形式正義與實質(zhì)正義間的沖突

郭曉歡

（福州大學 法學院，福建 福州 350100）

自法律誕生以來，關于形式正義與實質(zhì)正義之間的衡平的探討不絕于耳。正如勒內(nèi)·戴維所言：“在所有國家存在著并將永遠存在著兩種正義之間的矛盾：其一，法律必須保持確定性與可預見性；其二，法律必須足夠靈活以便能夠適應環(huán)境的變化?！贝朔N矛盾貫穿各個法律部門體系，其實質(zhì)是法的確定性與靈活性之間的沖突，在國內(nèi)民商事司法實踐中表現(xiàn)為法律規(guī)則與法律原則之間的矛盾，而在國際私法的司法實踐中則表現(xiàn)規(guī)則與方法之間的矛盾。

一、法律的含義

四川瀘州遺贈案雖然已經(jīng)過去多年，但是其在法學界產(chǎn)生的理論與實踐意義卻歷久彌新，值得每一個法律人思考與探索。要言之，該案情如下：四川省瀘州市黃某（男）與蔣某（女）于1963年結婚，收養(yǎng)一子。1996年，黃某與比其小近30歲的張某相識并在外租房公開同居。2000年9月，黃某與蔣某將蔣某名下的一套補償性住房出售，取得近8萬元賣房款，并將其中3萬贈與養(yǎng)子。2001年4月黃某立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所得款的一半及自己的手機等全部贈與張某。同月，黃某因病去世。由于蔣某干預遺贈的執(zhí)行，張某訴至納溪區(qū)人民法院，請求執(zhí)行遺囑。

根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定：公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈與國家、集體或法定繼承人以外的人，黃某的遺贈行為具有形式有效性，并根據(jù)第5條“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理”，張某可以在黃某死后取得遺贈。然而，《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！钡?8條第5項規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效?！币粚彿ㄔ阂来艘?guī)定認定黃某的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，對原告的主張不予支持，駁回了原告的訴訟。二審法院以“損害社會公德”、“遺贈行為無效”為由，駁回了張某要求取得遺贈的上訴。

《民法通則》規(guī)定“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效”，其中的“法律”是指什么？

首先，從制定法中尋找解釋依據(jù)?！逗贤ā返?2條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。2009年《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定：合同法第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。以上規(guī)定在法律適用上將《民法通則》第58條中的“法律”解釋為“效力性強制性規(guī)定”。 所謂效力性強制性規(guī)范，一是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定的合同無效或者不成立的禁止性規(guī)范，二是指雖沒有明確規(guī)定合同無效或不成立的后果，但違反規(guī)范會導致?lián)p害國家利益和社會公共利益后果的行為將無效或不成立的禁止性規(guī)范。

其次，從法的精神出發(fā)研究法的淵源。法律是否僅僅是指法律規(guī)則？依法辦案是否等同于依“法條”辦案？如前文所述，效力性強制性規(guī)范認定民事行為無效的重要依據(jù)之一是民事行為損害國家利益或社會公共利益，與《民法通則》第7條關于“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定相得益彰，意在維護良好的社會秩序，充分體現(xiàn)了法律的精神實質(zhì)。

二、為何棄規(guī)則而用原則

法律規(guī)則劃定人的行為界限并調(diào)整人的行為活動，有其確定的、具體的形式。法律原則是法律的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，是最一般的行為規(guī)范和價值判斷準則，是抽象的，對法律規(guī)則起著糾錯和補漏的作用。在四川瀘州遺贈案中，法官為何不用《繼承法》的規(guī)定，而依據(jù)《民法通則》中的原則性規(guī)定進行判決？實際上，抽象與具體僅僅是相對的概念，原則被具體化可以成為規(guī)則，規(guī)則背后的抽象理念可以形成原則。[1](P122)

（一）法律規(guī)則與法律原則的聯(lián)系

我國的民事立法，自清末法律變革開始便主動抑或被動地走上了以大陸法系為藍本的法律移植之路，因此，我國法律規(guī)范體系大體上是西方“舶來品”。然而，社會實證經(jīng)驗表明，雖然我國傳統(tǒng)固有法中的技術性規(guī)范被旁置，但內(nèi)嵌其中的社會文化性內(nèi)容則在一定程度上被積淀下來，并以一種生活邏輯的形式潛移默化地影響著人們的思維，支配著人們的行為方式。[2](P22)這種生活邏輯承載著中國人民的優(yōu)良傳統(tǒng)風俗，不僅反映在人民群眾的日常生活中，也深深烙印在立法者的腦海里，是立法者立法的根本出發(fā)點，蘊藏在法律原則之內(nèi)。

