīng)的修正。在解釋上應(yīng)認為如果先買權(quán)人純粹主張優(yōu)先購買權(quán)受侵犯而要求法院判決合同無效不應(yīng)受到支持，但以其他理由（諸如惡意串通）提出的應(yīng)當(dāng)支持。惟考量先買權(quán)人主張惡意串通“不僅要證明雙方主觀上都具有加害其的意圖，而且還要證明雙方在客觀上必須做出了相互勾結(jié)和串通的行為。這種舉證對于處于合同關(guān)系外部的受害人來說是十分艱難的”，[17]186所以在司法實踐中很難得到法院的支持。⑩

（三）小結(jié)

是否賦予承租人的先買權(quán)以物權(quán)效力是一項法律政策問題，而如何賦予則是一個法律技術(shù)問題。法律之所以規(guī)定承租人之先買權(quán)，學(xué)界雖提出了諸多理由。?但究其根本，無非是為減少變更利用的成本，因為“物的易手所引發(fā)的變更利用成本，如果價格相同，其它交易條件也相當(dāng)時，立法者讓原已利用者取得優(yōu)先承買權(quán)，物權(quán)出賣人損失的其實只是形式的選擇自由，卻可確定降低物的變更利用成本，甚至成為零成本”。[9]86其他諸如使“居者有其屋”以及“保護弱勢承租人的利益”都是附帶的政策目標(biāo)，也無法涵蓋所有交易類型。而賦予先買權(quán)以法定物權(quán)效力則可以更加有效地貫徹這一立法政策，但基于法定物權(quán)效力會直接影響交易自由與第三人的利益，故宜由法律做直接規(guī)定。且就臺灣地區(qū)的立法例來看，物權(quán)效力之先買權(quán)其基礎(chǔ)法律關(guān)系?都可借登記程序?qū)崿F(xiàn)一定程度的公示，對第三人造成不測損害的風(fēng)險大大降低。而我國大陸在很長一段時間內(nèi)，卻由司法解釋扮演著這一角色，確有“越位”之嫌。至于在立法技術(shù)上究竟法定物權(quán)效力是使合同無效還是直接影響物權(quán)變動的效力的論爭，因為單純使合同無效會產(chǎn)生邏輯上的悖論，亦會附帶牽出物權(quán)行為與債權(quán)行為是否獨立，物權(quán)行為是否無因的爭論，不如直接規(guī)定先買權(quán)之物權(quán)效力可影響第三人取得物權(quán)，即先買權(quán)人可以主張不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效而注銷其登記。這樣不但路徑簡單且法效也較為明確，亦符合我國《物權(quán)法》頒布之后債權(quán)行為效力與物權(quán)變動效果區(qū)分的趨勢，如果修法欲賦予承租人物權(quán)效力之先買權(quán)可參考此立法例。但不可置辯的是，《民通意見》第118條被廢止后，承租人之先買權(quán)應(yīng)只享有債權(quán)效力。

（四）延伸探討：承租人先買權(quán)之債權(quán)效力物權(quán)化的可能性評析

1． 先買權(quán)債權(quán)物權(quán)化主張的提出

雖然立法只賦予承租人之先買權(quán)以債權(quán)效力，但仍有不少學(xué)者主張“若房屋租賃關(guān)系已經(jīng)登記，第三人是在明知存在租賃關(guān)系的情況下和出租人訂立買賣合同的，承租人的優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力”，[18]74或者認為“承租人對于房屋的占有對外具有一定程度的公示性，即使租賃關(guān)系沒有進行登記或者登記內(nèi)容不能被第三人查閱，房屋租賃關(guān)系仍然以承租人占有的形式而對外界公示著，加之承租人的優(yōu)先購買權(quán)權(quán)利本身由于產(chǎn)生于法律明文規(guī)定而具有的公示性，該種優(yōu)先購買權(quán)可以發(fā)生對抗第三人的效力”，[19]23甚至認為在“房租租賃關(guān)系已經(jīng)登記備案或者第三人知道租賃關(guān)系之時，承租人的優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的效力”。[20]138以三種標(biāo)準(zhǔn)即租賃關(guān)系已經(jīng)登記、承租人占有租賃房屋的公示外觀，租賃關(guān)系為第三人明知或可得而知欲使本只具有債權(quán)效力之先買權(quán)物權(quán)化，究其實質(zhì)而言走的是債權(quán)物權(quán)化的解釋路徑。面對這樣的主張，我們不得不進行相應(yīng)的考量：即這樣的結(jié)論在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)是否合理，是否符合債權(quán)物權(quán)化邏輯的推演，以下筆者欲結(jié)合實定法與債權(quán)物權(quán)化的理論與實踐對這一問題進行詳細闡述。

