英國警察自由裁量之作用及改革①

馬德世，莫 燕

(上海市公安局治安總隊(duì)，上海 200002；上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070)

英國作為現(xiàn)代警察的發(fā)源地，在最初賦予警察職責(zé)時(shí)并沒有嚴(yán)格的自由裁量概念。隨著社會(huì)法制的進(jìn)步和人權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，警察的自由裁量受到越來越多的關(guān)注，也越來越多地承受需要節(jié)制與受限的呼聲，但如何確切地規(guī)范自由裁量活動(dòng)，并在此基礎(chǔ)上建立一套完整的調(diào)整體系，各國都沒有成熟的經(jīng)驗(yàn)或可資借鑒的立法例。英國近些年在警察自由裁量問題上正在進(jìn)行深入探索，這對(duì)于研究規(guī)制警察自由裁量權(quán)的法理問題，指導(dǎo)我國現(xiàn)代警務(wù)機(jī)制建設(shè)或許有所裨益。

一、歷史背景

1829年，羅伯特·皮爾爵士創(chuàng)建了“新首都警察”，他強(qiáng)調(diào)警察需要擁有智謀、自我拘束與克制性情的品質(zhì)以及避免表現(xiàn)專橫行為的能力。雖然中上層社會(huì)用非常尊重的眼光來看待警察，但如果警察碰到“下層大眾”時(shí)，這種關(guān)系就完全不一樣了。雖然當(dāng)今這個(gè)警察的“黃金時(shí)代”，明顯存在大量慣常性的執(zhí)法錯(cuò)誤與執(zhí)法不當(dāng)，但是警察作為國家自豪的象征，一直維系著提供慈善服務(wù)的神話。對(duì)于警察諸多的不利評(píng)價(jià)，從很大層面上講，可能就是基于警察高度的自由裁量而導(dǎo)致的。對(duì)于一線警察最突出的問題是，幾乎沒有什么控制和責(zé)任與權(quán)力相伴，而執(zhí)法錯(cuò)誤又會(huì)被公眾與媒體的恭順本質(zhì)所掩蓋。

當(dāng)前，情況已有了許多改變。自由裁量仍舊是一線警察日常工作中不可避免的、真正有價(jià)值的一個(gè)方面。然而，現(xiàn)在與之相伴的是更加嚴(yán)格的運(yùn)行控制。要評(píng)價(jià)這是否確實(shí)會(huì)對(duì)當(dāng)前的警察產(chǎn)生真正影響，就必須先考察與警察作出決定息息相關(guān)的工作性質(zhì)。

二、警察自由裁量的性質(zhì)

作為日常工作的基礎(chǔ)，警察每天都要連續(xù)不斷地在各項(xiàng)行動(dòng)的諸多路徑中作出選擇，而低層警察更樂于獲得高度的自治，因?yàn)樽杂刹昧繉?duì)于他們成功完成任務(wù)確實(shí)是非常必要的。作為刑事司法體系的“看門人”，警察處于準(zhǔn)司法角色，他會(huì)選擇潛在犯罪者，確定罪行并施加懲罰。在確定誰將進(jìn)入刑事司法體系過程中，他們?cè)诳陀^上決定了法院審理的案件數(shù)。多數(shù)公眾需要警察集中關(guān)注那些不應(yīng)當(dāng)發(fā)生以及那些需要迅速做出反應(yīng)的事情。事實(shí)上，可能沒有任何人類問題不能夠?qū)嶋H成為警察合法的業(yè)務(wù)工作。警察權(quán)力源于一種原始的授權(quán)，警察在合法的范圍內(nèi)享有如何使用、何時(shí)使用法律與自由裁量的權(quán)利。

警察自由裁量的運(yùn)行可以“調(diào)和法律的生硬”。如果在任何情形下都嚴(yán)格援引法律，那么不僅執(zhí)法服務(wù)會(huì)因缺乏人力資源而崩潰，而且整個(gè)刑事司法體系也將無法承受負(fù)荷，有犯罪記錄的人數(shù)必然劇增。因?yàn)閮H僅實(shí)施了輕微犯罪行為而采取零容忍方式將如此眾多的人打上“罪犯”的標(biāo)記，可能會(huì)導(dǎo)致異端的不當(dāng)擴(kuò)張，進(jìn)而將產(chǎn)生更加嚴(yán)重、長(zhǎng)期、全面的犯罪問題。機(jī)械式的執(zhí)法反對(duì)給予警察根據(jù)情形采取公正、適當(dāng)?shù)男袨榈臋C(jī)會(huì)。因此，自由裁量不僅合理而且必需。

