司法鑒定機構社會化的負面影響及其消解

祝發(fā)東

司法鑒定機構社會化的負面影響及其消解

祝發(fā)東

司法鑒定機構社會化后，社會司法鑒定機構大量增加，在給當事人提供了更多選擇的同時，也產(chǎn)生了許多負面影響。如果負面影響無法得到有效的解決，勢必將司法鑒定機構社會化所帶來的正面效果消解怠盡。

司法鑒定；社會化；負面影響

2005年2月28日，全國人民代表大會常務委員會發(fā)布的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），結束了法院“自審自鑒”、檢察院“自訴自鑒”的局面，標志著我國司法鑒定機構在社會化方面取得重大進展。除了偵查機關保留服務于偵查活動的鑒定機構外，其余鑒定機構全面社會化。但社會化只部分解決了司法鑒定機構的獨立性問題，并不必然解決司法鑒定機構的中立性、科學性等問題，且社會化還有許多負面影響。如果司法鑒定機構社會化的負面影響無法得到有效的解決，勢必將司法鑒定機構社會化所帶來的正面效果消解怠盡。自《決定》頒布以來，鑒定意見的公信力卻沒有隨著司法鑒定機構數(shù)量的上升而上升，甚至于給人鑒定意見可以隨便出具的印象。到底是什么原因，使得本應是客觀、科學的鑒定意見變得可以隨意出具、毫無權威性可言的呢？個中原因當然很多，但筆者認為社會各界對司法鑒定機構社會化的負面影響認識不足和對其應對措施不到位是其中的關鍵原因。

一、司法鑒定機構的社會化及其負面影響

司法鑒定機構社會化，指的是司法鑒定機構不再是司法機關的一個職能部門，接受司法機關的指派從事司法鑒定活動，而是以一個獨立組織的身份，直接面向社會接受委托從事司法鑒定活動?！稕Q定》頒布后，只要符合《決定》第5條、司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第14條規(guī)定的條件，經(jīng)省級司法行政部門批準，就可以設立司法鑒定機構。各地的各種司法鑒定機構如雨后春筍般紛紛設立，但以民辦股份制鑒定機構為主。[1]154

司法鑒定機構社會化后，社會司法鑒定機構大量增加，在給當事人提供了更多選擇的同時，也產(chǎn)生了許多負面影響，主要表現(xiàn)為：

（一）惡性競爭，危及司法鑒定的公信力

司法鑒定機構社會化后，各鑒定機構成為自負嬴虧的獨立實體，如何擴大案源，增加收入就成為當務之急。但相應的配套制度沒有跟上，各鑒定機構為爭奪案源不擇手段，鑒定市場陷入了惡性競爭。為了案源，各鑒定機構八仙過海，各顯神通，或是向司法機關及其工作人員公關，承諾給回扣；或是虛假宣傳；或是對委托人亂作承諾，鑒定意見可以按委托人的需要“量身定做”。更別提部分送上門的鑒定業(yè)務，只要有送鑒的，不管自己有無能力鑒定，是否超出業(yè)務范圍，也不管手續(xù)是否齊全，更不管是否進行重復鑒定，只要有利可圖，就來者不拒。僅舉一例說明。2010年11月1日，全國第六次人口普查正式開始，這給一些沒有戶口的人提供了報戶口的機會。但報戶口必須提供司法鑒定機構出具的親子關系鑒定意見。為拉業(yè)務各司法鑒定機構各出奇招，有的鑒定中介明確打出“孩子的親生父親可以隨意改變”的宣傳。[2]

這些不正當?shù)母偁幨侄危瑲w根結底是為了案源千方百計地迎合委托方或給回扣。司法鑒定機構社會化，其初衷是讓司法鑒定機構具有獨立性與中立性，從而增強鑒定意見的公信力。但為了案源千方百計地迎合委托方或給回扣則將司法鑒定機構本應有的獨立性與中立性消解怠盡，甚至還犧牲了司法鑒定的科學性。惡性競爭，不但擾亂了司法鑒定市場的秩序，也對司法鑒定的公信力造成極大的破壞。

