公司住所登記審查的法律限度

李孝猛

（上海市工商局靜安分局，上海 200040）

●法學論壇

公司住所登記審查的法律限度

李孝猛

（上海市工商局靜安分局，上海 200040）

公司住所登記審查已經(jīng)成為一個社會高度關注的問題，也是社會不同利益群體圍繞“居改非”等問題互相博弈的熱點話題。作為公司住所行政許可實施部門的公司登記機關，由于相關法律規(guī)定的不完善而頗受社會各界的非議和指責。但是，公司登記機關在現(xiàn)有的法律框架內，如何正確確定公司住所登記審查的限度，也是一個亟需研究解決的重要問題。工作實踐中，公司登記機關應當堅持“材料齊全、符合法定形式”的審查原則，并在需要時履行核實審查義務。

公司住所;登記審查；產(chǎn)權證明；租賃協(xié)議；法律限度

根據(jù)我國《公司法》和《公司登記管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，設立公司必須具備住所，且住所必須在我國境內。公司住所作為公司主要辦事機構所在地，對于明確公司登記監(jiān)管、征納國家稅收、確定訴訟管轄、送達法律文書、鼓勵投資創(chuàng)業(yè)、保障交易安全、增進社會和諧，均具重要法律價值。①公司經(jīng)營場所的法律內涵和公司住所的法律內涵，既有聯(lián)系又有區(qū)別。公司住所是公司的主要辦事機構所在地，且一個公司只能有一個住所；公司住所在法律上的價值也不同于公司經(jīng)營場所，例如，作為法律文書、履行合同的法定地址。公司經(jīng)營場所是公司具體生產(chǎn)經(jīng)營活動的地方，公司可以有多個經(jīng)營場所。但是，公司住所和公司經(jīng)營場所又可能是完全一致的，特別是在公司只有一個經(jīng)營場所的情形下，公司經(jīng)營場所就與公司住所完全一致。同時，鑒于大多數(shù)公司的住所與經(jīng)營場所基本上是同一的，因此筆者在此就不再作區(qū)別進行討論，統(tǒng)一稱為“公司住所”；當然，如果明確表述為“經(jīng)營場所”的除外。然而，我國公司住所登記管理的法律規(guī)范尚不夠完備，特別是公司住所登記審查的法律限度問題，公司登記機關工作實踐中仍面臨諸多困惑。

一、公司住所的法律規(guī)制

（一）公司住所作為登記事項的法律價值

公司作為一種法律擬制的人格主體，必須具有自己的住所。公司住所是公司從事經(jīng)營活動的重要基礎，是公司承擔法律責任的重要依據(jù)，是公司正常運轉的物質條件，作為法定的公司登記事項，具有重要的法律價值。

一是公司住所是民事訴訟管轄的依據(jù)。確定民事訴訟案件管轄權是解決民事糾紛的第一步。《民事訴訟法》規(guī)定，民事訴訟案件一般由被告所在地的法院管轄。①《民事訴訟法》第22條規(guī)定：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權?！贝_定公司住所，并作為公司登記事項予以登記，對于有效解決民事糾紛，維護社會經(jīng)濟秩序，保障當事人合法權益具有重要意義。

二是公司住所是確定送達法律文書的依據(jù)。《民事訴訟法》規(guī)定，法律文書送達均以當事人住所作為訴訟文書的郵寄送達地。確定公司住所，并作為公司登記事項予以登記，政府和當事人就可以及時送達法律文書，為公司或者其他當事人維護合法權益提供保障。

三是公司住所是確定登記管理、稅收征收等屬地管理的依據(jù)。確定了公司住所地，亦就確定了公司的登記管理、稅收征收等屬地行政主管機關。根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，除依法應由國家工商總局或者省級工商局核準注冊的公司外，其他公司由所在市（縣）工商局核準登記。②《公司登記管理條例》第6條、第7條和第8條規(guī)定。同時，行政機關對公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的日常監(jiān)管，堅持屬地化管理原則，以公司住所作為判斷是否“屬地”的標準。

四是公司住所是確定債務履行地的依據(jù)。《民法通則》和《合同法》規(guī)定，合同履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；其他標的，在履行義務一方的所在地履行。確定公司住所，并作為公司登記事項予以登記，可以明確合同履行地點，減少合同履行地的民事爭議。

五是公司住所是確定準據(jù)法的依據(jù)。在涉外民事法律關系中，確定公司住所作為適用屬人原則的前提，是確認準據(jù)法的依據(jù)之一。③趙振永：《淺議商事住所職能困境及其應對措施》，《商業(yè)文化》2009年第7期。

（二）公司住所登記審查的法律規(guī)制

由于公司住所關系到市場交易效率和安全，影響到市場經(jīng)濟秩序。因此，法律、行政法規(guī)對公司住所進行明確的規(guī)制，以確保公司住所的功能價值能夠得以實現(xiàn)。

一是《民法通則》對公司住所的法律規(guī)制。《民法通則》規(guī)定，法人應當具有自己的名稱、組織機構和場所；法人以其主要辦事機構所在地為住所。④參見《民法通則》第37、39條規(guī)定。

二是《公司法》對公司住所的法律規(guī)制?！豆痉ā芬?guī)定，設立有限責任公司，公司應當具備住所，⑤參見《公司法》第23條和第77條規(guī)定。公司以其主要辦事機構所在地為住所，公司的登記事項包括住所；公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所等事項；公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。公司住所發(fā)生變更時，未依照規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。⑥參見《公司法》第7、9、10條規(guī)定和第212條規(guī)定。

