試析刑事和解及其本土化構(gòu)建

王 儲

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 海淀，100088)

試析刑事和解及其本土化構(gòu)建

王 儲

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 海淀，100088)

作為一項(xiàng)刑事司法改革運(yùn)動，刑事和解以其全新的理念和良好的實(shí)踐效果為各國刑事理論界和實(shí)務(wù)界青眼有加，其本土化在我國構(gòu)建和諧社會的大背景下乃大勢所趨。對刑事和解的理論基礎(chǔ)以及在西方國家的實(shí)踐狀況予以論述，對其本土化之可能進(jìn)行了分析，并對具體的制度設(shè)計(jì)提出了建設(shè)性意見。

刑事和解；本土化；構(gòu)建

傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法理念在現(xiàn)代文明社會中，由于其長期忽視加害人利益且不能使受損的社會關(guān)系得到根本的修復(fù)而受到質(zhì)疑。如何在刑事司法體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)既保護(hù)受害人利益又使犯罪者復(fù)歸社會的理想，已成為各國刑事政策中面臨的重大課題。1974年，加拿大安大略省基切納市(Kitchener)建立了第一個被害人與加害者和解計(jì)劃(victim-offender reconciliation program)。此后，世界各國陸續(xù)將刑事和解引入本國實(shí)踐，刑事司法模式改革蔚然成風(fēng)。刑事和解兼顧懲罰犯罪與人權(quán)保障，凸現(xiàn)刑法謙抑性和人文精神，其本土化有利于我國刑法與國際接軌，裨益于和諧社會的構(gòu)建。

一、緣起與破冰：刑事和解及其理論依據(jù)

刑事和解(victim-offender mediation)是指“在刑事訴訟程序中，在犯罪人以認(rèn)罪伏法、賠償損失、賠禮道歉等方式與被害人自愿達(dá)成和解協(xié)議后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究犯罪人刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種案件處理方式”。[1]其本質(zhì)上是對刑事犯罪通過在加害方和被害方之間建立一種對話關(guān)系，以加害人主動敘說懺悔、承擔(dān)責(zé)任、支付賠償來消除被害人精神痛苦與物質(zhì)損失，從而深層次化解矛盾的司法活動。刑事和解這一制度設(shè)計(jì)的主要著眼點(diǎn)在于恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，達(dá)到國家權(quán)力與個人權(quán)利、被害人權(quán)益和加害人權(quán)益的平衡——既可以彌補(bǔ)被害人的經(jīng)濟(jì)損失，使被害人在敘說過程中心理得到疏導(dǎo)，內(nèi)心創(chuàng)傷得以平復(fù)，減輕其焦慮與仇恨，使其獲得物質(zhì)與精神的雙重補(bǔ)償；又可以使犯罪人通過被害人的敘說了解自己行為的社會危害性，喚起內(nèi)心良知和負(fù)疚感，勇于承擔(dān)責(zé)任，贏得被害人諒解，從而校正自新，回歸社會。[2]253與強(qiáng)調(diào)對犯罪予以懲罰的傳統(tǒng)刑事司法理念相比，刑事和解更加注重對所有當(dāng)事人的尊重和人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)了從強(qiáng)制到溫和，從對抗到寬容的司法理念的轉(zhuǎn)變。

任何一種新制度的萌芽和發(fā)展，都有其一定的理論根基。刑事和解作為西方國家對西方現(xiàn)代刑事司法危機(jī)乃至社會危機(jī)的反應(yīng)和改革，是對現(xiàn)代刑事司法理論和制度深刻地更新和改造，它的萌生和盛行決非偶然，亦有自己的理論基礎(chǔ)。

(一)行刑經(jīng)濟(jì)化的倡導(dǎo)