（二）處處優(yōu)先計算成本，鑒定質量無保障

節(jié)約成本本身并無不妥，但不能以降低鑒定質量為代價。為了保障鑒定的質量，鑒定過程應當遵循特定的程序。但鑒定機構為了節(jié)約成本，就簡化程序，因而也就減少了質量保障的屏障。例如，《司法鑒定程序通則》第19條規(guī)定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定?！北緫莾蓚€鑒定人參與鑒定的，實踐中往往只有一個鑒定人實際進行鑒定，而另一個鑒定人僅僅署名而已。立法規(guī)定一項鑒定之所以要兩個以上鑒定人進行鑒定，一方面是為了互相監(jiān)督，另一方面是為了充分發(fā)揮集體的智慧，避免個人認識的偏差，從而提高鑒定質量。但片面考慮成本人為地簡化程序勢必降低鑒定的質量，使鑒定質量保障機制形同虛設。

在程序上偷工減料的同時，鑒定機構還以不恰當?shù)墓芾矸绞降贡畦b定人忽略鑒定質量。例如許多鑒定機構在內部薪酬管理上，以極低的計件工資形式迫使鑒定人重鑒定的數(shù)量，而輕鑒定的質量。[3]81既要馬兒跑，又要馬兒不吃草，是難以完成的任務。最終的結局或是馬兒累死，或是馬兒偏離正軌去找野草救命。

（三）內部管理混亂

司法鑒定機構為了攬案源在宣傳和接受委托時極力宣揚內部管理如何完善、質量管控如何嚴格，但接受委托后的實際鑒定過程及出具鑒定意見的過程則隨意性極大。一切以案源為王，其它的則敷衍了事。財務管理制度、案件受理登記制度、鑒定復核制度等均形同虛設。有的是夫妻店，租個套房，雇幾個鑒定人，買一些簡單的設備，一個鑒定機構就開張了。妻子坐鎮(zhèn)管理，丈夫出去拉業(yè)務。有的搞虛假鑒定，幾級傷是可以商量的，關鍵是錢的問題。鑒定人也想方設法找案源，找到案源后鑒定人按一定的比例與鑒定機構分成，案源豐富的鑒定人有資本與能力同鑒定機構就分成比例進行談判，往往能分得更大比例的鑒定費。

隨意承包經(jīng)營的現(xiàn)象也比較普遍。一次筆者受他人委托去找某律師取一份法律文書，按律師指引的地址找到的地方掛的卻是某司法鑒定所的牌子。律師見筆者面顯疑慮，就說他是這里的所長。從他熟練地開門，準確地找到法律文書來看，又顯得所言不虛。但墻上掛的營業(yè)執(zhí)照所顯示的法定代表人不是他，鑒定人名單里也找不到他的名字。接下去他又說前一天剛解剖了一具尸體，鑒定所所在地的公安機關的法醫(yī)鑒定都是委托他的所做的。但據(jù)筆者了解，該律師根本就沒有醫(yī)學教育背景。顯然，該律師只是個承包者，但以律師慣用的虛張聲勢手法來運作司法鑒定所而已。筆者所遭遇的只是司法鑒定市場亂象的冰山一角，但此次遭遇足以顛覆司法鑒定機構在筆者心目中的權威性、客觀性和中立性的形象。

（四）發(fā)展不均衡

為利益考慮，各鑒定機構積極開辦投入少而收益大、見效快的鑒定業(yè)務，如人身傷害鑒定等，而對于投入大、市場需求相對不大、見效慢的業(yè)務就不愿意開展，如DNA鑒定, 毒物分析等。[4]3長此以往，各鑒定機構都開展短、平、快的鑒定業(yè)務，進行同質化的競爭，而成本高、見效慢的鑒定業(yè)務則有市場需求，但極少鑒定機構能夠提供，形不成有效的市場競爭。這樣發(fā)展不均衡的局面，既會造成資源的浪費，加劇市場的無序競爭，也影響了司法鑒定機構對社會服務需求的滿足。