在我國法律體系中，法律原則居于指導地位，承載著民族精神與正義使命，是制定法律規(guī)則的根本出發(fā)點，并決定規(guī)則適用的目的、方向以及應考慮的相關因素。相對于承載著社會文化性內(nèi)容的法律原則而言，法律規(guī)則是技術性規(guī)范，向人們指明其所享有的權利、所負擔的義務以及所禁止的行為。若在情況特殊的個案中運用法律規(guī)則處理案件會導致不適當?shù)暮蠊?，那么就應當發(fā)揮法律原則對法律規(guī)則的糾錯性功能，避免良好的社會秩序與淳樸的民間風氣受到破壞與污染。

（二）法律原則超越法律規(guī)則的依據(jù)

對瀘州遺囑案中的遺囑效力進行認定的法律依據(jù)有《繼承法》第16條第2款以及第17條關于遺囑形式的規(guī)定，如果不考慮案件的社會效果，判決黃某遺囑有效、支持張某取得遺贈符合“法條”規(guī)定，表面上看是“合法”的。然而，法律是調(diào)整社會關系、維護公平正義的武器，其最終目的是實現(xiàn)社會福利、推動和諧社會的構建，忽略判決的社會效果、社會的可接受度以及社會公認的、主流的價值觀，背離我們的核心價值體系[3](P6)，就從根本上背離了法律的本旨。

如果用一個詞來概括法律的追求，則應該是實質(zhì)正義。正義是人類基于內(nèi)在沖動而產(chǎn)生的原初的美好追求，因此在對正義的感知中包含價值判斷的因素，正義的標準在某種意義上也是道德的標準。[4](P74)雖說正義長著一張普洛透斯似的臉，在不同情境、不同視角可能會有不同的面貌，但在特定時代背景下，如受當代文化、社會等因素的影響，正義又是明確的、可感知的。所謂正義，是良好的社會秩序得到維護、正直的公眾良心得到傳承、淳樸的文化風俗得到保全。司法的本質(zhì)與最終目的在于實現(xiàn)正義。

一般來說，實施法律規(guī)則就實現(xiàn)了正義。然而，法律的普遍性使法律規(guī)則必須關注其適用對象的一般性，在一定程度上忽視了特殊性，因此在特殊案件中，適用于一般情況能實現(xiàn)正義（形式正義）的法律可能導致不公正的（實質(zhì)非正義）結果，不符合法的目的與精神。再者，正如梅里曼所言“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官所可能遇到的問題”，立法者認識能力有限，其所制定的法律規(guī)則無法涵蓋將來可能出現(xiàn)的一切社會活動與人際關系，具有不周延性與滯后性。綜上，法律規(guī)則本身可能存在不合目的性、不周延性以及滯后性等缺陷，為了更好地實現(xiàn)正義，法官應妥當?shù)剡\用各種法律解釋方法和法律漏洞填補方法，具體案件具體分析，必要時運用法律原則實現(xiàn)正義。

三、堅持沖突正義抑或追求實質(zhì)正義

與國內(nèi)法律所面臨的形式正義與實質(zhì)正義的兩難相似，在國際私法立法的價值取向上，歷來有兩種相互矛盾的傾向：一種是歐洲傳統(tǒng)國際私法所追求的“沖突正義”，要求充分保障法的安全價值①[5]（P328），即法律規(guī)則的確定性；另一種是美國現(xiàn)代國際私法所追求的 “實質(zhì)正義”，關注正義的實現(xiàn)，追求法律方法的靈活性。

（一）獨崇沖突正義是“偽正義”

中國國際私法體系受大陸法系的影響，歷來更加注重踐行沖突正義，強調(diào)依據(jù)“法條”辦案，在一定程度上忽略了實質(zhì)正義。

在國際私法領域，沖突正義意味著對現(xiàn)行沖突規(guī)則體系的絕對尊重，要求不折不扣地依照沖突規(guī)則處理涉外民商事糾紛。然而，沖突正義在很大程度上是“偽正義”。由于各國的歷史、政治、經(jīng)濟、文化以及社會狀況各異，根植于其土壤上的法律制度必然帶有當?shù)貧庀?，如果生搬硬套沖突規(guī)則，則可能造成不同文化之間的尷尬甚至碰撞。

（二）追求實質(zhì)正義取向的趨勢

經(jīng)過近三十年的努力，中國國際私法立法取得了長足發(fā)展，已經(jīng)能夠設計一個新的明智的和具有進化性的法選擇規(guī)則，這一規(guī)則應當：保持確定性和彈性之間合理的平衡點，存在一個實質(zhì)的或者方法性的革命成果?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》是當代中國國際私法發(fā)展趨勢的一個縮影，其在堅持傳統(tǒng)法律選擇模式的基礎上，融入了“結果導向”理念，吸納了開放的、靈活的法律選擇方法,在價值理念上突出了對實質(zhì)正義的追求，為沖突法秩序添加了新的內(nèi)容，使其更加合理、公正。