三是《公司登記管理條例》對公司住所的法律規(guī)制?！豆镜怯浌芾項l例》規(guī)定，公司的住所是公司主要辦事機構所在地；經(jīng)公司登記機關登記的公司的住所只能有一個。公司的住所，應當在其公司登記機關轄區(qū)內。⑦參見《公司登記管理條例》第12條規(guī)定。申請設立有限責任公司或者股份有限責任公司，應當向公司登記機關提交公司住所證明文件。⑧參見《公司登記管理條例》第20條第2款第10項和第21條第2款第10項規(guī)定。公司住所證明，是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件。⑨參見《公司登記管理條例》第24條規(guī)定。公司變更住所，應當向原公司登記機關申請變更登記；未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變住所。公司變更住所的，應當在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。公司變更住所跨公司登記機關轄區(qū)的，應當在遷入新住所前向遷入地公司登記機關申請變更登記，由原公司登記機關將公司登記檔案移送遷入地公司登記機關。①參見《公司法》第26條、第29條規(guī)定。公司申請住所變更登記，應當向公司登記機關提交公司法定代表人簽署的變更登記申請書、依照《公司法》作出的變更決議或者決定和國家工商總局規(guī)定要求提交的其他文件。公司變更住所涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。變更住所依照法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的，還應當向公司登記機關提交有關批準文件?！豆镜怯浌芾怼愤€規(guī)定，公司住所發(fā)生變更，未依照規(guī)定辦理變更登記的，公司登記機關應當依法予以處理。②參見《公司登記管理條例》第27、73條規(guī)定。

四是《企業(yè)法人登記管理條例》對公司住所的法律規(guī)制。《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定：申請企業(yè)法人登記的單位，應當具備固定的經(jīng)營場所和必要的設施。申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應當提交住所和經(jīng)營場所使用證明。企業(yè)法人改變住所、經(jīng)營場所的，應當申請辦理變更登記。企業(yè)法人擅自變更住所的，登記主管機關可以根據(jù)情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業(yè)整頓、扣繳、吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的處罰。③參見《企業(yè)法人登記管理條例》第7、15、17條和第30條規(guī)定。

五是《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》的法律規(guī)制?！镀髽I(yè)法人登記管理條例實施細則》規(guī)定：申請企業(yè)法人登記，應當具備必要的并與經(jīng)營范圍相適應的經(jīng)營場所和設施。住所和經(jīng)營場所使用證明包括產(chǎn)權證明、房屋租賃協(xié)議；房屋租賃的期限必須在1年以上。住所、地址、經(jīng)營場所按所在市、縣、（鎮(zhèn)）及街道門牌號碼的詳細地址注冊。④參見《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第14條規(guī)定、第32條第6款規(guī)定和第24條規(guī)定。

六是國家工商行政管理總局的行政規(guī)制。國家工商總局《設立登記提交材料規(guī)范》規(guī)定，公司住所的證明文件主要是：住所使用證明；自有房產(chǎn)提交房屋產(chǎn)權證復印件；租賃房屋提交租賃協(xié)議復印件以及出租方的房屋產(chǎn)權證復印件。有關房屋未取得房屋產(chǎn)權證的，屬城鎮(zhèn)房屋的，提交房地產(chǎn)管理部門的證明或者竣工驗收證明、購房合同及房屋銷售許可證復印件；屬非城鎮(zhèn)房屋的，提交當?shù)卣?guī)定的相關證明。出租方為賓館、飯店的，提交賓館、飯店的營業(yè)執(zhí)照復印件。使用軍隊房產(chǎn)作為住所的，提交《軍隊房地產(chǎn)租賃許可證》復印件。將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，屬城鎮(zhèn)房屋的，還應提交《登記附表——住所（經(jīng)營場所）登記表》及所在地居民委員會（或業(yè)主委員會）出具的有利害關系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件；屬非城鎮(zhèn)房屋的，提交當?shù)卣?guī)定的相關證明。

由上述規(guī)定可見，經(jīng)營場所是指公司開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的具有合法使用權的房屋，包括公司住所和住所以外的其他經(jīng)營場所。住所是公司的主要辦事機構所在地。公司的住所是公司登記的法定事項，必須在公司章程中予以載明，并經(jīng)公司登記機關核準登記。公司住所發(fā)生變更、遷移，必須提交法定申請材料，辦理變更登記。⑤趙曉光、王學政：《中華人民共和國公司登記管理條例釋義》，中國市場出版社2006年版，第83頁。公司必須也只能有一個住所，且須經(jīng)公司登記機關登記。公司可有多個經(jīng)營場所，當其作為公司分支機構所在地時，亦須依法辦理登記。公司住所經(jīng)公司登記機關核準登記，且經(jīng)向社會公示，就能夠起到公司住所制度的功能作用，發(fā)揮公司住所制度的功能價值，促進市場交易活動的順利實施。

（三）公司住所的登記審查困境

《民法通則》和《公司法》規(guī)定設立公司必須具備自己的住所，但是沒有明確規(guī)定公司住所的具體要求和條件?！豆镜怯浌芾項l例》和《企業(yè)法人登記管理條例》亦規(guī)定申請人應當向公司登記機關提交公司住所證明文件，且進一步規(guī)定公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件。但是，能夠證明公司對其住所享有使用權的文件，具體是指何種法律文件，并未作出更為明確的規(guī)定。《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》作為部門規(guī)章，對公司住所使用權證明文件作出解釋性規(guī)定，即住所證明文件是指能夠證明對其住所享有使用權的文件，包括房屋產(chǎn)權證明和房屋租賃協(xié)議兩種形式。國家工商總局《設立登記提交材料規(guī)范》作為規(guī)范性文件，對公司住所的證明文件作出更為具體的操作規(guī)程。