二、司法鑒定機構社會化負面影響的原因分析

司法鑒定機構社會化后所產(chǎn)生的各種負面影響是由多種原因造成的，有的是內在原因，有的是外部環(huán)境問題。

（一）內在原因是鑒定機構的逐利性

沒有社會化之前的司法鑒定機構作為司法機關的一個職能部門，可以將其定位為司法保障機構，但社會化后的司法鑒定機構在設立之初就有生存和發(fā)展的緊迫感，自然就有營利的沖動。事業(yè)單位設立鑒定機構的初衷是“創(chuàng)收”，其它組織或個人投資設立鑒定機構是為了盈利，因而趨利性是它們的共同特征。追求利潤是資本的天然屬性，各鑒定機構千方百計地拓展案源、節(jié)約成本，就成了自然的邏輯。這種營利的沖動只有在遇到嚴厲的監(jiān)管或其它壓力的時候才會暫時停下腳步。

（二）社會各界對司法鑒定機構社會化的影響認識不全面

司法鑒定機構社會化的影響既有正面的，也有負面的。但社會各界對正面效果過于樂觀，而對于其負面影響則認識不足。有論者認為，“沒有地域和級別的區(qū)分后，各鑒定機構為了生存，為了爭取占有更大的市場，就會自覺、自愿提高司法鑒定的質量，就會更加注重自己在社會上的聲譽。這就會促使司法鑒定機構提高人員的素質、更新設備、加強管理等?！盵5]168這純粹是一廂情愿的最終理想結果，在達到這一理想結果的過程中，如果沒有司法行政部門的強力監(jiān)管，沒有法院對劣質鑒定意見舍棄的倒逼，是不可能實現(xiàn)的。任由司法鑒定市場自由發(fā)展，陷入的只能是混亂，結果只能是“劣幣驅逐良幣”。

市場在資源的配置方面確實有其靈敏度，但市場有其先天的缺陷。市場需要參與者良好的道德自律和完善的外部監(jiān)管所形成的公平競爭環(huán)境。一個典型的例證是：計劃經(jīng)濟時代，物質匱乏，但我們能吃到放心的食品；市場經(jīng)濟的今天，物質是豐富了，但我們卻難以吃到放心的食品。沒有完善的配套措施，任由市場自行發(fā)展，收獲的只能是混亂。沒有公平競爭的市場環(huán)境，部分鑒定機構為了利潤，通過競相提高回扣率等不正當?shù)氖侄蔚玫桨冈?，這樣獲得案源的隱性成本在不斷地上升，而鑒定收費標準由政府確定，它們只能通過不斷降低鑒定質量來擠壓成本。最終，隱性成本越高的鑒定機構得到越多的案源，但它們出具的鑒定意見的質量越來越低；而那些隱性成本不高、只用正當競爭手段的鑒定機構雖然出具的鑒定意見質量較高，但得到的案源越來越少，最后只能關門大吉。這樣就形成惡性循環(huán)，司法機關得到的鑒定意見質量越來越低，最后毀掉的是整個鑒定行業(yè)。

（三）對司法鑒定機構社會化后負面影響的應對措施不到位

司法鑒定機構社會化后，社會各界對其負面影響雖然也采取了一定的應對措施，但不足以消解其負面影響，主要表現(xiàn)為：

1． 各自為政

鑒定機構所生產(chǎn)產(chǎn)品的主要使用者法院和鑒定機構的監(jiān)管部門司法行政部門之間溝通協(xié)調不夠。有的法官怕麻煩，對鑒定意見沒有組織當事人進行嚴格的質證，交叉詢問流于形式；對鑒定人盲目相信，發(fā)現(xiàn)疑點也不作進一步的深究。還有部分法官對經(jīng)法院通知后不出庭的鑒定人，或是非鑒定人本人出庭的情形，只是在本案審理過程中作出相應的取舍，沒有及時通報司法行政部門。個中原因不排除部分法院發(fā)現(xiàn)鑒定機構出具的鑒定意見質量不高或是虛假鑒定，懷疑監(jiān)管部門在作出行政許可時接受利益輸送而隨意放行，或是曾經(jīng)反饋過意見，但得不到及時回應而對司法行政部門失去信任。于是法院對鑒定機構和鑒定人搞冊外冊，①令鑒定機構抱怨，也使司法行政部門覺得威信受損，更沒有與法院及時溝通、反饋信息的積極性。法院與司法行政部門信息溝通不暢，互有怨言，各自為政，是造成目前鑒定市場混亂的一個重要原因。