然而，在現(xiàn)實(shí)中，它可能是一把“雙刃劍”。在理論層面上，所有公民都是平等的，應(yīng)當(dāng)受到警察同等的考慮和對(duì)待。然而，對(duì)自由裁量權(quán)負(fù)面作用的考察表明，這與事實(shí)相去甚遠(yuǎn)。警察自由裁量權(quán)的不當(dāng)使用事實(shí)上已經(jīng)導(dǎo)致了罪犯、被害人范圍的畸寬畸窄。對(duì)于罪犯而言，警察被認(rèn)為是“創(chuàng)制”了這一群體，他們將該群體看作管控的特定對(duì)象，即“警察所有物”。英國學(xué)者博克斯曾提出“誰是警察自由裁量負(fù)面作用的主要承受者”這一問題，他認(rèn)為多數(shù)執(zhí)法行為主要針對(duì)于被社會(huì)排擠的人，他們常常是年輕人、窮人和黑人。警察尋求采取警力“差別配置”政策（將警力集中于目標(biāo)居住區(qū)）以及“類別懷疑”（通常只懷疑全體人口中的有限部分）。這種缺乏統(tǒng)一性的警務(wù)方式，可能會(huì)在受到這樣對(duì)待的接受終端那里產(chǎn)生一種不公正的感覺。警察行使自由裁量權(quán)可能因此產(chǎn)生并延續(xù)惡性循環(huán)，在該循環(huán)中，選擇性判斷會(huì)激起目標(biāo)群體的負(fù)面反應(yīng)，而目標(biāo)群體的反應(yīng)行為，將使警察進(jìn)一步堅(jiān)定最初的信念，即他們應(yīng)當(dāng)成為警務(wù)目標(biāo)。

當(dāng)然，在確定警察擁有廣泛的裁量權(quán)范圍即實(shí)施攔截和搜查等行為時(shí)，目標(biāo)群體的行為是一個(gè)至關(guān)重要的變量?？少Y證明的是，警察以上述方式對(duì)待黑人，引發(fā)了20世紀(jì)80年代圣保羅、托克斯提斯和布瑞克斯頓地區(qū)的暴亂。雖然斯卡曼爵士認(rèn)識(shí)到了警察自由裁量權(quán)的負(fù)面作用，并在關(guān)于布瑞克斯頓暴亂的報(bào)告中批評(píng)了消極裁量策略，從而導(dǎo)致警察權(quán)力在這一領(lǐng)域已有所削弱，但有證據(jù)表明，警察對(duì)黑人的侵?jǐn)_仍在繼續(xù)。

可以說，警務(wù)程序的改變可能會(huì)帶來警察自由裁量權(quán)許多出乎意料的變革。這在眾所周知的降格處理程序中表現(xiàn)得尤其明顯，一種新的、非烙印式程序（例如對(duì)青少年采取警告而非逮捕）不僅可應(yīng)用于對(duì)待那些已經(jīng)被起訴的人，還可應(yīng)用于那些還未對(duì)其采取進(jìn)一步措施的人。

三、警察文化之影響

如果警察的偏見和歧視會(huì)導(dǎo)致針對(duì)目標(biāo)群體的執(zhí)法過當(dāng)，那么這種情形可能會(huì)因以破案率形式表現(xiàn)的強(qiáng)制性壓力而加劇。很明顯，為了警務(wù)利益，警察自由裁量將犧牲公共利益。政府以“公共安全”和減少犯罪恐慌為借口，要求警察清理街面上的可見犯罪，而放棄查處似乎更加嚴(yán)重且對(duì)社會(huì)破壞更大的犯罪。警察在操作中，一方面在放縱白領(lǐng)犯罪（例如欺詐，幾乎沒有為自由裁量提供機(jī)會(huì)），另一方面將輕微犯罪與反社會(huì)行為（基于它們具有很高曝光度，極易受制于警察自由裁量）設(shè)定為管控目標(biāo)。這必然帶來公眾對(duì)警察自由裁量作用的疑問。