但是，公司登記機關仍然存在諸多登記審查方面的法律困境：一是對于房屋產(chǎn)權證明的具體形式是特指房屋產(chǎn)權證書還是也包括其他住所證明文件形式，法律規(guī)范沒有作出明確規(guī)定。二是對于申請人能夠提交房屋產(chǎn)權證明以證明公司對住所享有使用權，是否即可視為已經(jīng)滿足具備住所的條件？換言之，公司登記機關是否還需要對房屋用途進行登記審查，法律規(guī)范沒有作出明確規(guī)定。三是公司登記機關對于房屋租賃協(xié)議應當如何進行登記審查，法律沒有作出明確規(guī)定。四是對于房屋產(chǎn)權證明和房屋租賃協(xié)議兩種形式之外的其他住所證明文件，公司登記機關是否應當予以認可，且應當如何登記審查，法律沒有作出明確規(guī)定。上述種種語焉不詳?shù)囊苫髥栴}，公司登記機關很難準確把握，需要結合具體情形裁量決定。

二、房屋產(chǎn)權證明文件的登記審查

如何正確對房屋產(chǎn)權證明文件進行登記審查，公司登記機關需解決兩個尚存疑義的問題：一是房屋產(chǎn)權證明文件是否僅指房屋產(chǎn)權證，抑或包括其他房屋產(chǎn)權證明文件；二是是否需要審查作為公司住所的房屋用途，以及如何進行登記審查。

（一）房屋產(chǎn)權證明文件形式的登記審查

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范的規(guī)定，申請人使用自有房屋作為公司住所時，應當向公司登記機關提交房屋產(chǎn)權證明文件，以證明公司對房屋享有使用權。因此，需要解答的問題是：房屋產(chǎn)權證明有哪些表現(xiàn)形式，以及是否是特指房屋產(chǎn)權證。

房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。①參見《城市房屋權屬登記管理辦法》第5條規(guī)定。房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》、《房地產(chǎn)權證》、《房地產(chǎn)共有權證》和《房地產(chǎn)他項權證》等6種法定形式。②參見《城市房屋權屬登記管理辦法》第31條規(guī)定。因此，房屋產(chǎn)權證明文件存在上述6種證明文件的法定表現(xiàn)形式。但是，由于我國房屋產(chǎn)權法律制度尚不夠完備，諸多對房屋享有合法使用權的申請人事實上仍無法提交上述6種法定房屋權屬證書。因此，公司登記機關面臨的主要問題是，是否只能認可上述6種法定的房屋權屬證書屬于住所證明文件？

筆者認為，公司登記機關不能只認可上述6種證明文件形式。主要理由是：一是我國現(xiàn)有法律規(guī)范均未明確規(guī)定只有上述6種房屋權屬證書屬于公司住所證明文件，公司登記機關對其他公司住所證明文件不予認可，沒有法律上的依據(jù)；二是《城市房屋權屬登記管理辦法》的法律效力層級屬于部門規(guī)章，且不是國家工商總局制定實施的公司登記管理規(guī)范，因此不屬于公司登記機關登記審查公司住所的法律依據(jù)；三是公司登記管理法律規(guī)范包括國家工商總局制定的公司登記材料提交規(guī)范，③參見國家工商行政管理總局：《關于印發(fā)<內資企業(yè)登記提交材料規(guī)范>和<內資企業(yè)登記文書規(guī)范>的通知》（工商企字[2009]83號）。并沒有排除適用其他公司住所證明文件；如果申請人能夠提交公司對房屋享有使用權的其他證明文件時，公司登記機關不應當不予認可。因此，對住所證明文件僅僅理解為房屋權屬證書，既不符合公司登記法律規(guī)范的規(guī)定，亦不符合公司登記審查的實際情況?；谏鲜隼碛?，公司登記機關對于無法提供房屋權屬證書但是能夠提交其他住所證明文件的情形，特別是對于常見的其他公司住所證明文件形式，應當根據(jù)實際情況，予以裁量決定。

一是能夠提交土地使用證、竣工驗收憑據(jù)及付款憑證，或者參建合同、建設項目規(guī)劃許可證、竣工驗收憑據(jù)及付款憑證，或者購房合同、開發(fā)商房地產(chǎn)權證、竣工驗收憑據(jù)及付款憑證的，公司登記機關可予以認可。有些房屋已經(jīng)竣工，但是尚未辦理產(chǎn)權證；但是，經(jīng)過竣工驗收的房屋不存在使用安全問題。因此，只要存在明確的出租人并說明未辦理產(chǎn)權證的具體原因，公司登記機關認可其作為公司住所進行核準登記。事實上，房屋主管部門亦認可已竣工但是暫時未取得房地產(chǎn)權證的房屋。例如，上海市房屋土地管理局認為，如果是單位或者個人購買的商品房，持有商品房預售合同、預售商品房屋交接書或者商品房出售合同，以及付款憑證，就可以出租；如果是單位建造的房屋，持有土地使用權依法登記的房地產(chǎn)權證（土地使用權證）或者建設用地批準書，以及建設工程規(guī)劃許可證、竣工驗收合格證明，就可以出租。①參見上海市房屋土地管理局：《關于貫徹實施〈上海市房屋租賃條例〉的意見（一）》（滬房地資公[2000]85號）第4條第2項和第3項規(guī)定。