2． 監(jiān)督管理渠道不順暢。司法行政部門集行政許可與監(jiān)督管理職責為一身，難免利益沖突時刻。由于司法鑒定的專業(yè)性較強，新聞媒體、社會公眾及司法鑒定機構的服務對象想要對其監(jiān)督，又心有余而力不足。

3． 對鑒定機構違法違規(guī)行為的查處不到位。司法行政部門在開展對鑒定違法違規(guī)行為的證據(jù)調查、收集及處罰等環(huán)節(jié)步履維艱。由于查處力度不夠，違法違規(guī)者從中獲得不當利益，鼓勵更多的鑒定機構效仿，于是違法違規(guī)行為象傳染病一樣蔓延。

（四）司法鑒定機構的性質有待進一步明確

一直以來，司法鑒定機構到底是私營企業(yè)還是社會公益組織一直備受爭議?！稕Q定》等司法鑒定相關法律，沒有明確界定司法鑒定機構的性質，只是籠統(tǒng)地說是社會中介組織。但各類社會中介組織的性質是不同的，有的可以完全是營利企業(yè)，如律師事務所，有的則具有準司法性。三大訴訟法將鑒定人列為應當回避的對象、受到與證人一樣的保護水平，也從立法層面肯定了鑒定人區(qū)別于律師等法律服務者，具有準司法性與公益性。因而，鑒定人所屬的鑒定機構的性質也應進一步的明確。

明確司法鑒定機構的性質，是完善司法鑒定管理體制，的前提條件。[6]12鑒定機構單位屬性的不明確，不但影響其自身的內部建設，也影響社會各界對其監(jiān)督。

（五）行業(yè)自律傳統(tǒng)缺乏，起步晚

司法鑒定行業(yè)屬于專業(yè)性較強的行業(yè)。對專業(yè)性較強的行業(yè)管理，理想的狀態(tài)是以行業(yè)自律為主，行政管理為輔。[7]87中國的行業(yè)自律傳統(tǒng)較弱，且起步較晚，從現(xiàn)有的律師、會計行業(yè)自律情況來看，效果并不理想。司法鑒定行業(yè)自律起步更晚，2005年開始社會化后，各省的司法鑒定協(xié)會才相繼建立，但進展緩慢。到2007年底，全國有12個?。ㄖ陛犑小⒆灾螀^(qū)）成立了司法鑒定協(xié)會。[8]8福建省司法鑒定協(xié)會直到2012年才建立起來。

三、消解司法鑒定機構社會化負面影響的具體建議

司法鑒定機構社會化后的負面影響是多種原因造成的，要消解其負面影響，也要多管齊下，方能收到預期效果。

（一）堅決查處違法違規(guī)行為

任何行業(yè)都有監(jiān)管的必要，因為任何行業(yè)的從業(yè)者都是人，而貪婪與恐懼是人性中與生俱來的弱點。即便是國家全額拔款的鑒定機構，同樣有監(jiān)管問題。如果沒有監(jiān)管，任何鑒定機構或鑒定人員都有可能因謀取不當利益而做出有損行業(yè)聲譽的事情。

對違法違規(guī)行為的懲戒，在監(jiān)管的過程中不管什么時候都是重要的一環(huán)，即便在行業(yè)自律發(fā)達的國家內亦是如此。它既是治標的重要舉措，又是治本的重要保障。一次嚴格的責任追究，效果遠勝十次空洞的口號式宣傳。前有評估、認證的引導，后有嚴格的責任追究，才能迫使鑒定機構放棄惡性競爭，沿著正確的道路前進。

至于司法行政部門經(jīng)常強調的取證難、執(zhí)行難等問題，實際上是各執(zhí)法部門普遍存在的，不能以此為理由怠于執(zhí)法。單純地強調問題并不能解決問題，而是應當積極地尋求解決問題的辦法與途徑。如果是對鑒定機構及鑒定人的違法違規(guī)行為察知困難，司法行政部門應暢通并擴展信息獲取渠道。如果是發(fā)現(xiàn)問題后的處罰依據(jù)不足，就應想方設法推動部門規(guī)章的完善直到立法機關的修法。