2． 可能的辯駁理由

關(guān)于部分學(xué)者所提出的先買權(quán)債務(wù)效力物權(quán)化的主張，其在現(xiàn)有法律體系下最主要的障礙可能是《物權(quán)法》第5條所明訂的物權(quán)法定主義。因為物權(quán)為絕對權(quán)，可能會對第三人之利益有所影響，故而物權(quán)的種類與內(nèi)容應(yīng)由法律進行規(guī)定，以保護交易安全并防止對第三人造成不測損害。優(yōu)先購買權(quán)雖不是一種純粹的物權(quán)，但其物權(quán)效力因有可能對第三人的物權(quán)取得有所影響，也理應(yīng)由法律作出明確規(guī)定，典型如我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)立法例，否則應(yīng)認為只具備債權(quán)效力。至于學(xué)者所提出的具備相應(yīng)的公示手段就能使權(quán)利債權(quán)物權(quán)化的論斷也不符合債權(quán)物權(quán)化的理論與實踐，因為幾乎所有對物之用益關(guān)系都要交付與占有，但鑒于物權(quán)法定主義的桎梏，占有也并非會讓這些對物之用益關(guān)系皆上升為物權(quán)，最典型的例子莫過于使用借貸以及保管，都為純粹的債權(quán)合同，并不會因為為他人占有的“公式”外觀，基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系為他人明知就產(chǎn)生物權(quán)效力。至于部分債權(quán)物權(quán)化的典型示例，諸如租賃合同（買賣不破租賃）與預(yù)告登記制度，其實和物權(quán)法定主義的考量一樣，也都有賴于法律的明確規(guī)定。?并且法律在此有特殊的政策考量，諸如對承租人利益的保護以及緩和債權(quán)行為與物權(quán)變動效果發(fā)生時間不一致所產(chǎn)生的風(fēng)險，屬于在立法在法政策的驅(qū)動下為了回應(yīng)社會現(xiàn)實對剛性物債二分體系所為的柔性調(diào)整，對此不可不辨。

由此可見，于承租人之先買權(quán)，使原本之債權(quán)關(guān)系產(chǎn)生物權(quán)效力，因?qū)Φ谌擞绊懮蹙?，本?yīng)由法律規(guī)定。而單純?yōu)檫_到使所有與使用合一的政策目的，欲借債權(quán)物權(quán)化之管道使其具有物權(quán)效力，不僅大大破壞了法的安定性，有違物權(quán)法定主義，于債權(quán)物權(quán)化之一般法理亦不相符，恐不無斟酌之余地。即使在個案中有極端情形欲對先買權(quán)人加以保護，也應(yīng)援引成文法諸如惡意串通之規(guī)定或適用法律原則（誠信原則）?達到個案矯治之效果，這才是較為妥適的做法。

四、初步的結(jié)論

先買權(quán)固有物權(quán)效力與債權(quán)效力之別，但物權(quán)效力之先買權(quán)因可以影響第三人之物權(quán)得喪，對私法自治干預(yù)甚巨，故有賴于法律的明確規(guī)定，如臺灣地區(qū)“土地法”第104條，“民法”第426條之2。而于我國大陸地區(qū)，自《民通意見》第118條被廢止之后，承租人之先買權(quán)僅具有債權(quán)效力，被侵害后可要求損害賠償，而無法對第三人之物權(quán)取得有所影響。學(xué)界雖有觀點認為因租賃關(guān)系具有一定程度的公示性故承租人之先買權(quán)有債權(quán)物權(quán)化的可能性，但其觀點值得商榷。而在立法論上，基于利益衡量，是否需要立法明文賦予承租人之先買權(quán)法定物權(quán)效力，仍需進一步的探討。恰如臺灣，物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)主要是針對土地，房屋不同屬一人之情況，因此有著使房地一體的的強烈政策目標(biāo)，祖國大陸卻無這方面的考量，具體因篇幅有限且涉及立法政策，本文不作深入探討。

注釋：

① 有學(xué)者認為按照此規(guī)定，對于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)認定放棄《民通意見》中采取的物權(quán)性說，而改采債權(quán)性說，僅得要求損害賠償。參見王麗莎：《承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償研究》，載《河北法學(xué)》2010（5），第39—48頁；沈紅雨：《優(yōu)先購買權(quán)司法實務(wù)問題研究》，載《人民司法》2010（13），第83—88頁。也有學(xué)者認為仍應(yīng)以房屋租賃關(guān)系是否登記備案或者第三人是否知道租賃關(guān)系為來判斷是否賦予承租人的先買權(quán)以物權(quán)效力，參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)—兼評最高人民法院〈房屋租賃合同司法解釋〉第21-24條》，載《法學(xué)評論》2010（4）第138—144頁。