二是屬于房屋行政主管部門出租公房，能夠提交《公有非居住用房租賃合同》；屬于教育行政、衛(wèi)生行政部門等主管部門的房屋，能夠提交建設項目許可證和其他有效證明，以及房屋行政主管部門同意的書面材料；屬于商業(yè)網(wǎng)點用房，能夠提交商業(yè)網(wǎng)點辦公室批準文件的，公司登記機關可予以認可。公有非居住用房屬于國家所有，歷史上就沒有產(chǎn)權證。房屋行政主管部門是房屋管理和房屋權屬登記的主管部門，同時也是公有非居住用房的管理部門。例如，房屋行政主管部門委托大型集團公司出租公有非居住用房，房屋行政主管部門與大型集團公司間簽署授權出租協(xié)議，認可大型集團公司對外簽訂的租房協(xié)議。因此，上述租房協(xié)議可以視為公有非居住用房的使用權證明文件。公司登記機關對于公有非居住用房出租作為住所的登記審查，可以認可經(jīng)授權的房地產(chǎn)集團公司或者物業(yè)公司簽訂的公有非居住用房的租賃合同；對于公房轉租的，則必須經(jīng)原公有非居住用房的租賃合同出租人蓋章確認。

三是屬于公用民防工程，能夠提交《民防工程使用證》或者在審批意見欄蓋章同意的《民防工程使用申請書》的，公司登記機關可予以認可。地下空間分為民防工程和普通地下空間。民防工程又分為公用民防工程和其他民防工程。公用民防工程由國家投資，民防行政部門負責管理和使用。其他民防工程，又稱作為結建民防工程，由其他非國家主體投資，由投資者管理和使用，收益歸投資者所有。但是，需將使用情況向民防行政部門備案。②《上海市民防工程建設和使用管理辦法》第20條規(guī)定：“民防工程的投資者可以按照房地產(chǎn)管理的有關規(guī)定取得民防工程的所有權。民防工程的所有權登記，按照本市房地產(chǎn)登記的有關規(guī)定執(zhí)行?！备鶕?jù)房屋行政主管部門的規(guī)定，2003年4月1日后竣工的其他民防工程可向房地部門領取產(chǎn)權證，但是公用民防工程沒有產(chǎn)權證。依照現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，地下空間禁止用于兒童娛樂、老年人休閑和殘疾人活動場所，禁止堆放易燃易爆物品，地下二層不得開設娛樂場所。公司登記審查實際操作中，以民防工程申請登記為住所的，有產(chǎn)權證的以產(chǎn)權證作為產(chǎn)權證明；沒有產(chǎn)權證的由民防工程的管理部門出具《民防工程使用證》或者在審批意見欄蓋章同意的《民防工程使用申請書》作為使用證明。

四是能夠提交臨時使用土地批準文件、臨時建設工程規(guī)劃許可證和臨時建設工程施工許可證的，公司登記機關可予以認可。臨時建筑有兩種：一種是指施工期間的臨時施工設施，不需申請登記證件；另一種是需要申請發(fā)證的，有效期一次2年，可再延長1年。規(guī)劃行政主管部門認為臨時建筑原則上不能作為公司住所，但是亦有經(jīng)規(guī)劃行政主管部門許可用作住所的臨時建筑。根據(jù)《城市房屋權屬登記管理辦法》的規(guī)定，臨時建筑不能登記獲得產(chǎn)權證書。臨時建筑雖然不能獲得產(chǎn)權證書，但是有正式的建造和規(guī)劃許可，與違章建筑有本質的區(qū)別。③參見《城市房屋權屬登記管理辦法》第23條規(guī)定。因此，公司登記機關應當作區(qū)別處理。例如，上海市房屋行政主管部門規(guī)定，已竣工單位建造的臨時建筑，持有臨時使用土地批準文件、臨時建設工程規(guī)劃許可證和臨時建設工程施工許可證，可以出租臨時建筑房屋。①參見上海市房屋土地管理局：《關于貫徹實施〈上海市房屋租賃條例〉的意見（一）》第4條規(guī)定。因此，如果申請人能夠提供上述證明文件，公司登記機關可將臨時建筑房屋登記為公司住所。

五是對于農村宅基地上房屋作為公司住所，且能提交相關政府部門審批同意文件的，公司登記機關可予以認可。我國土地分為國家所有和集體所有兩種所有制形式。農村宅基地屬于集體所有的非農建設用地。農村宅基地是指建了房屋、建過房屋或者決定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地、建過房屋但已無上蓋物不能居住的土地以及準備用于建房的規(guī)劃地三種類型。農村宅基地上的房屋究竟屬何種法律性質，我國法律并沒有明確規(guī)定。但是，農村宅基地上房屋屬于農村居住用房。我國提出社會主義新農村建設的戰(zhàn)略目標，但農村土地非常有限，除去不可占用的基本農田外，剩下的土地更少。因此，客觀上要求公司登記機關在處理農村經(jīng)濟實體場地登記審查時所采用的標準與城鎮(zhèn)有所區(qū)別。同時，農村宅基地上房屋與城鎮(zhèn)居住用房本身區(qū)別較大。農村宅基地上房屋往往是獨幢，并不影響其他居民，不存在城鎮(zhèn)“居改非”的社會風險。因此，適度允許農民利用宅基地上房屋從事經(jīng)營活動，既是滿足農民增加收入需要，也是建設社會主義新農村的要求。農村宅基地上房屋作為公司住所應當具備如下條件：位于郊縣農村的宅基地而非城鎮(zhèn)化的宅基地；沒有位于成片規(guī)劃的居民住宅區(qū)內；整體獨幢，全部用于經(jīng)營活動；經(jīng)屬地政府部門批準。

