論專家輔助人的當事人偏向性

王桂玥

(吉林師范大學，吉林四平 136000)

一、專家輔助人帶有當事人偏向性

我國2012年修改的《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定，①2012年新《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”標志我國在刑事訴訟立法層面確立了專家輔助人制度。這一舉措迎合了我國自2002年以來在民事訴訟和行政訴訟中確立專家輔助人制度后，理論界和實務界均呼吁刑事訴訟中也應確立專家輔助人制度的呼聲。這既是我國訴訟審判模式當事人主義對抗制改革的階段性勝利，也是司法鑒定制度逐步完善的信號。專家輔助人制度強化了庭審階段鑒定意見質證的實質性，尤其是對于辯方而言，增強了被告人及其辯護律師的質證能力。

隨著我國刑事訴訟當事人主義審判模式改革的不斷深化，程序正義、雙方“武器平等”等理念都需要專家輔助人的參與。實踐中，無論是控方檢察官和還是辯方當事人及其律師，對專家輔助人均存在一定的需求，都需要專家的咨詢和幫助，尤其是對于辯護律師而言，獲得專家的幫助就可以增強辯護力量，提高對合議庭的說服能力，可以說，專家輔助人是辯護方對抗強大的公訴方的有力手段。但是，我們在看到專家輔助人積極的訴訟功能的同時，還要洞察到該制度也存在一定程度的缺陷，而且這種缺陷如果不加嚴格控制，對司法鑒定的公正性有致命危害，甚至可能直接轉化成司法判決不公。

專家輔助人是受當事人的委托，收取當事人的聘請費用，憑借自身的專業(yè)知識、技能、經驗為當事人提供專業(yè)性服務。專家輔助人制度的缺陷主要源于兩點:

第一，專家輔助人的制度基礎決定了專家輔助人意見帶有一定的偏向性。專家輔助人制度是我國借鑒英美法系專家證人制度的改革成果。專家證人是代表一方當事人，就專業(yè)性問題發(fā)表的意見和出具的報告，被法庭視為“科學的證據”。因此，就訴訟地位而言，我國的專家輔助人與英美法系專家證人一樣，屬于一方當事人的證人，就訴訟目的而言，二者參與訴訟的初衷都是為當事人服務，以質疑的口吻、挑剔的態(tài)度攻擊對方專家證言的可采性和證明價值。我國專家輔助人是站在鑒定人的對立面，幫助聘請其出庭的當事人尋找鑒定意見的錯誤和紕漏，圍繞著對方鑒定意見的相關性、合法性和科學可靠性展開攻勢。至于專家輔助人出庭是否為法庭服務，筆者認為，專家輔助人收取當事人的傭金出席法庭會促進法官的事實認定，但這不過是在滿足當事人要求的同時順便而為，為法庭服務只是為當事人服務的附帶效應。

第二，專家輔助人的遴選現(xiàn)狀決定了它帶有很大程度的偏向性。就我國目前情況看，能成為專家輔助人的專家一般都是鑒定人，具有兼職性。那么，鑒定人是否都愿意成為專家輔助人?鑒定人轉化為專家輔助人的動機是什么?對兩個問題的回答都不能簡單的肯定或否定。尤其是在動機上，是為了獲取經濟利益，還是為了對抗同行，或是為了實現(xiàn)職業(yè)理想?其實，大多數鑒定人都是為了獲取一定的經濟利益而充任專家輔助人，當然不排除某些專家純粹是為了維護科學真理、促進司法公正而毅然決定接受當事人的聘請?zhí)魬?zhàn)內行的意見。之所以說是毅然決定，是因為選擇接受當事人聘請的鑒定人，雖然在經濟上可以獲得一定的回報，但是他要承擔尋找足夠科學依據和事實基礎并進行分析判斷的責任，還要冒著與同行或圈內人之間形成關系裂痕的風險?？傮w而言，當事人聘請的專家主要是來自于社會性鑒定機構，他們參與訴訟的直接動機是為了獲得金錢上的報酬，因為專家的職業(yè)理想完全可以通過作為鑒定人來實現(xiàn)——相比較于專家輔助人，鑒定人的社會地位更高，獲得的社會認可度更大。這種以金錢報酬為導向的兼職行為，在具體個案中，當其質疑鑒定意見的理由和依據是與科學真理站在一起時，其接受聘請收取費用的做法無可厚非。而且，如果專家意見能對法官的事實認定產生影響，這種情況不僅會獲得金錢利益，還會收獲界內人士的敬佩和認可。但是，如果專家在違背科學原則和專業(yè)知識的情況下，為了迎合當事人的訴訟需求而出具違背科學可靠性和職業(yè)道德的專家意見，則專家輔助人就被物質利益誘導，專業(yè)立場明顯被當事人化了。