1.意思自治原則的擴展

意思自治原則作為內(nèi)容定向的法律選擇方法②，它肯定了當事人選擇的法律規(guī)則的適用，對于解決各類涉外糾紛來說至關重要。《涉外民事關系法律適用法》將意思自治原則放在總則部分，奠定了其在具體案件中適用的基礎；還在分則部分進一步明確意思自治原則的適用范圍，包括合同、婚姻（夫妻財產(chǎn)關系、離婚關系）、代理、信托、仲裁協(xié)議、知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓與許可等領域。中國不僅順應了意思自治原則的適用范圍不斷擴大的國際趨勢，也不斷完善了國際私法的“中國模式”，體現(xiàn)了《涉外民事關系法律適用法》的開放性、兼容性和先進性。

2.最密切聯(lián)系原則地位的提升

最密切聯(lián)系原則在保持以連接點指引準據(jù)法的基本模式的前提下，改變了對傳統(tǒng)連接點的思考角度，從具有決定力量的地理因素到不具有絕對支配力的綜合環(huán)境的一部分，兼顧了政策定向的內(nèi)容與個案分析的訴求，體現(xiàn)了確定性與靈活性的結合。該原則是對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行軟化處理的最顯著的表現(xiàn)，在維護多元法律體系平等與民主的基礎上，將結果導向規(guī)則滲透其中，突出了對實質(zhì)正義的追求。

3.保護弱者理念的貫徹

在構建國內(nèi)、國際和諧社會的時代背景下，當代法律以追求沖突正義與實質(zhì)正義的融合為價值取向，各國開始加大對弱者利益保護的關注。正如羅爾斯所言：“正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?不承認許多人享受的較大利益能夠綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲?！盵6](P4)《涉外民事關系法律適用法》在婚姻、侵權領域都規(guī)定了保護弱者利益至上的原則，而不是只做“管轄權法域選擇”的傳統(tǒng)沖突規(guī)則。

綜上所述，意思自治原則的擴展、最密切聯(lián)系原則地位的提升以及保護弱者利益理念的貫徹均包含了“政策定向”與“結果導向”理念，不再是單純的“法域選擇規(guī)則”，它實現(xiàn)了“實體法上的正義”，是對只注重“沖突法上的正義”而忽視“實體法上的正義”的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的一個修正或改進[7](P50)，是我國《涉外民事關系法律適用法》的一大亮點。

中國當代立法是在保守與開放的博弈過程中不斷與時俱進、不斷豐富完善的過程，敏銳洞察社會民情，并借鑒世界先進立法經(jīng)驗，完善本國法律制度，以更好地實現(xiàn)社會整體公正以及個體公正。

法律是什么？探究法的本旨、把握法的精神，方能明白法不僅僅局限于維護法律秩序，“依據(jù)法條辦案”并不能成為做出違背公序良俗的判決結果的正當理由。不論是在國內(nèi)，還是在國際上，給予法官一定的自由裁量權以更好地實現(xiàn)實質(zhì)正義都是不可阻擋的趨勢。在案件的處理中，法官應在維持法的安定性的基礎上，充分把握法律的精神實質(zhì)，在應用法律規(guī)則將導致不適當結果時，正確發(fā)揮自由裁量權，合理運用法律原則，以靈活的方式達到“案結事了”的目的并取得良好的社會效果，只有這樣，法律才是人們心中的具有權威性的正義使者；只有這樣，法律才有真正良好的秩序——維護實質(zhì)正義的秩序。

注釋：

①法的安全價值是指“法律應對各種行為的法律后果加以明確預示從而使法律有可預見性，使人們在行為之前即可預料法律對自己行為的態(tài)度，不必擔心來自法律突如其來的打擊，從而起到防范權力階層人性的弱點的作用?！?/p>

②內(nèi)容定向的法律選擇方法是指將準據(jù)法的選擇建立在一定范圍內(nèi)的各國法律具體內(nèi)容之上的方法。

［1］劉葉深.法律規(guī)則與法律原則：質(zhì)的差別？［J］.法學家，2009，（5）.

［2］蔡曉榮.法律規(guī)范與生活邏輯：失火民事賠償責任衍進的本土敘事［J］.現(xiàn)代法學，2011，（5）.

［3］江必新.在法律之內(nèi)尋求社會效果［J］.中國法學，2009，（3）.

［4］蘇琳偉.正義與秩序：法律理想目標的困惑——關于博登海默觀點的思考［J］.山東行政學院學報，2007，（1）.

［5］徐國棟.民法基本原則解釋［M］.北京：中國政法大學出版社，1992.

［6］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學出版社，2001.

［7］陳衛(wèi)佐.涉外民事關系法律適用法的中國特色［J］.法律適用，2011，（5）.