論法益對目的解釋的制約作用

蔣 鈴

(清華大學(xué)，中國 北京 100084)

一、問題的提出

理論上一般認(rèn)為，目的解釋強(qiáng)調(diào)法律適用當(dāng)下的規(guī)范目的，重在刑法的靈活性與合目的性，是一種非常重要的刑法解釋方法［1］。例如，德國著名刑法學(xué)家耶賽克就認(rèn)為，目的解釋是所有解釋方法的核心。毛拉赫(Maurach)認(rèn)為在刑法的解釋方法中，起決定性作用的是目的解釋，即以刑法適用時(shí)的目的所作的解釋。我國有學(xué)者提出，在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋應(yīng)是解釋方法的靈魂，是所有解釋方法之冠［2］。因?yàn)椋挥心康恼摰慕忉尫椒ㄖ苯幼非笏薪忉屩緛砟康?，尋找出目的觀點(diǎn)和價(jià)值觀點(diǎn)，從中最終得出有約束力的重要的法律意思;而從根本上講，其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。在文理解釋、體系解釋或者主觀的解釋不能給予一義的解釋時(shí)，或者即使暗示了某種解釋時(shí)，必須由“目的論解釋”來最終決定［3］。

目的解釋如此之重要，可是縱觀刑法學(xué)界的著述，卻鮮有專門研究如何進(jìn)行目的解釋的成果。這大致是因?yàn)椋鳛檎摾斫忉尩囊环N解釋方法，目的解釋可能因追求妥當(dāng)性、開放性而有損刑法的安定性，價(jià)值判斷、目的考量有可能成為解釋者恣意的借口［4］。但這同時(shí)也引發(fā)了問題的產(chǎn)生，雖然理論上一致認(rèn)為所有解釋方法都要最終接受目的解釋的檢驗(yàn)，但是如何進(jìn)行檢驗(yàn)，卻并無具體的規(guī)則和限制。這就使得在對不少條文的解釋上，不該擴(kuò)大解釋的進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不該縮小解釋的反而適用了縮小解釋。這種解釋的任意性存在諸多缺陷:解釋結(jié)論可能超過法文文義的射程范圍，缺乏公眾認(rèn)同感，甚至違背罪刑法定原則;使得輕縱犯罪或者不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍成為可能;使得原本清晰的犯罪行為類型反而模糊起來，原本清晰的犯罪界限卻出現(xiàn)了區(qū)分的困難等等。

基于以上問題意識，筆者提出一些具體的解釋方法選擇規(guī)則，并結(jié)合具體的條文解釋予以展開論證，求教于諸位學(xué)界先進(jìn)。

二、目的解釋自身應(yīng)受到的制約因素

目的解釋意味著刑法解釋方法的選擇必須決定于目的解釋這樣一個(gè)根據(jù)，意味著無論何種解釋結(jié)論最終都必須接受目的解釋的檢驗(yàn)。當(dāng)一個(gè)法條可以做出兩種以上的解釋結(jié)論時(shí)，只能采納符合合乎法條目的的解釋結(jié)論。在此意義上，目的解釋具有決定性。

但是，目的解釋本身也應(yīng)該受到限制。由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以最能直接反映罪刑法定原則的文理解釋也具有了決定性。文理解釋的決定性在于，所有的刑法解釋，都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義;凡是超出了刑法用語可能具有的含義的解釋，都是違反罪刑法定原則的解釋。在此意義上，目的解釋也不能突破文理解釋的限度。以此為出發(fā)點(diǎn)，筆者認(rèn)為，目的解釋自身應(yīng)受到的制約因素，主要包括以下幾種:

(一)刑法解釋必須考慮社會公眾的認(rèn)同感和是非感

可以肯定的是，刑法解釋結(jié)論如果突破文理解釋的限度，超越一般社會公眾的認(rèn)同感和是非感，就會使刑法解釋學(xué)成為自說自話、脫離實(shí)際的教義學(xué)。