另一類犯罪是家庭暴力。警察對(duì)此不作為，基于家庭暴力系私人事件的理念而變得合理化。不干涉主義的處理方式意味著警察很少啟動(dòng)刑事程序，這直接導(dǎo)致此類受害人不愿舉報(bào)。女權(quán)主義者及相關(guān)運(yùn)動(dòng)團(tuán)體認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這些問題暴露在公眾的審視下，以激勵(lì)改進(jìn)處理家庭暴力的警務(wù)政策和思維方式。當(dāng)前，犯罪被視為“警察的業(yè)務(wù)”。然而，仍然有可能，一定比例的犯罪被降低等級(jí)或被作為“非犯罪”處理。相似的情況在降格處理種族騷亂和暴力犯罪等方面，表現(xiàn)得十分突出。研究表明，直到最近，特別是在《斯蒂芬·勞倫斯調(diào)查》出爐之前，警察都不認(rèn)為這些犯罪是嚴(yán)重的。

四、改革探索

在20世紀(jì)50年代前后，伴隨著腐敗、瀆職、審判不公問題的出現(xiàn)，社會(huì)上產(chǎn)生了對(duì)警察自由裁量作用的質(zhì)疑。從20世紀(jì)60年代初期開始，立法措施的演化與更迭將注意力轉(zhuǎn)移到對(duì)警察權(quán)力與責(zé)任的控制上。1962年，皇家調(diào)查委員會(huì)報(bào)告回應(yīng)了當(dāng)時(shí)涉及警察權(quán)濫用問題的一系列丑聞。該委員會(huì)建議采取一種自上而下的路徑，即首先通過警察局長(zhǎng)更加有效的監(jiān)督，最終成功控制一線警察。然而，警察文化是一種非常具有對(duì)抗性的現(xiàn)象，它能夠借助層級(jí)制度輕易規(guī)避自上而下控制一線警察的企圖，因而情況并未發(fā)生改變。

1981年，皇家刑事程序委員會(huì)（即菲利普斯委員會(huì)）報(bào)告將注意力轉(zhuǎn)向低級(jí)警察的自由裁量權(quán)，具體措施是要求警察記錄施用裁量權(quán)的理由。該委員會(huì)改革的頂峰是建議制定1984年《警察與刑事證據(jù)法》。雖然這部法律認(rèn)為警察僅擁有一項(xiàng)統(tǒng)一的攔截與搜查權(quán)，但同時(shí)它也試圖拓展對(duì)犯罪嫌疑人的寬泛防衛(wèi)權(quán)?！毒炫c刑事證據(jù)法》宣稱攔截必須基于“合理懷疑”才能夠被認(rèn)為是合法的，而搜查的理由必須被記錄下來，如果公眾愿意可以對(duì)其進(jìn)行審查。很明顯，《警察與刑事證據(jù)法》及其實(shí)施細(xì)則已經(jīng)影響了警察如何解釋他們的自由裁量，而不僅僅是他們施用裁量權(quán)的行為方式。但值得懷疑的是，警察是否能夠記錄所有的攔截行為，且他們的記錄是否總是準(zhǔn)確的。

《警察與刑事證據(jù)法》因其話語的模梭兩可性而倍受批評(píng)。諸如“如果切實(shí)可行”及“合理的懷疑”這些術(shù)語不甚明晰，導(dǎo)致警察具有相當(dāng)大自行解釋的空間。如果《警察與刑事證據(jù)法》要更加有效，也許必然要使公民能夠充分理解他們的權(quán)利，而不是依賴警察向他們傳遞這方面信息?！毒炫c刑事證據(jù)法》施行之后，警察權(quán)繼續(xù)在沒有相關(guān)防衛(wèi)措施的情況下持續(xù)膨脹，直至伯明翰·西克斯案件發(fā)生后，政府才開始于1993年尋求建立皇家刑事司法委員會(huì)，重拾警察權(quán)和防控措施問題。1994年，《刑事司法與公共秩序法》賦權(quán)警察能夠在不需同意的情況下提取DNA樣本，從而進(jìn)一步展現(xiàn)了一個(gè)清晰的立法趨勢(shì)，即在沒有發(fā)展相應(yīng)防控措施的情況下賦予更多的警察權(quán)。