行刑是現(xiàn)代社會控制犯罪的重要手段，而行刑資源又是一種有限的社會資源。一個國家刑罰的運(yùn)行需要極高昂的成本，而現(xiàn)代社會最常用的監(jiān)禁刑更是依賴巨額的社會公共支出。而與此同時，監(jiān)禁刑的適用所耗費(fèi)的非經(jīng)濟(jì)成本更甚于此。它不可避免地引發(fā)罪犯對社會的不滿和仇視情緒，造成罪犯之間的交叉感染，使罪犯家屬承受較大的精神痛苦，社會主流文化對罪犯的譴責(zé)和排斥又將殃及其子女人格……隱患重重，整個社會不堪重負(fù)。行刑經(jīng)濟(jì)化理論倡導(dǎo)降低行刑成本，緩解社會壓力，實(shí)現(xiàn)刑罰結(jié)構(gòu)中監(jiān)禁刑主導(dǎo)地位的弱化，將社會危害性與主觀惡性較小的犯罪的矯正移至社區(qū)。行刑經(jīng)濟(jì)化理論是刑事和解制度產(chǎn)生的催化劑。

(二)被害人學(xué)的勃興

第二次世界大戰(zhàn)后，二戰(zhàn)中猶太人的被害觸發(fā)了學(xué)者們對人類社會問題的深切關(guān)注和理論反思。隨著對刑事問題的進(jìn)一步深入研究，學(xué)界逐漸意識到傳統(tǒng)刑事理念的結(jié)構(gòu)性缺失與偏頗，并逐步走出了“犯罪中心主義”的樊籠，研究被害人補(bǔ)償救助問題的被害人學(xué)得以創(chuàng)立。原有的國家與犯罪人之間刑事法律關(guān)系的“二元結(jié)構(gòu)”，由于加入了被害人而形成刑事司法的“三元結(jié)構(gòu)”。被害人學(xué)的勃興為后期產(chǎn)生的刑事和解制度奠定了一定的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

(三)犯罪人復(fù)歸理論的深化

復(fù)歸理論源于對犯罪人權(quán)利的關(guān)注。這一理論認(rèn)為，犯罪人是刑事司法制度的受害者，犯罪者在為其犯罪行為支付代價后有重新回歸社會的權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)為犯罪者的回歸創(chuàng)造條件和提供便利，而社會則有接納犯罪者回歸并為其提供一個適合其回歸的環(huán)境的義務(wù)。[2]254隨著復(fù)歸理論的深化，學(xué)界逐漸認(rèn)識到，對犯罪人權(quán)益的保障是法治水平的方向標(biāo)，不能實(shí)現(xiàn)犯罪人回歸社會的法治是殘缺的法治。刑事和解制度的產(chǎn)生和程序設(shè)計(jì)正是基于保障犯罪人權(quán)益、使其回歸社會的考量與審思。進(jìn)入和解程序的犯罪人得以獲得輕刑處遇，可以化解其內(nèi)心對社會的仇視；社區(qū)矯正使其與社會緊密接觸，不致為社會遺忘。刑事和解從精神、物質(zhì)上為犯罪人復(fù)歸社會提供了便利。

(四)當(dāng)事人合意的公法化

《社會契約論》對國家起源的論述表達(dá)了著名的觀點(diǎn)——國家權(quán)力來源于公民權(quán)利的讓渡。《論犯罪與刑罰》中所闡述的市民刑法理論傳達(dá)了這樣的理念：在刑事法領(lǐng)域，國家權(quán)力與個人權(quán)利關(guān)系的本末倒置不啻于異端。然而長久以來，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)打著“公共利益”的旗號以受害者的身份主導(dǎo)著刑事司法，個人的意志和選擇被極度弱化。

“公共利益”的真實(shí)主體乃分散的個人，提高當(dāng)事人的程序主體地位亟待刺破“公共利益”之面紗。在此需求下，私法領(lǐng)域內(nèi)的當(dāng)事人合意原則被引入刑事司法模式。合意原則的公法化為當(dāng)事人的私人意志提供了話語空間，在一定程度上平衡了國家權(quán)力與個人權(quán)利。刑事和解正是刑事司法中當(dāng)事人合意的一種具體方式。