例如，對于《刑法》第二百七十五條故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”，當(dāng)把毀壞解釋為從物質(zhì)上(物理上)破壞、毀損財(cái)物的整體或部分從而侵害了財(cái)物效用的行為時(shí)，一般人能夠接受;①“毀壞財(cái)物行為應(yīng)當(dāng)揭示行為破壞性，只有破壞性的行為才能構(gòu)成毀壞，那些不具有破壞性的行為則不能認(rèn)定為毀壞?；谛袨榈钠茐男裕拍馨涯切╇m然使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失，但并未采用破壞性手段的行為從毀壞中予以排除。例如隱匿行為，其手段不具有破壞性，即使能夠使他人永遠(yuǎn)喪失對財(cái)物的占有，也不能認(rèn)定為財(cái)物的毀壞?！贝思次镔|(zhì)的毀損說，參見陳興良:“故意毀壞財(cái)物行為之定性研究——以朱建勇案和孫靜案為線索的分析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第一期。當(dāng)把毀壞解釋為使財(cái)物喪失本來效用的所有行為時(shí)，一般人也能接受。②此即效用毀壞說。其內(nèi)部又分為“一般的效用侵害說”與“本來的用法侵害說”兩種主張。前者主張有損財(cái)物效用的行為都是毀壞;后者則認(rèn)為只有造成財(cái)物的全部或部分損害，并使之處于不能按其本來的用法使用的狀態(tài)，才能視為“毀損”。根據(jù)一般的效用侵害說，“把財(cái)物隱藏在所有者難以發(fā)現(xiàn)的處所”屬于毀損財(cái)物的毀壞行為。根據(jù)本來的效用侵害說，“雖然沒有對財(cái)物本身造成破壞，但卻使之永久地脫離他人的占有，或者盡管所有者仍占有該物，但已不可能發(fā)揮其原有效用的，也可以構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪”。參見(日)大塚仁著《刑法概說(各論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第388頁;劉明祥著《財(cái)物罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第418～420頁。但是，如果將“閑置”、“將他人的財(cái)物扔進(jìn)草叢”③參見張明楷著《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第911頁。解釋為毀壞的話，一般人就覺得難以接受，會心生“毀壞”的解釋過于寬泛，已經(jīng)超出了文字本身的語義射程范圍之感。究其緣由，還是在于這種解釋將“毀壞”擴(kuò)大解釋為“使得被害人不能對其財(cái)物進(jìn)行有效利用的情形”，使得“將他人的財(cái)物竊走并閑置的場合、將他人的戒指丟進(jìn)大海、將他人魚塘的魚放入河中”都成為故意毀壞財(cái)物的行為。

在筆者看來，這種解釋成為問題，還在于對類似案件不能貫徹到底。前述解釋者將他人的戒指扔入大海解釋為毀壞，其理由是，雖然戒指的物質(zhì)和效用都沒有減損滅失，但是行為人的行為使得被害人永遠(yuǎn)喪失了對戒指利用的可能。人們之所以對這種解釋的妥當(dāng)性存在猶豫，是因?yàn)橛X得將戒指扔進(jìn)大海，造成了被害人財(cái)產(chǎn)損失，既然如此，將其解釋為毀壞，也不是不可。但是，將這個(gè)案例稍加改編，則前述解釋的理論破綻立即就暴露無遺。例如，行為人心存嫉妒將他人的戒指扔入草叢的案例中，要想將行為人的行為解釋為毀壞，估計(jì)就勉為其難了。實(shí)際上，不能將“使得被害人永遠(yuǎn)喪失了對財(cái)物利用可能”解釋為毀壞，因?yàn)?，盜竊罪甚至一切財(cái)產(chǎn)罪都有使得被害人喪失了對財(cái)物利用的可能。例如，在朋友家做客的行為人將朋友的戒指藏在主人衛(wèi)生間浴缸的縫隙中的案例中，行為人也使得被害人永遠(yuǎn)喪失了對戒指利用的可能，但幾乎沒有人會認(rèn)為行為人成立毀壞罪。

(二)刑法解釋必須考慮行為處罰的必要性和罪刑法定的平衡

刑法解釋最終必須受到目的解釋的檢驗(yàn)，這個(gè)目的，就是犯罪的保護(hù)法益。當(dāng)行為人的行為侵害了刑法所保護(hù)的利益時(shí)，就產(chǎn)生了處罰必要性的問題。如果處罰必要性越大，就越有將其行為解釋為符合法文構(gòu)成要件的可能;反之則不應(yīng)將其解釋為具體犯罪的構(gòu)成要件要素。但是，刑法解釋必須受制于罪刑法定原則的制約，如果因?yàn)樾袨榈姆ㄒ媲趾π試?yán)重，就要突破罪刑法定原則底線，則法治刑法苦心建構(gòu)的人權(quán)保障觀念，可能毀于一旦。顯然，這也是刑法解釋正當(dāng)性的問題。