另一系列改革，雖然不直接與控制一線警察自由裁量權(quán)相關(guān)，但也必然對(duì)其產(chǎn)生影響，因?yàn)檫@些改革旨在解決針對(duì)警察的投訴問題。應(yīng)對(duì)針對(duì)警察投訴的程序法最初是由1964年《警察法》確立的。此后，1976年《警察法》和1984年《警察與刑事證據(jù)法》等法律都傾向于將調(diào)查投訴的職責(zé)由警方轉(zhuǎn)移給獨(dú)立實(shí)體。最近的2001年《警察改革法案》建議建立一個(gè)新的警察投訴獨(dú)立委員會(huì)。然而，這仍然不可能是一種警察自由裁量權(quán)的有效控制機(jī)制。因?yàn)椴徽撜l來調(diào)查警察，他們都會(huì)碰到警察自由裁量權(quán)力運(yùn)行可見度低的問題，故而難以支持投訴主張。

以上論述，似乎都在暗示旨在控制一線警察自由裁量權(quán)的立法改革鮮有成效。因?yàn)榛诰熳杂刹昧繖?quán)的主觀性質(zhì)，它已被證明很難監(jiān)督或控制。有人建議法律從法律規(guī)定與工作規(guī)范之間切入，繼續(xù)對(duì)警察施加微小的道義強(qiáng)制。這導(dǎo)致許多人相信改革要真正起作用，必須將精力集中于一線警察的工作規(guī)范，使警察更加清楚地理解權(quán)力運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而據(jù)此作出決定。從警察內(nèi)部改變文化的策略，就要對(duì)此文化有一個(gè)清楚的理解。

警察文化是一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)象。有證據(jù)表明，由于警務(wù)工作的性質(zhì)，當(dāng)面對(duì)執(zhí)法限制時(shí)，警察會(huì)產(chǎn)生孤立與懷疑公眾的感覺，并伴隨有挫折感與無權(quán)的失落。我們很難歸納警察文化的各種因素或建立在其上的固有性質(zhì)。但始終如一的事實(shí)是，各種文化因素表現(xiàn)得最明顯的地方也是警察感到最大威脅之所在。因此，任何通過改變警務(wù)文化而試圖繼續(xù)改變裁量權(quán)施用問題的嘗試，必定會(huì)削弱生成并維系這一文化的警政實(shí)務(wù)的張力。這要求我們?cè)谟懻摼熳杂刹昧繖?quán)改革時(shí)，必須審視警察與公眾的關(guān)系。

五、未來改革方向

警察權(quán)力與公眾對(duì)警察支持程度之間以及公眾的支持與他們?yōu)榫焯峁┣閳?bào)要求根除犯罪的自愿性之間，存在一種相互對(duì)應(yīng)的關(guān)系。然而，警察可能會(huì)因過度或過少使用自由裁量權(quán)而弱化與公眾的關(guān)系。因此，改革的呼聲也同樣集中于回歸社區(qū)警務(wù)體系的要求之上。這一體系可能會(huì)降低警察自由裁量權(quán)的使用，因?yàn)楣姇?huì)首先創(chuàng)造警察在某一事件發(fā)生時(shí)到場(chǎng)的理由。

但是，這一建議也存在不足之處，因?yàn)樗砸缶煸谑┯米杂刹昧繖?quán)時(shí)，必須確定哪一類報(bào)警需要回應(yīng)，進(jìn)而判定哪些公眾的需求優(yōu)先于其他人。此外，必須記住警察的效率仍在以逮捕來衡量評(píng)價(jià)，將自由裁量權(quán)用于尋求非正式的解決方法以及預(yù)防恣意逮捕，那么社區(qū)警務(wù)的最佳作用便會(huì)隱而不見。如果倡導(dǎo)施行社區(qū)警務(wù)控制警察自由裁量權(quán)，必須清楚地考慮如何遵循各種指示以確定要求警察到場(chǎng)的問題。

這就是說，要成功地施行社區(qū)警務(wù)改革模式可能存在更加無法克服的障礙。當(dāng)今的后現(xiàn)代社會(huì)不同于皮爾時(shí)代，它以分裂、多元、多樣為特征，同質(zhì)性和合意性更少，它是重疊、短暫并經(jīng)常分離的。它暗示著排斥不斷增長(zhǎng)，而包容多數(shù)。社會(huì)增長(zhǎng)的部分激發(fā)了犯罪率的上升，而這又產(chǎn)生對(duì)控制策略的需求，進(jìn)而減輕對(duì)增長(zhǎng)的排斥。因此，我們有必要回答這一問題，即通過社區(qū)警務(wù)的改革是否總是可行的。