二、建構(gòu)與前瞻：刑事和解的本土化

“國家在刑事司法中所扮演的角色決不應(yīng)是矛盾的激化者和悲劇的制造者，如果能用調(diào)解解決，就不要用暴力解決；能息事寧人，就不要去挑開傷疤；能皆大歡喜，就不要兩敗俱傷。”[3]刑事和解是一種溫和而寬容的司法模式，它兼顧被害人與犯罪人合法權(quán)益，能夠最大限度恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系的和諧性，其積極價值毋庸置疑。臨淵羨魚，不如退而結(jié)網(wǎng)。倘若一味墨守成規(guī)、膠柱鼓瑟，終將為時代遺棄。

(一)刑事和解本土化之可能

1.“和合”文化之積淀

不少學(xué)者將中國文化的精髓概括為“和合”文化?！昂秃稀眱勺肿钤绶謩e見于甲骨文和金文?！昂汀钡谋玖x即聲相應(yīng)，引申為調(diào)和、諧和。據(jù)《說文》云：“和，調(diào)也。調(diào)味也。樂調(diào)謂之和，味調(diào)謂之盉，事之調(diào)適者謂之和，其義一也。和今言適合，言恰當(dāng)，言恰到好處?！敝腥A文化中有著鮮明的貴“和”尚“合”的思想脈絡(luò)，大可分為兩方面。其一，人與自然保持“和合”的關(guān)系，即所謂的“天人合一”。其二，人與人之間保持“和合”的關(guān)系。

平心而論，從所追求的價值目標(biāo)來看，刑事和解與作為中華文化思想之元的和合思想存在諸多暗合。前已述及，刑事和解的最終目標(biāo)在于全面修復(fù)受損的社會關(guān)系，平抑社會沖突，實(shí)現(xiàn)和諧，而貴“和”尚“合”正體現(xiàn)了中華文化對和諧的崇尚和對不和(合)的否棄，兩者之間存在彼此對話的契機(jī)與可能，和合文化深厚的積淀為刑事和解的本土移植提供了傳統(tǒng)依據(jù)和思想土壤。

2.“輕輕重重恤刑慎罰”之傳統(tǒng)

“輕輕”、“重重”、“恤刑慎罰”乃我國古代刑事司法傳統(tǒng)?！吨芏Y·秋官·大司寇》有言，“掌建邦之三典，以佐五刑邦國，詰四方：一曰刑新國用輕典，二曰刑平國用中典，三曰刑亂國用重典”，集中反映了我國古代刑罰因地因時制宜刑事司法原則。歷代君王智者的探尋與成敗總結(jié)出“恤刑慎罰”的刑事政策精神。不難看出，提倡刑罰謙抑的刑事和解內(nèi)質(zhì)上帶有一種“東方色彩”，這為刑事和解在中國的構(gòu)建奠定了觀念基礎(chǔ)。[3]

3.本土刑事政策之要求

從有利于改造罪犯的角度，刑事和解制度避免罪犯標(biāo)簽的消極影響和監(jiān)獄亞文化的侵染，并且通過積極賠償被害人，求得被害人諒解等方式有助于塑造罪犯正確的價值觀。

從有利于被害人恢復(fù)的角度，刑事和解制度的推行，可以通過被害人和犯罪人之間的溝通和交流，最大限度地化解矛盾，平服被害人的情緒，使被害人及時得到賠償，從而實(shí)現(xiàn)糾紛的終局性解決，使司法活動取得良好的社會效益。

從有利于社會控制的角度，刑事和解可以減少監(jiān)禁成本，提高司法效率，節(jié)約司法資源；刑事和解不與社會沖突相對抗，能夠及時有效地回應(yīng)社會沖突，凸顯了刑法的寬容性，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于軟化刑法的強(qiáng)制性。