專家輔助人自身的缺陷和專家輔助人遴選動機要求我國應警惕適用專家輔助人制度。此外，還有一點警惕原因是我國法院審查專家意見制度的不完善。專家輔助人的意見和普通證據一樣，都要在庭審上都經歷交叉詢問程序，經過當事人雙方的質疑和盤問，經受事實裁判者的審查，才有可能獲得事實裁判者的最終采信。而我國目前的庭審程序并不完善，許多情況下庭審就是形式化、走過場，而且，對于科學性證據，高度專業(yè)化知識非外行的法官所掌握，在我國鑒定意見審查標準不健全，相關配套制度不完善的情況下，法官難以正確把握雙方專家的意見分歧，此時如果完全允許雙方專家展開輪番的專業(yè)大戰(zhàn)，不僅不會促進法官查明事實真相，反而會混淆法官視聽，拖延訴訟進程，增高訴訟成本。

二、專家輔助人應具備職業(yè)中立性

專家輔助人雖然具有當事人偏向性，但是其制度精髓卻是科學性和中立性。專家輔助人制度和鑒定人制度一樣，均以法庭科學知識為母體，以科學知識和專業(yè)技術為立命之本。專家首先對專門性問題進行感知，然后依據其所擁有的科學知識進行分析，在這些專門性問題所表現(xiàn)出來的直接征象通過儀器設備的探測和具體鑒定方法的解析得到的間接征象的基礎上，運用科學思維和知識加以判斷。必要時，鑒定人還會在此基礎上進行邏輯推理，從而得出可供司法活動使用的專業(yè)意見［1］。而其他普通證據在產生和形成過程中都不像科學證據這樣在形成過程中對科學原理、專業(yè)知識、儀器設備等科技手段的依賴程度如此之高。

正是專家意見與生俱來的科學母體屬性決定了專家輔助人應在不受任何干擾的情況下，包括行政、金錢或者其他壓力，獨立地做出鑒定，忠于真理，忠于科學。專家們除了科學和事實之外沒有其他上司，在檢驗過程中除了服從于相關法律規(guī)范和技術規(guī)則之外，不應有任何其他外部因素的影響干擾或外部勢力染指。誠如張玉鑲教授所言:“只有具有獨立性，才能更好地避免各種人為因素的干擾，才能使作為法定證據之一鑒定結論更加反映證據的本質屬性，提高其證明力。”［2］科學性決定著專家輔助人的輔助之路能否走得堅實和長遠。只有與科學真理、客觀中立站在一起的專家意見才能獲得更多的同行認可和社會尊重。

可見，科學性和中立性應是法證科學鑒定的基本職業(yè)操守和訴訟定位，即使受雇于當事人也應有秉持基本的職業(yè)倫理底線，對事實負責，對法庭負責。法庭科學從業(yè)人員是檢驗行為的具體實施者，是知識和技術的擁有者，儀器設備的操作者，如果其帶有主觀偏見，受利益和不良動機驅使，即使科學原理和專業(yè)技術本身再科學可靠，也會導致專家意見最終歪曲客觀真實。美國的《注冊法證科學執(zhí)業(yè)者理事會行為守則》要求，法證科學實驗室人員應當認識到其“對法院和司法承擔最主要的職責是:以公平和不偏不倚的方式說明你的調查結論和證據(無論是書面的還是口頭的)”。①參見(美)Peter D．Barnett:《法證科學職業(yè)道德:刑事技術職業(yè)標準》，王進喜譯，中國政法大學證據科學研究院2011年印，第108頁。2011年英國發(fā)布的《法庭科學規(guī)制者操作和行為守則》(UK Forensic Science Regulators Codes of Practice and Conduct)明確規(guī)定法證科學工作人員的首要義務就是要對法院和司法機關負責。

英美法系專家證人的法庭角色轉變也許可以很好地展現(xiàn)鑒定中立的重要性。英美法系對抗制下，當事人支配著證據的收集和出示，證明活動分裂成當事人雙方各自為戰(zhàn)的單方行為，這樣就導致當事人或其律師傾向于僅揭示對其有利的信息，那些無爭議、不偏向任何一方，或對對方有利的資料則被有意忽略或掩藏，進而導致原本應處于客觀中立地位的專家證據發(fā)生偏位。而且，當事人聘請的專家證人之間的意見往往是相沖突的，原本在科學技術細節(jié)上各個專家存在分歧就是難以避免的，而當事人對抗式模式明顯將這些細枝末節(jié)分歧異常夸大成知識性鴻溝。