例如，2012年10月24日，浙江省溫嶺市發(fā)生一起幼兒園教師虐童事件。10月28日，浙江省臺州溫嶺市公安局對涉嫌尋釁滋事的虐童幼教顏某某報(bào)請批準(zhǔn)逮捕，溫嶺市人民檢察院未做出批準(zhǔn)逮捕決定，11月16日，顏某某被警方釋放。顏某某被作出行政拘留十五日的處罰，羈押折抵行政拘留。從法益侵害性和處罰必要性的角度，顏某某的行為無疑既具有法益侵害性，也具有處罰的必要性。作為幼兒園的教師，對幼童進(jìn)行虐待，對幼童的身心健康無疑具有侵害性，這一行為無疑具有社會危害性，是違法的;同時(shí)，顏某某對法秩序的蔑視以及這起虐童案社會影響之惡劣，不能說沒有處罰的必要性。但是，是否這就意味著一定要將其入罪受刑，還要經(jīng)過罪刑法定原則的最后檢視。

顯然，我國刑法沒有規(guī)定虐童罪，考察相關(guān)條文，只有虐待罪、故意傷害罪和尋釁滋事罪與之有所關(guān)聯(lián)。但是，虐待罪的對象只能是家庭成員，傷害罪的結(jié)果必須達(dá)到輕傷以上，而尋釁滋事罪要求必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”并危害公共秩序。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一般是把人打成輕微傷，或者多次無端打人，對社會產(chǎn)生滋擾，對公眾有敵意，造成民眾不安。從警方的偵查結(jié)果來看，顏某某顯然并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。亦因如此，檢察院才沒有批準(zhǔn)逮捕，警方才將其無罪釋放，這也從另外一個(gè)側(cè)面說明了目的解釋必須考慮處罰必要性和罪刑法定原則的平衡。

(三)刑法解釋必須考慮法律一致性和應(yīng)用性

刑法解釋必須接受合乎條文規(guī)范目的的檢驗(yàn)，并不意味著刑法解釋只關(guān)注法益保護(hù)。換言之，目的解釋也必須受制于法律一致性和應(yīng)用性的考量，刑法解釋必須盡可能減少條文構(gòu)成要件的含混模糊，有利于法條關(guān)系的厘清和區(qū)隔。

例如，我國《刑法》第二百七十七條妨害公務(wù)罪第一款規(guī)定:“暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！眴栴}在于，在行為人Q以重傷害的方式妨害公務(wù)的場合，如果認(rèn)為Q成立妨礙公務(wù)罪，則最高可處3年有期徒刑。但是，重傷普通人法定刑要在三年以上十年以下，重傷正在執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)人員反而在三年以下，顯然讓人難以接受。如果認(rèn)為Q成立故意傷害罪，那就可以判處10年以上有期徒刑。顯然，問題在于，如何對“暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為”進(jìn)行解釋，也就是說，妨礙公務(wù)的行為是否包括重傷害甚至殺害公務(wù)人員的極端行為?

筆者認(rèn)為，從刑法解釋必須考慮法律一致性和應(yīng)用性這一點(diǎn)上來看，第二百七十七條的構(gòu)成要件并不包括致人重傷害甚至殺害公務(wù)人員的結(jié)果。這主要是因?yàn)椋恋K公務(wù)罪的保護(hù)法益是公務(wù)的正常進(jìn)行，人身法益并不是其主要的保護(hù)法益，所以其構(gòu)成要件不可能包括重傷害行為或者殺人行為。如果二百七十七條的行為包括重傷害行為或者殺人行為的話，那么其法定刑的設(shè)置就有重大缺陷，其3年的最高法定刑就太低了，不能與重傷和死亡的結(jié)果相匹配。實(shí)際上，我國立法中當(dāng)要將重結(jié)果的行為納入一法條時(shí)，通常會采取法律擬制的方法，同時(shí)提高法定刑，以做到罪刑相適應(yīng)。例如，二百六十三條搶劫罪，在以殺人作為手段劫取財(cái)物的場合，其法定刑就相應(yīng)地提高到10年以上有期徒刑直至死刑?？梢姡倨呤邨l的妨礙公務(wù)的行為，并不包括重傷或者殺害公務(wù)人員的行為。