此外，對于軍隊房屋，能夠提交《軍隊房地產(chǎn)租賃許可證》；對于其他房屋，能夠提交房屋交易中心的房屋權屬信息單，筆者認為，公司登記機關亦可予以認可。主要理由是，雖然上述證明文件不是《城市房屋權屬登記管理辦法》所規(guī)定的房屋權屬證書，但是如果確實能夠證明公司享有房屋使用權，公司登記機關應當裁量決定。

（二）房屋用途的登記審查

根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律規(guī)定，建筑規(guī)劃分類、土地用途和房屋用途存在嚴格的對應關系。土地用途決定房屋用途的走向，規(guī)劃設計決定房屋用途的內容，不同用途的房屋具有特定內涵。根據(jù)建設部編著的《房地產(chǎn)統(tǒng)計指標解釋(試行)》的明確意見，住宅是指專供居住的房屋，包括別墅、公寓、職工家屬宿舍和集體宿舍，但不包括住宅樓中作為人防用、不住人的地下室，也不包括托兒所、病房、療養(yǎng)院、旅館等其有專門用途的房屋。商業(yè)服務用房是指各類商店、門市部、飲食店、糧油店、萊場、理發(fā)店、照相館、浴室、旅社、招待所等從事商業(yè)和為居民生活服務所用的房屋。住宅是專供居住的房屋，商業(yè)服務用房是從事商業(yè)和為居民生活服務所用的房屋，因此住宅和商業(yè)服務用房是兩種完全不同用途的房屋。②耿協(xié)萍、吳濤：《城市房屋用途改變問題研究——“住宅商用”的法律思考》，《經(jīng)濟研究導刊》2007年第5期。房屋行政主管部門在核發(fā)房屋權屬證書時，必須嚴格按照房屋用途對應關系實施審查登記，并在房屋權屬證書上明確予以標注房屋使用用途。③就上海而言，除《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第28條規(guī)定居住用房使用用途外，《上海市房屋租賃條例》第8條第3項規(guī)定，改變房屋用途，依法須經(jīng)有關部門批準而未經(jīng)批準的房屋，不得出租。但是，我國公司登記管理法律規(guī)范，并未明確規(guī)定房屋用途與公司從事經(jīng)營活動是否應當具有對應關系，亦未明確規(guī)定公司住所與房屋用途是否應當存在對應關系，更未明確規(guī)定公司登記機關是否應當審查作為公司住所的房屋用途問題。房屋用途的登記審查問題，由此變得相當復雜而頗有爭議。筆者認為，公司登記機關在登記公司住所時，原則上無需審查房屋的使用性質。主要理由是：

一是公司登記機關沒有應當審查房屋用途的法律依據(jù)。我國現(xiàn)有公司登記管理法律規(guī)范并沒有對公司住所的房屋用途作出明確的限制性規(guī)定，而僅僅是規(guī)定公司應當對作為公司住所的房屋享有使用權。至于房屋的使用性質應當如何，并未作出明確的規(guī)定。但是，必須指出的是，對于經(jīng)營范圍存在前置行政許可的情形，前置行政許可部門對公司住所有著特別的審查要求，包括房屋的使用性質是否與經(jīng)營范圍相符合。①大多數(shù)前置行政許可事項，特別是餐飲、娛樂、網(wǎng)吧、危險化學品等行業(yè)，對經(jīng)營場所（住所）條件和審查有著嚴格的要求，公司的經(jīng)營場所（住所）達不到法定要求將無法取得前置許可證件，進而也就無法辦理公司登記注冊手續(xù)。參見吳煌開：《經(jīng)營場所與經(jīng)營住所混同登記的立法誤區(qū)與反思》，《中國工商管理研究》2008年第7期。例如，對于涉及危險化學品生產(chǎn)經(jīng)營的公司住所，安全生產(chǎn)主管部門應當依法對公司住所的使用性質和條件進行審查。

二是公司登記機關沒有應當審查房屋用途的法定職權。房屋的使用用途及其使用情況，公司登記機關無權予以認定和監(jiān)管。根據(jù)現(xiàn)有公司登記管理規(guī)范，公司登記機關只具有審查公司是否享有房屋使用權的法定職權，并沒有審查公司是否享有將房屋使用作為住所（經(jīng)營場所）的職權。因此，對于房屋應當屬于何種使用性質的認定或者對于不按照房屋使用性質從事經(jīng)營活動的行為，公司登記機關并沒有法定的登記管理職權。如果將房屋用途作為公司登記審查的內容，其實就是將其視為公司登記的前置許可事項，這與《行政許可法》的規(guī)定不相符合，因而公司登記機關的登記審查就屬于行政越權行為。②《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第43條規(guī)定：“業(yè)主、使用人違反本規(guī)定第28條規(guī)定，擅自改變物業(yè)使用性質的，由區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門責令限期改正，恢復原狀，可處一萬元以上五萬元以下的罰款?！薄渡虾Ｊ谐鞘幸?guī)劃條例》也規(guī)定，擅自變更建筑物使用性質的，由市或者區(qū)縣規(guī)劃管理部門限期改正。