至于取證方面，要善用各種現(xiàn)代科技手段，甚至釣魚執(zhí)法等行政執(zhí)法中常用的手段也是可取的。②如有舉報稱某鑒定機構搞虛假鑒定，幾級傷是可以商量的，關鍵是錢的問題。執(zhí)法人員可偽裝成要將五級傷殘鑒定意見改成六級傷殘的當事人與該鑒定機構商談，在商談的過程中進行秘密錄音或錄相。如果鑒定機構同意以某價位作虛假鑒定，執(zhí)法部門就可以以執(zhí)法人員的證詞及錄音錄相為證據(jù)進行處罰。

（二）暢通法院與司法行政部門的信息反饋渠道，以法院對劣質鑒定意見的舍棄來倒逼鑒定機構提高鑒定質量

科學、客觀的鑒定意見是法院作出公正裁判的重要基礎，健康運行的司法鑒定制度能促進司法公正。反之，法院會深受其害。法院在審理案件過程中，要嚴格依照程序組織當事人對鑒定意見進行質證，切不可怕麻煩，圖省事。法院要對劣質鑒定意見堅決說不，除了不予采用外，還要將采用情況及時通報給司法行政部門。

法院與司法行政部門及時反饋信息，互相通報，暢通信息反饋渠道的意義極大。一方面，法院將鑒定人出庭情況、在各訴訟環(huán)節(jié)的表現(xiàn)、鑒定的質量等及時通報司法行政部門，以便司法行政部門根據(jù)情況及時作出處理，或是作為評級和認證的基礎，或是督促鑒定機構作出整改，或是對相關鑒定機構及鑒定人作出處罰，以儆效尤；另一方面，司法行政部門接到信息后及時作出處理，并將處理后的情況及時通報法院，就能提高法院及時通報情況的積極性。這樣就能形成良性循環(huán)，促進司法鑒定行業(yè)及時整改，不斷提高鑒定質量，在促進司法鑒定制度健康發(fā)展的同時，也能更好地服務法院的審判事業(yè)。

（三）嚴格準入，全面落實評估認證

1． 嚴格準入管理。準入管理是基礎工作，是加強監(jiān)管的起點。審批準入時把關要嚴，準入后要及時跟蹤管理，動態(tài)管理，發(fā)現(xiàn)申請準入時弄虛作假或有其它不法情形的要堅決取消其執(zhí)業(yè)資格。

2． 全面落實對鑒定機構的評估評級。司法行政部門要根據(jù)鑒定機構的管理規(guī)范程度、鑒定意見的質量、法院對鑒定人在訴訟中的表現(xiàn)情況的反饋等對鑒定機構實行統(tǒng)一的評估評級，并將評估評級結果及時向社會公布。司法鑒定機構的評估評級結果，將在當事人選擇鑒定機構時產(chǎn)生影響。此項工作在行業(yè)自律改善后可逐步移交給行業(yè)自律組織。

3． 全面落實對實驗室的認證。為了促進實驗室的規(guī)范化運行，應當定期對實驗室進行認證。實驗室是否通過國家認證，與其出具的鑒定意見受法院認可程度直接相關。

通過準入管理、評估評級、認證等外部措施，來促進鑒定機構加強內部管理，達到管理規(guī)范化的目標，進而為確保司法鑒定的質量打下堅實的基礎。

（四）明確屬性，逐步建立健全國家級司法鑒定機構

鑒定機構應當定性為非營利性的社會中介組織，而非營利性的企業(yè)。確立司法鑒定機構的非企業(yè)單位屬性，是完善司法鑒定機構外部監(jiān)管、內部治理等問題的基礎。

司法鑒定機構的性質定性為“非營利性中介組織”，不應當定性為“公益性組織”的理由如下：首先，司法鑒定機構應當具有公益性，但公益性組織的稱謂，會讓人誤解其活動是完全免費的，但實際情況并非如此。除了法律援助外，鑒定活動要按政府確定的標準收費。其次，非營利性組織的稱謂，強調不以營利為目的，但可以收取費用以補償成本的支出，如醫(yī)院等。