據(jù)此，當(dāng)Q以重傷害公務(wù)人員的方式妨害公務(wù)的場合，就只能屬于二百三十四條和二百七十七條的想象競合犯，依照從一重罪處斷的原則即以故意重傷罪處斷，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，若其致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，則應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

三、法益在目的解釋中運(yùn)用的具體展開

筆者認(rèn)為，法益對刑法解釋方法的選擇有著制約作用，這就是目的解釋的正當(dāng)性基礎(chǔ)。反過來說，目的解釋的具體運(yùn)用，有賴于法益保護(hù)這個(gè)規(guī)范目的的合理實(shí)現(xiàn)。具體說來，只要文義解釋能基本滿足法文的規(guī)范目的時(shí)，就無需再選擇其他的解釋方法;只有當(dāng)文義解釋得出的結(jié)論極其不合理，或者不能滿足法文的規(guī)范目的時(shí)，才能進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小解釋。

(一)當(dāng)根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論基本符合該罪的規(guī)范目的時(shí)，不宜作擴(kuò)大解釋

隨著社會日新月異的發(fā)展，有些原本清晰的犯罪行為類型卻因?yàn)樾碌陌咐某霈F(xiàn)而發(fā)生熱烈的爭論，在解釋方法的選擇上，學(xué)界呈現(xiàn)一種傾向于擴(kuò)大解釋的趨勢，并美其名曰為實(shí)質(zhì)解釋論，盜竊罪中的“盜竊”的解釋即是適例。

一直以來，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，所謂盜竊，就是相對于強(qiáng)盜而言的竊盜，只能是秘密竊取，至少必須自認(rèn)為在秘密竊?。?］。但是后來有學(xué)者認(rèn)為，盜竊也可以公開盜竊(當(dāng)面盜竊)，只要是和平轉(zhuǎn)移財(cái)物占用的行為，都是盜竊。據(jù)此，許霆案是盜竊，明知臥床不起或者膽小的占有者盯著自己，但依然搬走他人的電視機(jī)的行為也是盜竊［6］。但是，筆者認(rèn)為，將盜竊解釋為秘密竊取基本符合盜竊罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的規(guī)范目的，并沒有擴(kuò)大解釋的必要。

首先，這種解釋超過盜竊的文義射程范圍，讓人難以接受。按照漢語詞典的解釋，竊，指暗中、偷偷地之意，盜，是指偷竊、用不正當(dāng)手段謀取，竊盜就是偷偷地盜取他人的財(cái)物。自古以來，盜竊都是秘密竊取的意思。如果將當(dāng)面取走他人的財(cái)物解釋成盜竊，會讓一般人覺得不可思議，導(dǎo)致“刑法越精致，離生活越遠(yuǎn)”的誤區(qū)。這也表明教義分析本身甚至不能保證一個(gè)公認(rèn)的教義分析，不能導(dǎo)致一個(gè)確定的結(jié)果，更不保證這個(gè)結(jié)果為社會普遍接受［7］。

其次，這種解釋會使得搶奪罪的成立范圍極度萎縮，只有在行為人瞬間奪取他人緊密占有的財(cái)物時(shí)才能成立搶奪罪，但這未必符合我國的刑法規(guī)定。在筆者看來，我國學(xué)者之所以將當(dāng)面平和取走他人占有財(cái)產(chǎn)的行為定性為盜竊罪，是受日本刑法的影響。因?yàn)槿毡拘谭]有規(guī)定搶奪罪，而在當(dāng)面平和取走他人占有財(cái)產(chǎn)的場合，很難說其暴力程度已經(jīng)達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，將其定性為搶劫罪的話，就太過于嚴(yán)苛了，所以，才將其定性為盜竊罪。但是，在我國明文規(guī)定搶奪罪并將其作為盜竊罪和搶劫罪之間的犯罪類型的情況下，將這種行為定性為盜竊罪，實(shí)無必要。