但是，在英美法系當事人主義對專家證人的客觀性、中立性造成的偏位危害遭遇批評和采取糾正措施的同時，我國司法鑒定制度改革卻邁出了市場化、商業(yè)化、民間化的一步。在政府壟斷司法鑒定的歷史背景下，引入市場化理念本無可厚非，可以帶來一定的益處，例如減輕政府負擔和壓力，緩解執(zhí)法機構壟斷鑒定，鑒定封閉、不透明、不公開的弊端，社會性鑒定機構可以制衡和監(jiān)督執(zhí)法機構的鑒定行為。但是，在沒有建立規(guī)范的司法鑒定管理制度的情況下，貿然將原來科學、中立、權威的法庭科學事業(yè)大門打開，一群利字當頭的凡夫俗子瞬間蜂擁而進，他們不僅沒能監(jiān)督制衡公安司法機關的鑒定行為，反而四處招攬鑒定業(yè)務，事先預定鑒定意見，鑒定結果可商談，一切由傭金多寡來定奪。雖然我國司法鑒定制度管理制度初步確立了統(tǒng)一化管理格局，但是管理權力競合，管理手段有限，管理效果甚微，在社會信用低下的時代背景下，司法鑒定的社會公信力岌岌可危。這種情形無法確保法證科學事業(yè)的科學性、中立性，無法保證鑒定意見的可靠性和合法性。

三、專家輔助人中立性和偏向性的調和與防范

確保專家輔助人鑒定的科學性和中立性很重要，但當事人有權利支付鑒定費用聘請專家輔助自己解決專業(yè)知識問題，這和司法鑒定自身的科學性和中立性立命之本相矛盾，可謂是科學證據制度上的一大悖論。這難免讓人不斷反思鑒定專家的主要職責是什么?是對法庭的查明真相負責還是對花錢聘請他的當事人負責?當在尊重科學真理、遵循客觀中立原則，與當事人的訴訟需求之間產生沖突時，專家輔助人該如何行為?試想一下，在當事人有權聘請他也有權解雇他的情況下，在“拿人錢財替人消災”意識的潛在作用下，專家很可能傾向于出具有利于其委托人的鑒定意見。在現(xiàn)有的司法鑒定改革和訴訟法改革步伐繼續(xù)向前的潮流下，問題的關鍵已經不是專家輔助人制度存在的必要性和優(yōu)越性，而是要認清專家輔助人制度的缺陷以及如何防范，盡可能避免專家輔助人行為的當事人化和偏向性。

其實，我國可以采取的糾正和約束專家輔助人背離科學性和中立性的途徑并不少，例如，司法鑒定機構的內部管理，司法行政機關的監(jiān)督，行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管，專家輔助人法律責任的追究，同行間舉報，法官的事后審查，等等。但是這些監(jiān)督和約束機制究竟有幾個能奏效?司法行政機關缺乏動機，監(jiān)管軟弱無力，管理形同虛設;行業(yè)協(xié)會尚未興起，處罰頻率很低;如果鑒定人是為了委托人的利益而虛假鑒定，委托人幾乎不會追究鑒定人責任;同行舉報也要歸于司法行政機關的調查核實和處罰，期間很可能被“人情化”;一些專家輔助人自身的職業(yè)自律性較差;法官審查專家意見的制度尚不健全。其實，無論是哪種規(guī)制途徑，其調控效果如何，歸根結底取決于這些措施是否和專家的自身利益掛鉤，也就是這些管理、制約、審查和處罰措施是否能夠真正傷及鑒定人的自身利益，這種利益可以是經濟上收入減少、案源的短缺，也可以是職業(yè)資格的失去和聲譽上的損害。只有真正傷及鑒定人自身利益，鑒定人才會格外謹慎辦案，嚴格按照技術規(guī)范和法律規(guī)定去做。否則，如果虛假鑒定獲得的利益大于可能承受的處罰風險，鑒定人就會頂風作案。

綜合考慮，目前，我國可采取以下措施構建專家輔助人偏向性的防范措施。

1．細化專家輔助人制度的立法規(guī)范

目前我國刑事訴訟中，關于專家輔助人制度只有一條原則性規(guī)定。關于專家輔助人的資格標準，專家輔助人參加訴訟的程序，專家輔助人的權利和義務，專家輔助人的法律責任，專家輔助人的收費原則，專家輔助人意見的證據法地位等均沒有法律依據。以專家輔助人資格為例，由于我國現(xiàn)階段刑事訴訟專家輔助人制度剛剛確立，并不完善，對專家輔助人的資格缺乏具體的遴選標準，而且，專家輔助人的訴訟目的是站在鑒定人的對立面質疑鑒定意見的實體錯誤和程序紕漏，如果不嚴格限制專家輔助人的資格標準，不適當提高專家輔助人的門檻，就會導致一些“偽專家”進入訴訟，會繼續(xù)擾亂原本就較為混亂的鑒定市場。因此，在我國刑事訴訟法確立專家輔助人初始階段，要繼續(xù)詳細規(guī)定專家輔助人資格等相關制度。