三是公司登記機關事實上無法審查公司住所與房屋用途是否存在法律上的對應性。公司經(jīng)營范圍是由公司章程規(guī)定，并由公司登記機關參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準》予以核準登記。在我國經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中，新型業(yè)態(tài)和新經(jīng)營方式不斷涌現(xiàn)，既有的法律規(guī)范無法預先對此作出具體規(guī)定，因而無法將房屋用途與新的業(yè)態(tài)預先對應。同時，《國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準》所規(guī)定的經(jīng)營范圍與非居住房屋用途亦不一致，因為國民經(jīng)濟行業(yè)大多數(shù)類別無法準確歸類。此外，公司可以兼營多項業(yè)務，其主要經(jīng)營范圍的可能是多種項目，且經(jīng)常隨著市場變化而變化，因此無法做到經(jīng)營范圍與房屋用途相對應。公司登記機關當然無法正確作出房屋使用作為何種用途才符合法律規(guī)定的判斷。

司法實踐中，法院堅持公司登記機關無需審查公司住所的房屋使用性質的裁判立場。在陳漢欽訴海南省儋州工商行政管理局不履行法定登記職責案中，一審法院認為：雖然原告向被告申請在軍屯建材市場開業(yè)經(jīng)營鋼材時提交了《軍屯建材市場租賃合同》等材料，但由于儋州市建設局向被告發(fā)函，說明軍屯建材市場已不符合儋州市目前的城市規(guī)劃建設要求，市場內的建筑物建設未履行規(guī)劃和建筑施工許可等相關手續(xù)，屬違章建筑。因此原告不能提供合法的經(jīng)營場地證明，原告申請開業(yè)不符合設立登記條件，被告對其設立申請作出不予受理的行政行為合法。③參見海南省儋州市人民法院行政判決書(2008)儋行初字第29號。二審法院則認為：被上訴人海南省儋州工商行政管理局申請人申請開業(yè)登記提供的經(jīng)營場地證明，僅限于申請人提供的經(jīng)營場地的來源證明手續(xù)是否完備，至于經(jīng)營場地是否符合規(guī)劃及是否屬違章建筑不是公司登記機關審查的范圍。因此，判決撤銷一審判決。④參見海南省海南中級人民法院行政判決書（2008）海南行終字第118號。

盡管公司登記機關原則上不應當審查房屋用途，但是對公司住所證明文件上所體現(xiàn)的房屋用途還是要實施形式審查，且從形式上判斷房屋用途是否屬于居住用房還是非居住用房。如果申請人提交的是居住用房，原則上就不應當予以核準登記。主要理由是：一是《物權法》規(guī)定業(yè)主原則上不得將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。我國《物權法》明確規(guī)定，業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意。⑤參見《物權法》第77條規(guī)定。雖然上述規(guī)定是要求業(yè)主不能將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，但是作為登記審查公司住所的公司登記機關也負有合理注意義務。因此，公司登記機關對于房屋權屬證書表明使用用途為住宅的，不能登記為公司住所。二是國家工商總局《關于住所（經(jīng)營場所）登記有關問題的通知》規(guī)定，公司在申請公司住所登記時，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除提交住所使用證明外，還應當提交住所所在地居民委員會或業(yè)主委員會出具的有利害關系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件。①參見國家工商行政管理總局：《關于住所（經(jīng)營場所）登記有關問題的通知》（工商企字[2007]236號）。由此可見，國家工商總局的態(tài)度是：對于住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，公司登記機關應當不予登記，除非申請人能夠提交上述符合法定的申請材料。

公司登記機關對于能夠從房屋權屬證書上直接判斷其是否屬于住宅的公司登記申請，具有形式審查的法定義務。具體而言：一是城鎮(zhèn)住宅原則上不能登記為公司住所，除非申請人能夠提交符合國家工商行政管理總局規(guī)定的法定申請材料。國家工商行政管理總局《關于住所（經(jīng)營場所）登記有關問題的通知》規(guī)定：公司在設立登記或住所（經(jīng)營場所）變更登記時，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除提交住所使用證明外，還應當提交《住所（經(jīng)營場所）登記表》、住所（經(jīng)營場所）所在地居民委員會或業(yè)主委員會出具的有利害關系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件；股東或公司應當在《住所（經(jīng)營場所）登記表》上承諾遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，并已經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意。二是違章建筑不能登記為公司住所。違章建筑是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者違反工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的嚴重影響城市規(guī)劃的建筑。違章建筑主要包括四種情形：未申請或申請未獲得批準，未取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程許可證而建成的建筑；擅自改變建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑；擅自改變使用性質建成的建筑；擅自將臨時建筑建設為永久性的建筑。②參見建設部：《城市房屋拆遷管理條例釋義》，知識產(chǎn)權出版社2004年版，第72頁。上述房產(chǎn)是非法建筑，依法應當強制拆除，當然不能登記為公司住所。三是未竣工房屋原則上不能登記為公司住所?！督ㄔO工程質量管理條例》規(guī)定，建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。③參見《建設工程質量管理條例》第16條規(guī)定。因此，未竣工的房屋就無法使用，公司就不存在從事經(jīng)營活動的客觀條件，原則上不能登記為公司住所。

三、房屋租賃協(xié)議的登記審查

如果申公司不是使用自有房屋作為公司住所，而是使用租賃房屋作為公司住所，那么申請人在提交住所權屬證明文件的同時，還須提交房屋租賃協(xié)議，以證明其對作為公司住所的房屋享有合法的使用權。對于住所權屬證明文件的登記審查，前文已經(jīng)進行探討。因此，需要繼續(xù)探討的問題是，公司登記機關是否還應當對房屋租賃協(xié)議進行審查，以及應當如何對房屋租賃協(xié)議進行審查。