(二)刑事和解本土化之設(shè)想

欲實(shí)現(xiàn)刑事和解的本土化構(gòu)建，必須在逐步展開試點(diǎn)實(shí)踐的同時確立其在我國刑事法律中的實(shí)體架構(gòu)與程序框架，以實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)立法。筆者從如下兩方面進(jìn)行了前瞻性的思考。

1.在刑法中確立其實(shí)體架構(gòu)

結(jié)合刑事和解的宗旨和各國的實(shí)踐，筆者認(rèn)為適用刑事和解的案件應(yīng)具備以下條件：其一，有明確受害人。刑事和解強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的交流，這就要求被害人一方為有限、明確的個體，而不是廣泛的社會公眾。其二，主觀惡性、社會危害性低。刑事和解作為一項(xiàng)輕刑機(jī)制，唯有對其適用進(jìn)行必要的限制才能實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，否則即為司法不公。主觀惡性和社會危害性低的犯罪行為易獲得被害人甚至社會的諒解，且易被矯正，可以適用刑事和解。

由于刑事和解是與犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任緊密相關(guān)的機(jī)制，因此可以在刑法第一編第二章第一節(jié)中添加第22條予以說明。筆者對條款設(shè)計(jì)如下：“有下列情形的，凡犯罪人與被害人之間自愿達(dá)成和解協(xié)議并完全履行的不再追究刑事責(zé)任：(一)未成年人犯罪的；(二)犯交通肇事罪的；(三)犯本法規(guī)定的告訴才處理的犯罪；(四)犯除告訴才處理的犯罪以外的分則第四章、第五章所規(guī)定之罪，且最高刑為三年以下有期徒刑或拘役的。上述情形的犯罪人部分履行與被害人之間達(dá)成的有效的和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”

2.在刑事訴訟法中建立程序框架

羅爾斯有言：“公正的法律程序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又通過程序來體現(xiàn)?！毙淌潞徒獾某绦蛟O(shè)計(jì)是其實(shí)體價值實(shí)現(xiàn)的保障，不容小覷。筆者從適用條件、和解參與人、和解中間人、和解程序及法律后果五個方面提出了設(shè)想。

(1)適用條件

刑事和解程序啟動的條件，可以分為主觀條件與客觀條件。主觀條件是指犯罪人與被害人的自愿和犯罪人的坦白?？陀^條件即事實(shí)調(diào)查清楚、證據(jù)確實(shí)充分。在這里需要說明的是，筆者認(rèn)為“犯罪人的坦白”作為刑事和解程序啟動的主觀條件之一符合刑事和解制度的基本趣旨，不容舍棄。只有犯罪人坦誠相待、不隱瞞、不歪曲、不推卸才能造就雙方當(dāng)事人相互信任的氛圍，激發(fā)相互合作的愿望，從而達(dá)成和解協(xié)議并確保全面而及時地履行。

(2)和解參與人

筆者認(rèn)為，和解參與人應(yīng)包括加害人及其代理人、監(jiān)護(hù)人、親屬，受害人及其代理人、監(jiān)護(hù)人、親屬，和解中間人(主持人)，檢察官或法官。對于公訴案件的刑事和解由檢察官出席，對于自訴案件的刑事和解則應(yīng)由法官出席。

(3)和解中間人

和解中間人可由立場中立的法律援助中心工作人員或律師等擔(dān)任，具體由同意和解的雙方當(dāng)事人推選決定。學(xué)界有學(xué)者將居委會、村委會等列入和解中間人的候選行列，筆者認(rèn)為不甚妥當(dāng)，和解中間人應(yīng)具備一定的法律素養(yǎng)和溝通技能，否則容易造成程序拖沓、效率低下。