2．建立專家輔助人職業(yè)行為規(guī)則

鑒于專家輔助人固有的當事人偏向性，實務中，當事人總是希望尋找自己熟悉和信任的專家獲得幫助，這就造成專家輔助人職業(yè)道德的擔憂。我國應確立專家輔助人獨立性規(guī)則、中立性規(guī)則和利益沖突規(guī)則，來具體指導和約束專家輔助人的鑒定行為，防止外部力量和各種利益對專家輔助人的意見產生不當影響。

3．確立專家輔助人法律責任追究制度

專家輔助人出具專家意見的行為應接受監(jiān)督和制裁，有監(jiān)督和制裁為制衡的專家行為才會更加恪盡職守。首先，專家輔助人接受當事人的聘請，就和當事人建立了一種委托契約關系，這就意味著其對當事人要承擔潛在的民事違約責任或侵權責任。其次，專家作為司法鑒定行業(yè)和某鑒定機構的一位成員，就要遵守相應的職業(yè)行為規(guī)則的約束，接受司法鑒定機構內部的管理、司法行政機關的管理和行業(yè)協(xié)會的組織約束，否則就要承受一定的行政責任，違法程度嚴重的，還可能承擔一定的刑事責任。

4．完善專家輔助人出庭作證方式

以往的英美法系專家證人出庭作證后，要經歷一場曠日持久的專家間激烈爭戰(zhàn)，這種庭審方式雖然賦予雙方當事人足夠自由的對質權，卻帶來很多弊端，拖延訴訟，混淆是非，夸大微小的科學性分歧，導致法官難以下判。于是，英美法系國家紛紛糾正做法，賦予經驗豐富的法官對庭審中專家證言更多的控制力。在專家證人問題上，澳大利亞法院于1998年民事訴訟中開始引進“熱水澡”(hot tubbing)方法，目前取得了一定的效果，法官可以更加有效地庭審并理解專家證言。這種方法是雙方當事人可以找來自己的專家，在庭上作證，且可互相詢問問題，然后宣誓并坐在一起，像在同一個浴盆(tubbing)里一樣，依次闡述自己的觀點;然后，律師和法官可以任意詢問，全過程要記錄下來;最后，經宣誓，各方可以和同行專家一起展開討論。在挑選專家時每方當事人都有發(fā)言權，這樣可以減少潛在的偏見和異議。該方法的優(yōu)點是:首先，專家證人給人感覺更加中立、獨立，更像一個公正不偏倚的教授者，而非受聘于一方當事人的辯論者;其次，專家不受傳統(tǒng)的交叉詢問限制，能夠更有效、更清楚地傳達和交換彼此的意見;再次，法官可以同時觀察雙方專家的意見和表現(xiàn)。美國2005年也嘗試了此種方法，意在緩解專家證人的“當事人性”引起的復雜化和偏見。①參見 Elizabeth Reifert，Getting into the Hot Tub:How the United States Could Benefit from Australia’s Concept of"Hot Tubbing"Expert Witnesses，89 U．Det．Mercy L．Rev．114(2011－2012)．但是美國律師們卻不喜歡這種方式，因為它減弱了律師對訴訟全局的控制，妨礙律師贏得訴訟。

5．限制專家輔助人出庭的案件范圍

目前，專家輔助人制度在目前我國審判工作者中不可全面推廣。并非所有的案件，都需要鑒定人與專家輔助人“對簿公堂”，對于事實清楚，證據充分，雙方爭議性小的案件，可以不要求鑒定人出庭。況且，目前鑒定人出庭作證制度沒有完全建立，如果一方當事人對鑒定意見有異議，可通過庭前的證據開示，由鑒定人給出書面答復，如果爭議仍然不能解決，方可由專家輔助人對鑒定人進行當庭質證。因此，筆者建議，只有通過庭前證據開示、雙方仍然存在爭議的案件，方可由鑒定人與專家輔助人出庭面對面地對質。

綜上，我國應在借鑒英美法系專家證人制度優(yōu)點的同時，要警惕其缺陷并采取措施防范其附帶的風險。可在專家輔助人的遴選、行為約束、責任追求，以及出庭作證方式都應有所作為，結合本國國情逐步確立相應制度安排。

［1］王進喜．法律職業(yè)行為法［M］．北京:中國人民大學出版社，2012:221．

［2］張玉鑲，宮萬路．論我國司法鑒定立法應解決的幾個主要問題［J］．中國司法鑒定，2002，(1)．