（一）房屋租賃協(xié)議的形式審查

如果認為房屋租賃協(xié)議屬于民事法律關系的范疇，而無需予以登記審查，這是對公司登記機關法定審查義務的誤解。從法律關系的性質而言，盡管房屋租賃協(xié)議的合法性、有效性問題確實屬于民事范疇，但是公司登記機關仍然具有審查的法律義務。主要理由是，現(xiàn)行公司登記管理法律規(guī)范規(guī)定公司應當提交對住所享有使用權的證明文件，因此如果公司屬于租賃他人房屋使用作為住所的，就必須通過租賃協(xié)議證明自己對住所享有使用權。因而，公司登記機關就應當對房屋租賃協(xié)議進行審查，以判斷公司是否對住所享有使用權。如果房屋租賃協(xié)議不能證明公司享有住所的使用權，公司登記機關就不應當作出核準登記的決定。

盡管公司登記機關應當對房屋租賃協(xié)議進行審查，但是仍要按照“材料是否齊全、是否符合法定形式”的原則進行審查。公司登記機關實施審查時，首先要履行形式審查的法定義務：一是應當審查申請人提交的材料是否齊全，即要審查申請人是否提交房屋租賃協(xié)議。二是應當審查房屋租賃協(xié)議上房屋產(chǎn)權權利人與出租方是否完全一致；如果不一致，應當由房屋權利人出具授權書或者同意轉租的法律文件，或者由出租方提供其與房屋權利人簽訂的有權利人同意轉租內容的租賃協(xié)議。三是應當審查房屋租賃協(xié)議是否具有雙方當事人的簽字或者蓋章。如果沒有雙方當事人的簽字或者蓋章，房屋租賃協(xié)議就不符合法定的形式要件。四是應當審查房屋權屬證明上載明的房屋地址與申請登記的住所地是否一致。如果不一致，公司登記機關應當要求申請人提交當?shù)嘏沙鏊鼍叩拈T牌號碼編訂證明。五是應當審查房屋租賃協(xié)議上所反映的房屋出租面積、樓層與房屋權屬證明上所載明的面積、樓層是否一致。如果房屋租賃協(xié)議上所反映的房屋出租面積大于房屋權屬證明上所載明的面積，或者樓層不一致的，也不符合法定形式的要求。六是應當房屋租賃協(xié)議的內容上是否符合法定形式。例如，應當審查房屋租賃協(xié)議中是否載明申請人具有對房屋的使用權，也應當審查房屋租賃協(xié)議是否表明房屋的用途不是居住用房。如果房屋租賃協(xié)議滿足上述形式要件，且沒有其他證據(jù)證明申請人提交房屋租賃協(xié)議存在虛假，公司登記機關應當認定申請人提交的房屋租賃協(xié)議能夠證明其對房屋具有使用權。

（二）房屋租賃協(xié)議的實質審查

房屋租賃協(xié)議是雙方當事人民事法律權利義務關系的體現(xiàn)。房屋租賃協(xié)議的內容是否合法有效，例如協(xié)議是否成立、生效，公司登記機關并無裁判的法定權力，亦無裁判的實際能力。同時，即使房屋租賃協(xié)議合法有效，如果對方當事人拒絕向申請人提供租賃用房使用權，公司登記機關亦無權強制執(zhí)行。當然，對于房屋租賃協(xié)議明顯違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的內容，特別證明申請人對房屋無使用權的內容，公司登記機關應當履行審慎審查和合理注意的義務。因為上述內容會導致房屋租賃協(xié)議無效，從而無法證明申請人對房屋具有合法的使用權。同時，對于存在明顯涉嫌偽造房屋租賃協(xié)議或者有投訴舉報房屋租賃協(xié)議存在虛假的情形，公司登記機關應當啟動實質審查程序予以核實，并依法進行處理。

公司登記機關對房屋租賃協(xié)議依法履行審查義務，既不能不完全履行，又不能無限擴張，而是要把握“申請材料齊全、符合法定形式”的審查原則。工作實踐中，有公司登記機關認為，申請人只提交房屋租賃協(xié)議尚不足以證明其對房屋具有使用權，因而要求申請人提交房主的房產(chǎn)證復印件，并加蓋房屋主管行政部門的公章，理由是為證明房屋租賃協(xié)議的真實性。如果沒有特別原因或者明顯的證據(jù)，公司登記機關不應該對房屋租賃協(xié)議的真實性進行審查。否則，此種過度審查的做法可以無限擴張：協(xié)議上的蓋章是否真實？簽字是否真實？如果簽字是真實的，是否是當事人的真實意思表示或者當事人是否受到脅迫才簽字？即使是當事人的意思表示，房屋是否真實存在？如此無窮無盡的追究，公司登記機關的審查限度將不存在任何底線，公司登記機關亦談不上任何工作效率。①孫百昌：《企業(yè)登記審查應把握“符合法定形式”原則》，《中國工商管理研究》2006年第5期。這是公司登記機關及其工作人員應當時刻應當保持警醒的問題。但是，不少公司登記機關在實踐中已經(jīng)不經(jīng)意地擴張審查職權的限度，從而或多或少地陷于房屋租賃協(xié)議的民事糾紛之中。