最后，批判者的理由是混淆事實(shí)得出的結(jié)論。論者在批駁通說時(shí)，認(rèn)為通說混淆了主觀要素和客觀要素的區(qū)別，認(rèn)為秘密是主觀要素，而不是客觀要素。據(jù)此，盜竊就是純客觀地平和地轉(zhuǎn)移占有的行為。但是，這是將“盜竊”解釋為“盜”，而非“竊盜”。果真如此，脫開意思支配下的裸的行為，就喪失了構(gòu)成要件的定型性，使得盜竊的行為類型完全被消解，例如，這使得竊盜和詐騙在行為類型上也是一樣的，都是平和轉(zhuǎn)移占用的行為。但是，盜竊是行為人在被害人沒有處分行為的情況下竊走財(cái)物，而詐騙是在被騙人“自愿”的瑕疵意思下“拿走”他人財(cái)物，兩者在類型上并不相同。實(shí)際上，秘密是一個(gè)相對的概念，即便所有人都看著行為人在竊盜，相對于沒有知覺的被害人而言也是秘密的。在被害人雖然知道，但是由于膽小而假裝睡著的場合，行為人自以為是秘密竊取，所以相對于行為人就是秘密的。這在文義上并沒有什么障礙。

(二)當(dāng)根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合規(guī)范目的時(shí)，必須擴(kuò)大解釋

世界各國刑法都不禁止擴(kuò)大解釋，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定不能窮盡實(shí)踐中層出不窮的犯罪手段和方法，而這些侵害法益的行為實(shí)質(zhì)上又具有處罰的必要性，因此，有時(shí)候?qū)@些不法行為的刑法規(guī)制，就只能借由擴(kuò)張條文的字面含義使其符合刑法真實(shí)意蘊(yùn)的擴(kuò)大解釋方法來完成。但是，有時(shí)擴(kuò)大解釋和類推解釋的界限并不清晰。所以，擴(kuò)大解釋的適用，就需要在處罰必要性和罪刑法定原則之間做一個(gè)權(quán)衡。亦因如此，筆者認(rèn)為，當(dāng)根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合具體犯罪的規(guī)范目的時(shí)，必須在罪刑法定的限度內(nèi)，使用擴(kuò)大解釋得出妥當(dāng)結(jié)論。下面試舉一例予以說明:當(dāng)真正的軍警人員亮明身份搶劫時(shí)，是否加重處罰?

我國《刑法》第二百六十三條第六項(xiàng)規(guī)定，“冒充軍警人員搶劫的，應(yīng)處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。問題在于，當(dāng)真正的軍警人員亮明身份搶劫時(shí)，是否加重處罰?對此，學(xué)界主要存在以下兩種見解:

第一種觀點(diǎn)主張從當(dāng)然解釋的角度，認(rèn)為應(yīng)從重處罰。“軍警人員顯示其真正身份搶劫比冒充軍警人員搶劫，更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是冒充一詞，給人印象是排除了真正的軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫的情形。但是，刑法也有條文使用了假冒一詞，故或許可以認(rèn)為，冒充不等于假冒。換言之，‘冒充’包括假冒與充當(dāng)，其實(shí)質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應(yīng)認(rèn)定為冒充軍警人員搶劫”［8］。

第二種觀點(diǎn)從文義解釋的立場出發(fā)，主張按照一般搶劫罪處理即可。因?yàn)椋瑢⒚俺滠娋藛T搶劫的行為解釋為涵蓋真正軍警搶劫行為，是違背了罪刑法定原則的類推解釋，而不是符合罪刑法定原則的擴(kuò)大解釋。既然《刑法》第二百三十六條第六項(xiàng)的規(guī)定沒有涉及真正軍警人員搶劫的應(yīng)當(dāng)如何處理，那么只能無奈地承認(rèn)這是刑事立法上的一個(gè)缺陷;雖然真正的軍警人員搶劫的，其性質(zhì)較之冒充軍警人員搶劫的更為嚴(yán)重或者至少不比冒充軍警人員搶劫的社會危害性小，但是，在罪刑法定原則之下，該問題只能通過立法途徑解決［9］。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為真正的軍警人員亮明身份搶劫時(shí)，應(yīng)該從重處罰。實(shí)際上，可以通過對二百三十六條第六項(xiàng)保護(hù)法益的考察，來說明在真正的軍警人員亮明身份搶劫時(shí)應(yīng)該從重處罰的結(jié)論。