② 參看河南省民權(quán)縣人民法院(2009)民民初字第457號判決，資料來源：中國知網(wǎng)法律資源庫。

③ 參看臺灣地區(qū)“立法院”對于“土地法”所做之立法說明，資料來源：http://lis．ly．gov．tw，最后訪問時間2013年7月1日。

④ 內(nèi)容為：租用基地建筑房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優(yōu)先承買之權(quán)。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優(yōu)先承買之權(quán)。前項情形，出賣人應(yīng)將出賣條件以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人。優(yōu)先承買權(quán)人于通知達到后十日內(nèi)未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人而為所有權(quán)之移轉(zhuǎn)登記者，不得對抗優(yōu)先承買權(quán)人。

⑤ 此為臺灣地區(qū)學(xué)界之通說，參見邱聰智著，姚志明?！缎掠唫ǜ髡摚ㄉ希罚本?，中國人民大學(xué)出版社，2006年出版，第279頁；黃立主編《民法債編各論（上）》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2003年出版，第320—321頁；黃茂榮著《債法各論（第一冊）》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2004年出版，第53—54頁。

⑥ 涉及判決內(nèi)容為：出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人，此觀“土地法”第104規(guī)定自明。是此項優(yōu)先購買權(quán)具有相對之物權(quán)效力……因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權(quán)移轉(zhuǎn)行為不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人，從而優(yōu)先購買權(quán)人自得請求法院確認優(yōu)先購買權(quán)存在及涂銷該項登記，并協(xié)同辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。判決書來源：臺灣地區(qū)“最高法院”法學(xué)資料檢索庫，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑦ 涉及判決內(nèi)容為：至于出賣人未以書面通知優(yōu)先承買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約及所為所有權(quán)之移轉(zhuǎn)登記，不得對抗優(yōu)先承買權(quán)人者，必以優(yōu)先購買權(quán)人經(jīng)以與基地所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件為購買基地之意思表示后，出賣人原與第三人間以買賣為原因而成立之物權(quán)移轉(zhuǎn)行為，始對該優(yōu)先購買權(quán)人不生效力。判決書來源：臺灣地區(qū)“最高法院”法學(xué)資料檢索庫，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑧ 《德國民法典》1094—1104條所規(guī)定的獨立物權(quán)形式有物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)，參見幸顏靜：《德國民法典中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)的邏輯解讀》，載《比較法研究》2004（3），第49—59頁；《德國民法典》第1098條第2款規(guī)定對于第三人，先買權(quán)具有旨在保全因行使權(quán)利而發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)的預(yù)告登記的效力。參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典（第二版）》，北京，法律出版社，2006年出版，第77頁。

⑨ 即使到1999年合同法制定時，這一區(qū)分仍不清楚，典型如《合同法》51條規(guī)定無權(quán)處分的合同效力待定，而并非采取的是債權(quán)行為有效，而物權(quán)行為效力待定的解釋，《物權(quán)法》制定后我國究竟是否已采物權(quán)行為獨立性學(xué)界亦無定論，關(guān)于此的討論可參見孫憲忠：《我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理述評》，載《法學(xué)研究》2008（3），第42—51頁；鐘維：《論物權(quán)變動區(qū)分原則在無權(quán)處分領(lǐng)域之貫徹》，載《人大法律評論》2009（1），第183—192頁。但從《物權(quán)法》第15條的規(guī)定來看，是區(qū)分影響合同效力與物權(quán)變動的要素的。

⑩ 如在(2010)深中法民五終字第1180號判決中，先買權(quán)人就主張出賣人與第三人惡意串通侵害其優(yōu)先購買權(quán)，但被法院以未提交相應(yīng)證據(jù)予以駁回。資料來源：中國知網(wǎng)法律資源庫。

?有學(xué)者總結(jié)包括：減少變更利用的成本；減少買受糾紛發(fā)生的可能；所有權(quán)與使用權(quán)合一；發(fā)揮租賃物的最大效益，參見黃健彰：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的承認與建構(gòu)》，載《政大法學(xué)評論》2012（4），第79—142頁。

?所有權(quán)、地上權(quán)、典權(quán)等物權(quán)自不待言，就租賃土地建造房屋之人，依臺灣地區(qū)“土地法”第102條可為地上權(quán)之登記。

?臺灣地區(qū)近年來債權(quán)物權(quán)化的典型示例共有物分管契約，最后也是由立法加以確認。參見張力毅：《共有物分管契約對外效力之辯—臺灣地區(qū)財產(chǎn)法上最富爭議之論題》，載《臺灣研究集刊》2013（3)，第40—47頁。

?臺灣地區(qū)實務(wù)觀點在使用借貸契約對第三人發(fā)生效力時，就并未采納一般債權(quán)物權(quán)化之法理，而在個案中適用誠信原則予以解決，參見吳從周：《債權(quán)物權(quán)化、推定租貸關(guān)系與誠信原則——“最高法院”九五年度第十六次民事庭決議評釋》，載《臺灣法學(xué)雜志》2008（9），第1—25頁。

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（責(zé)任編輯：劉 冰）

D927.583.2

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1674-8557（2013）04-0018-08

2013-07-15

張力毅（1988-），男，江蘇宜興人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2013級民商法學(xué)博士研究生。