“警務(wù)”這一術(shù)語可能不再僅僅意寓公共治安。2001年《警察改革法案》建議引入鄰里守護(hù)與相互輔助，并且寓示隨著警察作用與職責(zé)的重新配置，很快就能夠擁有多元警務(wù)提供者。這使許多人會(huì)去反思將來是否仍將警察視為純粹的“捕盜者”，以及社區(qū)是否要對(duì)社區(qū)警務(wù)負(fù)責(zé)。在這樣的體系之下，從長(zhǎng)期來看，自由裁量權(quán)會(huì)被縮減，它將從警察個(gè)人手上剝奪而嵌入知性體系。分裂的社會(huì)概念和警務(wù)提供者的多元化為針對(duì)施行警察裁量權(quán)的成功改革提出了更大的質(zhì)疑。在一個(gè)等級(jí)的、破碎的社會(huì)，警務(wù)活動(dòng)似乎從來不可能產(chǎn)生平等的作用。

對(duì)于警察自由裁量權(quán)改革的努力仍停留在這一假設(shè)之上，即刑事司法體系最初的產(chǎn)生是為了偵查和懲罰犯罪行為。然而，這一假設(shè)可能受到挑戰(zhàn)。許多人相信當(dāng)前的實(shí)踐反映出包容白領(lǐng)罪犯、排擠窮人即社會(huì)上最無權(quán)和貧窮群體這一過程。某些最具破壞力的罪犯被以最人道的方式對(duì)待，而這一體系的優(yōu)先選擇和對(duì)無權(quán)者的控制凌駕于司法、法律規(guī)則以及被害人之上。執(zhí)法過程的運(yùn)作在于隱藏有權(quán)者對(duì)無權(quán)者的犯罪，揭露無權(quán)者對(duì)每一個(gè)人的犯罪。那些社會(huì)的被害人被當(dāng)作社會(huì)的敵人，所以最終他們被貼上了標(biāo)簽，并因此保留了運(yùn)用在他們身上的國家權(quán)力。

由于犯罪和失范行為已經(jīng)有所增長(zhǎng)，警察強(qiáng)制力亦隨之增長(zhǎng)。現(xiàn)在被貼上了“警察所有物”標(biāo)簽的龐大下層階級(jí)，將會(huì)產(chǎn)生更多的不法行為。然而，如果這些僅僅是問題的表象，那么旨在改變自由裁量權(quán)實(shí)務(wù)的改革將會(huì)徹底失去意義。在提出新的警察自由裁量權(quán)改革策略之前，應(yīng)當(dāng)考慮是否“存在比國家所揭露的更多的犯罪和犯罪者”。被政府社會(huì)化了的所有公民以政府的視角看待犯罪和犯罪者。在考慮警察自由裁量權(quán)時(shí)，有必要問這樣一個(gè)問題，即社區(qū)作為一個(gè)整體是否應(yīng)當(dāng)受制于沒有（并不可能）被同等施用的一線警察權(quán)對(duì)于自由的干涉。對(duì)于那些在社會(huì)上作決定的人而言，很容易為了社會(huì)利益決定犧牲犯罪嫌疑人的自由。因此，與其問英國社會(huì)如何改革警察自由裁量權(quán)，也許還不如問對(duì)這種權(quán)力被用于維持現(xiàn)存不平等與從屬結(jié)構(gòu)的研究還能走多遠(yuǎn)。

如果研究者推斷這種權(quán)力被廣泛地用于這一目的，那么也許改革警察自由裁量權(quán)注定要失敗。畢竟，當(dāng)中產(chǎn)階段受到威脅時(shí)，自由領(lǐng)域的主要進(jìn)步是否能得以保障必然是富有爭(zhēng)議的。從一種更少懷疑的立場(chǎng)出發(fā)，改革的終極產(chǎn)品不會(huì)成功地使警察回到他們作為受人敬愛的國家驕傲象征的那種狀態(tài)。在后現(xiàn)代社會(huì)里，警察不能夠起到神圣圖騰的作用。然而，對(duì)將來警察自由裁量權(quán)改革更加具有破壞力的是，現(xiàn)實(shí)中的警察不知不覺地作為國家的代理人而存在，去保護(hù)社會(huì)的不平等。如果這是事實(shí)，那么任何一種偽改革注定是無效的。