一般認(rèn)為，我國的刑法分則總體上是按照類法益為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將分則罪名分為十大類，在每大類罪名中又根據(jù)具體的法益保護(hù)和規(guī)范目的分若干小類罪名，在此基礎(chǔ)上針對具體的法益保護(hù)區(qū)分不同的犯罪類型。需要注意的是，一般情況下，在類罪名之下的具體罪名，其主要保護(hù)法益必須和其上一位階的法益相一致，但這并不排斥具體的罪名有自身的次要的保護(hù)法益。例如，二百六十三條和二百三十九條的保護(hù)法益主要是財(cái)產(chǎn)法益，但其也有人身法益的次要法益。又如，第六章社會管理秩序罪第五節(jié)金融管理秩序罪下的一百九十二條至一百九十八條，其主要法益是金融秩序，但其同時(shí)也存在財(cái)產(chǎn)法益的次要法益。質(zhì)言之，立法者會在主要法益之下，根據(jù)具體的法益保護(hù)要求和規(guī)范目的，在具體的罪名下設(shè)立具體款項(xiàng)。二百三十六條第六項(xiàng)即是如此。

在筆者看來，二百三十六條第六項(xiàng)的保護(hù)法益就是典型的復(fù)合法益，主要法益是財(cái)產(chǎn)法益，次要法益是公眾對軍警人員的信賴。立法者之所以規(guī)定冒充軍警人員搶劫要加重處罰，就是因?yàn)樵谛袨槿嗣俺滠娋藛T搶劫的場合，會導(dǎo)致不明真相的被害人對負(fù)有保護(hù)公眾職責(zé)的軍警人員失去信賴。既然如此，在真正的軍警人員亮明身份搶劫時(shí)，不僅侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)法益，而且更為直接地侵害了公眾對軍警人員的信賴，既然如此，沒有理由將軍警人員亮明身份的搶劫排除在二百三十六條第六項(xiàng)的規(guī)范之外。

(三)在當(dāng)然解釋基本符合條文的規(guī)范目的時(shí)，不宜作縮小解釋

可以肯定的是，縮小解釋是在法條的字面含義過于寬泛時(shí)，為了不損害國民的預(yù)測可能性而限制條文的文義，進(jìn)而達(dá)到縮小處罰范圍的目的。筆者認(rèn)為，經(jīng)過對法文進(jìn)行當(dāng)然解釋之后，如果解釋結(jié)論基本符合條文的規(guī)范目的，則不宜使用縮小解釋的方法。以下以《刑法》第三百四十五條盜伐林木罪的對象是否包括數(shù)額特別巨大的林木為例加以說明。

我國《刑法》第三百四十五條第一款規(guī)定:“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)量特別巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金?！北緛恚瑥臈l文的用語上看，三百四十五條盜伐林木罪的對象當(dāng)然包括價(jià)值數(shù)額特別巨大的林木。問題是，如果認(rèn)為盜伐林木罪的對象包括價(jià)值數(shù)額特別巨大的林木的話，當(dāng)行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時(shí)，如果按照三百四十五條處斷的話，只能處7年以上15年以下有期徒刑，這似乎不合乎一般人的法感情。

對此，可能的解決思路有兩種，一是認(rèn)為三百四十五條盜伐林木罪的對象不包括數(shù)額特別巨大的林木，那么，當(dāng)行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時(shí)，直接按照二百六十四條的盜竊罪處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)即可。但是，這種縮小解釋沒有法理上的根據(jù)，而且極易使三百四十五條被架空。二是承認(rèn)三百四十五條和二百六十四條存在法條競合，同時(shí)允許一定條件范圍內(nèi)對法條競合適用重法優(yōu)于輕法的原則，于是也可以順暢解決這一問題。但是這有重刑主義之嫌，而且，也未必經(jīng)得起目的解釋的檢驗(yàn)。

筆者認(rèn)為，三百四十五條盜伐林木罪的對象當(dāng)然包括數(shù)額特別巨大的林木，而且三百四十五條和二百六十四條屬于法條競合關(guān)系，當(dāng)行為人盜伐數(shù)額特別巨大(1000萬元)時(shí)，必須嚴(yán)格按照特別法優(yōu)于普通法處理原則對行為人處以盜伐林木罪。

在筆者看來，我國《刑法》特別法條設(shè)置并非沒有章法，也不存在“特別法條惟輕”的問題，而是在綜合考量法條的保護(hù)法益之后，對特別法條的法定刑進(jìn)行的合理的設(shè)計(jì)。