鑒于社會鑒定機構內在的營利沖動極易導致鑒定機構分布上的嚴重失衡，國家在鑒定機構的布局上不能完全依賴社會鑒定機構。為確保服務訴訟的需要，國家應當綜合考慮地域范圍、人口規(guī)模、經(jīng)濟發(fā)展善等因素建立健全國家級的司法鑒定機構，以保證社會對司法鑒定服務的基本需求。在設立國家級司法鑒定機構的問題上，雖然有不同的聲音，[9]112-117但國家級司法鑒定機構在補缺補漏，確保基本服務方面的功能是不容質疑的。國家級司法鑒定機構在性質上可以成為真正意義上的司法保障機構，在經(jīng)費上由財政全額拔款，嚴格按照國家設定的標準收費，并實行收支兩條線，在業(yè)務范圍上主要針對投入大、見效慢、社會司法鑒定機構不愿或是沒有能力涉足的領域。

（五）加強行業(yè)自律建設，是促進司法鑒定制度健康發(fā)展的治本之策

司法鑒定的專業(yè)性極強，過多的行政干預并不利于司法鑒定的正常進行。因而應當加強行業(yè)自律建設，增強鑒定機構和鑒定人的自律意識，使他們愛惜自己的羽毛，珍惜自己的職業(yè)聲譽。[10]137每一份鑒定意見都是由鑒定人作出的，外部的規(guī)章制度只是對鑒定人的外部約束，只有鑒定人將追求鑒定質量的不斷提高內化為自覺的行動，才是高質量鑒定意見的可靠保障。

鑒于我國行業(yè)自律的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀，加強司法鑒定行業(yè)自律建設要循序漸進。具體的行業(yè)自律建設方面，主要有三方面。一是健全組織，支持行業(yè)協(xié)會正?；顒拥拈_展。二是引導和扶持鑒定行業(yè)的文化建設，促進職業(yè)共同體形成，加深職業(yè)認同，尤其是要讓鑒定人和鑒定機構充分認識到鑒定機構的鑒定意見的公信力是行業(yè)存在的基礎。三是逐步向行業(yè)協(xié)會移交大部分管理權限，成熟一項，移交一項。讓行業(yè)協(xié)會有職有權，進而有責任，有擔當。

注釋：

① 所謂冊外冊，是指法院要求訴訟當事人必須在法院編制的司法鑒定機構和鑒定人名冊中指定鑒定人。

② 犯意誘發(fā)型釣魚執(zhí)法是不可取的，但機會提供型釣魚執(zhí)法有其合理性。

[1] 謝步高． 試論民辦司法鑒定機構的規(guī)范化管理——以福建省民辦司法鑒定機構為視角[J]． 中國司法鑒定, 2012(6)．

[2] 佟亮． 只要加錢是不是親爹你說了算[N]． 半島晨報(數(shù)字報) , 2010-11-11(28)．

[3] 楊圣軍． 司法鑒定機構中存在問題及對策[J]． 中國司法鑒定, 2011(4)．

[4] 卞建林, 郭志媛． 鑒定機構性質辨析[J]． 中國司法鑒定, 2007(2)．

[5] 李玉華, 楊軍生． 司法鑒定的訴訟化[M]． 北京: 中國人民公安大學出版社, 2006．

[6] 魯躍晗, 常林． 論司法鑒定機構的公益性建設[J]． 中國司法鑒定, 2011(4)．

[7] 陳承堂． 論行業(yè)自律[J]． 江蘇警官學院學報, 2006(1)．

[8] 司法鑒定管理局． 2007年司法鑒定管理工作總結[J]． 司法鑒定工作簡報, 2007(1)．

[9] 郭華． 對我國國家級鑒定機構功能及意義的追問與反省[J]． 法學, 2011(4)．

[10] 常健, 郭薇． 行業(yè)自律的定位、動因、模式和局限[J]． 南開學報(哲學社會科學版) , 2011(1)．

（責任編輯：陳 馳）

D918.9

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1674-8557（2013）04-0101-06

2013-09-17

祝發(fā)東(1974-)，男，福建政和人，福建江夏學院法學院講師。