在“張友進等訴上海市工商局公司登記案”中，法院認為，原告提交的公司住所證明材料中，公司住所地華池路51號房屋所有權人為上海市工商局普陀分局。上海市工商局普陀分局機關服務中心將上述房屋有償轉讓給上海樺橙實業(yè)有限公司，上海樺橙實業(yè)有限公司將華池路集貿市場轉讓給上海靈靈商行陸勝利，陸勝利將華池路51號2層、3層樓租賃給原告張友進?，F(xiàn)上海市工商局普陀分局向法院提起民事訴訟，要求確認上海市工商局普陀分局機關服務中心與上海樺橙實業(yè)有限公司簽訂的協(xié)議無效，目前該案正在法院的民事審理過程中。根據(jù)《公司登記管理條例》關于申請設立有限責任公司應當提交公司住所證明以及公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權的文件的規(guī)定，原告向被告申請公司設立登記時，所提交的住所證明材料不符合《公司登記管理條例》的規(guī)定，被告作出不予受理決定并無不當。②參見上海市徐匯區(qū)人民法院行政判決書（2005）徐行初字第56號。筆者認為，本案中，盡管公司登記機關有充分確鑿的證據(jù)證明原告與第三人之間的房屋租賃協(xié)議存在民事爭議、原告對住所的使用權處于不確定的狀態(tài)，但是只要原告提交的房屋租賃協(xié)議符合法定形式且不存在虛假嫌疑，就不應當作出不予受理的決定。主要理由是：一是公司登記機關對于房屋租賃協(xié)議的合法性、有效性沒有裁判權，因此無權對房屋租賃協(xié)議的法律效力進行裁定。二是除非有爭議的房屋租賃協(xié)議明顯違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者存在不符合法定形式的瑕疵，或者存在涉嫌虛假偽造的證據(jù)，否則公司登記機關應當依法受理。三是即使房屋租賃協(xié)議的法律效力尚在法院的裁判過程之中，公司登記機關既不應當暫停審查或者中止審查，也不應當因為存在糾紛而不予受理或者不予登記。①在司法審判中，有中止審理的法定情形和相關規(guī)定；在行政復議和行政訴訟中，行政復議法、行政訴訟法對已經(jīng)生效的行政行為也確定了不停止執(zhí)行原則。但對于行政權行使過程中，當事人發(fā)生民事訴訟，是否可以暫?；蛘咧兄剐姓袨?，目前尚未有明確的法律規(guī)定。就公司登記而言，公司提交的房屋租賃協(xié)議是代表公司意志的，公司登記機關無權對抗或者否認其法律效力，同時法律明確規(guī)定公司依法更正其登記行為的條件和程序，鑒于此，除非收到司法機關暫停登記的協(xié)助執(zhí)行通知，否則不應當中止或者暫停登記程序。參見任愛榮：《關于股東會決議無效與公司登記》，《中國工商管理研究》2006年第2期。當然，對于第三人已經(jīng)向法院提起房屋租賃協(xié)議無效民事訴訟的，公司登記機關不要急于作出核準登記與否的決定，而應當充分利用登記審查的法定期限，予以嚴格審查。如果公司登記可能給公司和第三人帶來嚴重損害或者損失后果的，可以適時提醒其應當予以重視，并進行必要的說服工作。但是，如果申請人堅持要求公司登記機關予以登記，且申請材料齊全并符合法定形式的，公司登記機關依法應當予以核準登記。②任愛榮：《關于股東會決議無效與公司登記》，《中國工商管理研究》2006年第2期。

事實上，法院在公司住所登記行政案件裁判中，亦是主張公司登記機關應當堅持“申請材料齊全、符合法定形式”原則，而不主張公司登記機關過多地干預民事法律關系。在上海錦園娛樂有限公司訴上海市工商局公司登記案中，法院認為，上海市長寧區(qū)園林管理處將上海市延安西路1735號產(chǎn)權房屋租賃給上海南鷺公司，原告通過上海南鷺公司轉租取得上述房屋使用權，并經(jīng)被告核準登記成為其公司住所。但此后，長寧區(qū)園林管理處終止了與上海南鷺公司的租賃協(xié)議，改由上海騰武公司接盤并負責清理，并由該公司與長寧區(qū)園林管理處簽訂了一份新的租賃協(xié)議。雙方發(fā)生糾紛后，出租房長寧區(qū)園林管理處認為根據(jù)合同，雙方租賃關系已經(jīng)終止，且原告在系爭場所實際已經(jīng)停業(yè)不經(jīng)營。據(jù)此，由經(jīng)其授權管理和使用系爭場所的長寧公園綠化公司與第三人出資方簽訂租賃協(xié)議。第三人將該場所作為其工商登記住所，向被告申請設立公司并提交了相關申請材料，被告對第三人場所實地查看并對其他申請材料審核后，認為第三人申請符合法定條件，遂作出核準登記的決定，其行政行為并無不當。原告對系爭場所有合同爭議的，可另行通過訴訟予以解決。③參見上海市徐匯區(qū)人民法院行政判決書（2004）徐行初字第92號。二審法院亦認為，上訴人對被告作出的核準登記決定提出異議，但是未提供其對上述房屋具有所有權的證據(jù)，也未提供其有權合法使用該房屋的相關協(xié)議或者證明，故上訴人以被上訴人核準第三人住所地不當為由，要求撤銷被訴公司登記行為缺乏事實依據(jù)。因此，判決駁回上訴，維持原判。④參見上海市第一中級人民法院行政判決書（2004）滬一中行終字第311號。上述案件中，公司登記機關沒有過多地干預民事法律關系，而是堅持“申請材料齊全、符合法定形式”的審查原則，并履行審慎審查的法定義務，因此法院判決維持所涉變更登記行為。

（責任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)02-107-10

上海市工商局靜安分局

2013-02-22