這是因?yàn)?，一方面，三百四十五條的法益和二百六十四條的法益不一樣，其主要法益是森林環(huán)境資源，次要法益才是財(cái)產(chǎn)法益。所以，其入罪的標(biāo)準(zhǔn)采取了“數(shù)量”而非“數(shù)額”，如果用換算的話，一棵樹的經(jīng)濟(jì)價(jià)值可能就達(dá)到萬元以上，5棵樹立即就可能達(dá)到二百六十四條的數(shù)額特別巨大的情形，①《 最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。但很難說區(qū)區(qū)幾棵樹就使得森林環(huán)境生態(tài)法益遭到了破壞，如果盜竊5棵樹就要按照二百六十四條處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑的話，則三百四十五條就沒有適用的余地了。

另一方面，我國《刑法》三百四十五條的法定刑設(shè)置基本上是合理的。“設(shè)置罪種的法定刑幅度，存在一個(gè)常被人忽視的立法方法問題，即根據(jù)罪種的特例特征還是典型特征決定法定刑上下限。任何罪種性質(zhì)、特征和危害程度必有常態(tài)和非常態(tài)之分。常態(tài)即一般情況下表現(xiàn)出的典型特征，非常態(tài)即個(gè)別情況下表現(xiàn)出的特殊例外。以發(fā)生概率極小的特例作為法定刑上下限的依據(jù)，雖在個(gè)案中也符合刑責(zé)相適應(yīng)原則和有利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的，但特例立法必然會提高法定刑上限，帶動整個(gè)刑罰幅度上漲和趨重，導(dǎo)致多數(shù)普通案件的行為人負(fù)擔(dān)超過其罪責(zé)的過量刑罰，造成個(gè)案合理而多數(shù)罪案不合理，特例立法以個(gè)別正義犧牲一般正義。典型立法正好相反，它舍棄罪種在個(gè)別情況下的特殊性，以最具代表性、典型性和一般性的案例作為判斷犯罪危害性、決定法定刑上下限的依據(jù)，雖在個(gè)別情況下處理不公(輕縱犯罪)，但能夠?qū)崿F(xiàn)對多數(shù)罪案的公正有效處理，滿足一般正義要求，有利于控制法定刑上下限，減少刑罰幅度過大。從立法方法論和立法效果上權(quán)衡，典型立法方法顯然優(yōu)于特例立法方法［10］。質(zhì)言之，不能假設(shè)行為人盜竊價(jià)值1千萬的林木，來作為批評三百四十五條罪刑不均的理由。實(shí)際上，在多數(shù)情形下，行為人盜伐林木的行為，15年的最高法定刑足以對之進(jìn)行評價(jià)。②北大法意網(wǎng)收錄的330余起盜伐林木案件，達(dá)到“數(shù)量特別巨大”100m3標(biāo)準(zhǔn)的僅11起，數(shù)量最大、刑罰最重的王培貴盜伐林木案，盜伐原木數(shù)量197．667m3，折合立木數(shù)量321．299m3(系多次數(shù)量累計(jì))，有期徒刑8年零6個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元。

(四)當(dāng)根據(jù)文義解釋得出的結(jié)論不符合規(guī)范目的時(shí)，必須使用縮小解釋的方法

就像刑法不禁止擴(kuò)大解釋一樣，刑法也不禁止縮小解釋。但是，縮小解釋也可能違反罪刑法定原則，也需要在縮小處罰范圍和罪刑法定原則之間達(dá)成一個(gè)平衡。即便如此，筆者還是認(rèn)為，當(dāng)縮小處罰范圍和罪刑法定原則之間出現(xiàn)兩難選擇時(shí)，就需要充分考察具體犯罪的保護(hù)法益，在文義解釋不符合條文的規(guī)范目的時(shí)，就必須使用縮小解釋的方法，以求出刑法的真實(shí)意蘊(yùn)。例如，二百七十九條招搖撞騙罪的對象是否包括數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物?

我國《刑法》二百七十九條第一款規(guī)定，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。問題在于，當(dāng)行為人A冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物時(shí)，該如何對行為人定罪量刑?