(4)和解程序

在公訴案件的情形下，人民檢察院應(yīng)先對案件進(jìn)行審查，確保事實(shí)調(diào)查清楚、證據(jù)確實(shí)充分，且案件符合刑法中對適用刑事和解條件的相關(guān)規(guī)定；其后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在向雙方當(dāng)事人及其法定代理人發(fā)出委托辯護(hù)人或訴訟代理人告知書的同時，告知其有權(quán)提出刑事和解；若雙方和解意向一致且犯罪嫌疑人坦白了犯罪事實(shí)，人民檢察院則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許和解并組織雙方推選和解中間人、確定和解地點(diǎn)和時間。和解開始時，應(yīng)由人民檢察院將掌握的案件事實(shí)與證據(jù)以及犯罪人的有罪答辯公布，并告知雙方和解協(xié)議的法律效力以及不履行和解協(xié)議的法律后果。[4]和解過程中，中間人應(yīng)努力促成犯罪人與被害人的談話，可以先由被害人及其代理人、監(jiān)護(hù)人、家屬對犯罪造成的傷害進(jìn)行敘說，后由加害人認(rèn)罪伏法、賠禮道歉，雙方充分進(jìn)行交流，達(dá)成書面賠償協(xié)議。在此需要說明的是，基于協(xié)調(diào)加害人經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)弱所致之不平等狀況的考量，筆者認(rèn)為和解協(xié)議中的賠償標(biāo)的并不囿于財(cái)物，勞動服務(wù)亦非不可。只要雙方當(dāng)事人意思自由且表示一致，賠償內(nèi)容不悖于公序良俗，賠償?shù)慕o付有合理的時間限制(考慮訴訟時效和國家機(jī)關(guān)監(jiān)控協(xié)議履行的成本)即可。對于分期付款賠償?shù)膮f(xié)議，應(yīng)當(dāng)約定一定期限內(nèi)的賠償支付比例，以便于人民檢察院認(rèn)定協(xié)議履行情況，作出提起公訴與否的決定。和解協(xié)議經(jīng)人民檢察院認(rèn)定后具有法律效力。為防止檢察機(jī)關(guān)越權(quán)行事，筆者認(rèn)為第三者的監(jiān)督不可或缺，應(yīng)由上級人民檢察院派員監(jiān)督。

在自訴案件的情形下，人民法院應(yīng)先對案件進(jìn)行審查，如確定犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，則告知犯罪嫌疑人和被害人有權(quán)提出刑事和解，如雙方和解意向一致且犯罪嫌疑人坦白了犯罪事實(shí)，人民法院則啟動刑事和解程序。人民法院的角色與上段所述的人民檢察院基本一致，筆者不再贅述。值得一提的是，自訴案件的刑事和解過程應(yīng)由同級人民檢察院派員監(jiān)督。

(5)法律后果

在公訴案件的情形下，若雙方當(dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議，人民檢察院應(yīng)依法提起公訴。若雙方達(dá)成和解協(xié)議，人民檢察院應(yīng)對協(xié)議的履行情況予以事后監(jiān)控。在協(xié)議約定的時間內(nèi)，若協(xié)議完全履行則作出不起訴決定；若犯罪人不履行協(xié)議則依法提起公訴，啟動審判程序；若犯罪人部分履行了協(xié)議，則應(yīng)依法提起公訴，并將其作為審判過程中減輕處罰的情節(jié)。

在自訴案件的情形下，若和解協(xié)議在約定的時間內(nèi)被完全履行，人民法院則應(yīng)按撤訴處理，被害人不能再就此案提起訴訟；若雙方當(dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議或犯罪人不履行協(xié)議，人民法院則應(yīng)依法開庭審判；若犯罪人部分履行了和解協(xié)議，人民法院在審理判決過程中應(yīng)將其作為量刑依據(jù)。

(6)國內(nèi)可借鑒形式

平谷區(qū)人民檢察院在該區(qū)建立了“家庭侵權(quán)案件主控組”。下設(shè)在平谷檢察院公訴處的“主控組”，專門負(fù)責(zé)辦理區(qū)內(nèi)家庭侵權(quán)案件。依據(jù)《家庭侵權(quán)案件主控組辦案規(guī)則》，3名30-40歲、經(jīng)驗(yàn)豐富的女檢察官，充分發(fā)揮社區(qū)主動性，注重法律宣傳工作，以維護(hù)家庭和諧為出發(fā)點(diǎn)，以維護(hù)家庭和諧為出發(fā)點(diǎn)，靈活運(yùn)用“說情、說理、說法”的工作方法，充分尊重案件當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)的刑事處分權(quán)，取得了良好的法律效果和社會效果。

三、結(jié)語

人類始終在不斷追求著最為合理的制度，但世間并不存在十全十美的制度，任何一項(xiàng)現(xiàn)行制度的合理性，都只具有相對性。因此，法律制度的完善與其說是一個終極目標(biāo)，毋寧說是一個不斷進(jìn)化、永無止境的過程。

化強(qiáng)制對抗為溫和寬容，平抑社會沖突，解決司法危機(jī)，刑事和解制度功不可沒。作為一種嶄新的司法模式，刑事和解制度已在國際上得到普遍的認(rèn)可，儼然成為當(dāng)今世界刑事法制發(fā)展的一種潮流。然而，刑事和解并非完美無缺。進(jìn)入和解程序獲得輕刑處遇，無疑成為大多數(shù)被告人的追求。那么不免存在如此可能：覬覦者采取金錢攻勢，司法腐敗日益加劇，自由裁量權(quán)被濫用，刑事和解成為公權(quán)力謀取腐敗空間的冠冕堂皇的外衣和有錢人逃避罪責(zé)的安全通道。德國學(xué)者伯恩特·許乃曼曾歸納出刑事和解可能會帶來的主要的消極影響。其一是刑事和解可能會削弱刑罰的一般預(yù)防功能。根據(jù)罪刑法定原則，行為人事前即可知悉犯罪后果，而在權(quán)衡之后決定是否采取行動。如果當(dāng)行為人預(yù)計(jì)可以通過賠償來逃避刑罰，則可能更積極主動地實(shí)施犯罪。其二是刑事和解在一定程度上違反了平等原則——社會底層的行為人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性。[5]

缺陷不能忽視，但亦不可一葉障目，裹足不前。刑事和解的本土化是法制發(fā)展的必然趨勢，探究并構(gòu)建合理而嚴(yán)密的制度，保障其積極作用的發(fā)揮，并將其弊害降至可能的最低限度才是可取之道。

[1] 丁延松.恢復(fù)正義視野下的刑事和解制度構(gòu)建[J].法制與社會,2007(9):370.

[2] 陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:253.

[3] 劉仁文.恢復(fù)性司法面對面化解矛盾[N].檢察日報,2003-07-23(2).

[4] 劉 芳.寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策與假釋制度[J].四川文理學(xué)院學(xué)報，2009(1)：37.

[5] (德)伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志,2001(2):46.

[責(zé)任編輯鄧杰]

TheResearchontheCriminalReconciliationanditsNativization

WANG Chu

(Criminal Judicature School of China Political Science and Law University, Beijing 100088, China)

As a criminal justice reform movement, the criminal reconciliation is popularized by the theory and practice in many nations with its new ideas and positive practice effect, and its nativization is trending in building a harmonious society in China under the general background. After introduction to the theoretical basis of the criminal reconciliation and the practice in Western countries, the possibility of nativization is analyzed and the specific suggestions for system design are pointed out in order to benefit the study of the problem.

criminal reconciliation; nativization; construction

2013-01-15

王 儲(1987—)，男，遼寧本溪人。碩士研究生，主要從事中國刑法研究。

D924

A

1674-5248(2013)04-0016-05