這涉及二百六十六條和二百七十九條是否存在法條競合關(guān)系，以及招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，是否包括行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物的問題。如果認(rèn)為二百六十六條和二百七十九條是法條競合關(guān)系，則A只能成立特殊法條的招搖撞騙罪，其最高法定刑為10年。但是，當(dāng)A不冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物，應(yīng)判處10年以上有期徒刑甚至無期徒刑，但當(dāng)A冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物時(shí)卻只判處十年以下，其結(jié)論似乎并不合理。

為了解決這一問題，學(xué)者們做了大量的解釋工作。例如，有學(xué)者認(rèn)為根本不需要區(qū)分想象競合還是法條競合，認(rèn)為“無論是法條競合論者，還是想象競合論者，都不能容忍對于冒充‘黨和國家高級領(lǐng)導(dǎo)人’騙取數(shù)億元財(cái)物的行為僅以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑(招搖撞騙罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑)，于是，即便是法條競合論者也承認(rèn)這種情況下應(yīng)適用‘重法優(yōu)于輕法’原則，從而與奉行‘從一重處斷’原則的想象競合論者殊途同歸，最終均以詐騙罪定罪最重可判處無期徒刑”［11］。又如，例如，陳興良教授認(rèn)為二百六十六條和二百七十九條是擇一(交叉)關(guān)系的法條競合，當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物時(shí)，依照重法優(yōu)于輕法的原則認(rèn)定行為人成立詐騙罪(詐騙罪的最高刑是無期徒刑，招搖撞騙罪的最高刑是十年)即可［12］。問題在于，二百六十六條明文規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，這意味著立法者的旨趣在于指示司法人員，在發(fā)生和二百六十六條競合的場合，必須依照特別法條定罪量刑。顯然，這種解釋有違反罪刑法定之嫌。對此，陳興良教授認(rèn)為，二百六十六條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，是對特別法優(yōu)于普通法的法條競合的適用原則，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合［13］。但是，這種解釋存在問題。因?yàn)?，如前所述，如果認(rèn)為擇一關(guān)系是互斥關(guān)系，則法條間不存在法條競合;如果認(rèn)為擇一關(guān)系是交叉關(guān)系，則擇一關(guān)系就是特別關(guān)系，那么其處理原則就應(yīng)是特別法優(yōu)于普通法。

在筆者看來，前述解釋和疑問是因?yàn)闆]有考慮兩法條保護(hù)法益的結(jié)果。在充分考察二百七十九條的保護(hù)法益之后發(fā)現(xiàn)，二百七十九條根本不包括騙取數(shù)額特別巨大的情形。一方面，二百七十九條的保護(hù)法益主要是社會管理秩序，而不是財(cái)產(chǎn)法益，其保護(hù)目的并不一樣;另一方面，和二百七十七條妨礙公務(wù)罪不應(yīng)包括重傷害和殺人行為一樣，如果認(rèn)為二百七十九條包括騙取數(shù)額特別巨大財(cái)產(chǎn)的話，則和其最高10年的法定刑不相均衡了。果真如此，則當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員詐騙數(shù)額特別巨大價(jià)值的財(cái)物時(shí)，一行為觸犯數(shù)法益，就屬于想象競合犯，依照重法的二百六十六條處斷即可［14］。雖然結(jié)論和陳興良教授的一樣，但分析的路徑似乎更合理一些。

［1］陳興良．口授刑法學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:34～36;張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011:43．程紅．論刑法解釋方法的位階［J］．法學(xué)，2011，(1)．

［2］蘇彩霞．刑法解釋方法的位階與運(yùn)用［J］．中國法學(xué)，2008，(5)．

［3］(日)町野朔．刑法總論講義案一［M］．東京:信山社，1995:68．

［4］程紅．論刑法解釋方法的位階［J］．法學(xué)，2011，(1)．

［5］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2011:505．

［6］張明楷．刑法學(xué)．北京:法律出版社，2011:878．

［7］蘇力．法條主義、民意與難辦案件［J］．中外法學(xué)，2009，(1)．

［8］張明楷．刑法分則的解釋原理(上)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:67～69．

［9］劉艷紅．冒充軍警人員搶劫罪法定刑設(shè)置之疏漏［J］．法學(xué)．2000，(6)．

［10］梁根林．合理地組織對犯罪的反應(yīng)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2008:257．

［11］陳洪兵．不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡［J］．清華法學(xué)，2012，(1)．

［12］陳興良．規(guī)范刑法學(xué)(上冊)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008:277～279．

［13］陳興良．判例刑法學(xué)(上卷)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:510．

［14］黎宏．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2012:778．