構建國際經(jīng)濟新秩序的法律工具選擇
——以國際軟法與硬法的互動為切入點

○駱旭旭

(華僑大學法學院，福建泉州 362021)

構建國際經(jīng)濟新秩序的法律工具選擇
——以國際軟法與硬法的互動為切入點

○駱旭旭

(華僑大學法學院，福建泉州 362021)

國際經(jīng)濟秩序的構建有賴于國際軟法與硬法的共同作用。研究國際經(jīng)濟秩序構建有必要分析國際軟法與硬法的互動關系。國際軟法與硬法的互動取決于國際合作方的權力、相互間的利益分配、國際機制的復雜性和執(zhí)行困境等因素，表現(xiàn)出更替、互補和沖突三種關系。我國應根據(jù)不同的具體情況，善于利用國際硬法和軟法的不同相互作用，在“成本最低”的基礎上實現(xiàn)我國的和平發(fā)展戰(zhàn)略，構建國際經(jīng)濟新秩序。

國際經(jīng)濟新秩序;國際軟法;國際治理

二 概念界定：國際硬法與軟法的學派爭議

國內(nèi)法語境中，“硬法”是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而“軟法”則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制力保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。［2］國際法語境中的軟法與硬法的界定是有別于國內(nèi)法的。由于國際社會是一個無政府狀態(tài)的社會，因此，與國內(nèi)法相比，國際法或多或少都具有一點“軟法”的性質(zhì)。事實上，自從麥奈爾勛爵(Lord Mcnair)創(chuàng)造“國際軟法”這一概念至今，國際法學者關于國際軟法的概念和屬性就一直存有分歧［3］187。

法律實證主義學者從法與其它社會規(guī)范的區(qū)別出發(fā)，認為具有強制約束力是法律的固有特征，因此對國際軟法是否是法律存在著疑問。例如，普洛斯佩·韋伊 (Prosper Weil)教授認為，國際法的特征在于其規(guī)范性，而國際軟法的出現(xiàn)將動搖國際法的規(guī)范性，因而國際軟法并不能視為嚴格的國際法。［4］412-423簡·克萊伯斯 (Jan Klabbers)教授也認為，法律的約束力并沒有“多或少”的問題，而只有“有或無”，因此“國際軟法”的稱呼從本質(zhì)上看就是有缺陷的。［5］167-168國際軟法稱之為國際道德更為恰當。

理性主義學者對法律實證主義學者的觀點進行了修正，認為國際法上的強制約束力無法完全等同于國內(nèi)法上的概念，因此，從國內(nèi)法的角度理解國際法的強制約束力本身就是一個誤導。國際法上的強制約束力只是表示國家對國際義務的嚴肅態(tài)度，并且在違反國際義務后需要承擔巨大的國際輿論壓力。［6］579根據(jù)理性主義學者的觀點，國際法是國際法主體簽訂的法律約束力不同的一系列協(xié)議的總和。肯尼思·艾布特 (Kenneth Abott)教授和鄧肯·斯奈德 (Duncan Snidal)教授在《國際治理中的硬法與軟法》一文中認為，應從三個層面界定國際規(guī)則的軟硬程度：規(guī)則的精確性、義務性規(guī)定和是否具有第三方裁決。這三個方面的特征越明顯，那么國際規(guī)則就越“硬”。國際規(guī)則要“硬化”成為國際硬法，“應當合法約束的義務足夠精確，并通過第三方裁決糾紛及對規(guī)則做出解釋?！保?］421相反，如果上述的三個特征不具備或不完全具備，則該國際規(guī)則應認定為軟法。

建構主義學者從另一個角度分析“軟法”與“硬法”的特征。在建構主義學者的觀點中，國際規(guī)則的“硬”與“軟”不在于其是否創(chuàng)建了強制性義務或規(guī)定了爭端解決制度，關鍵在于國際法主體觀念中是否將該規(guī)則視為法律，并在實施過程中自愿遵守它。［8］65-67區(qū)分國際硬法與國際軟法的關鍵不在于國際規(guī)則在制定階段的軟硬程度，更重要的在于國際主體的觀念——國際規(guī)則實施過程中國際主體是否認為其具有強制的拘束力，而愿意遵照執(zhí)行。

簡而言之，在法律實證主義學者的眼中，國際硬法單指可以作為國際法淵源的國際規(guī)則，而國際軟法則指除了國際硬法之外的國際原則、規(guī)則和安排;根據(jù)理性主義學者的觀點，國際規(guī)則的軟硬程度是一個動態(tài)連續(xù)的分布過程，大多數(shù)國際規(guī)則都是處于硬性義務和軟性規(guī)則的中間階段，并通過規(guī)則的精確性、義務性和是否約定爭端解決機制來判斷國際軟法與硬法;而建構主義學者則認為單純從條文文本區(qū)分軟法與硬法沒有意義，國際規(guī)則應更注重執(zhí)行階段的實際效果：法律上沒有強制約束力的國際軟法也可能因為“觀念”和“利益”具有硬效果;而法律上有強制約束力的國際硬法也可能在實踐中只具有軟效果。筆者認為，三個學派從不同的角度對國際軟法與硬法中強制約束力進行闡釋。其中，規(guī)則的精確性和主觀認同是國際法強制約束力的主客觀因素。為此，本文將國際硬法界定為：明確約定了各方權利義務，具有執(zhí)行機制，國際社會成員認為具有法律拘束力的國際規(guī)則;反之，國際軟法則界定為，各方權利義務約定模糊，沒有執(zhí)行機制或國際社會成員認為不具有法律拘束力的國際規(guī)則。

三 影響國際軟法與硬法互動關系的因素

雖然不同學派關于國際硬法與軟法的區(qū)分和界定存在著爭議，但是，公認的基本事實是：全球經(jīng)濟一體化的背景下，國際軟法和硬法互相作用和交叉，構成全球治理秩序的基本制度。［9］1229-1236然而，國際軟法與硬法之間如何相互作用?回答這一問題，有必要進一步探究國際治理秩序中國際主體間的利益與互動關系。近年來，通過國際關系理論和國際法的相互交叉，將國際關系理論作為國際法分析的理論基礎，成為國際法研究的一個新的方向。①這方面研究起源于美國學者的研究，我國學者在近期也關注這方面的研究，如廈門大學的徐崇利教授、劉志云教授都以此為基礎申請了國家社會科學基金;《中國社會科學》2007年第2期也組織了專欄對此進行了討論。參見：朱鋒．國際關系研究中的法律主義［J］．中國社會科學，2007，(2);劉志云．復合相互依賴：全球化背景下國際關系與國際法的發(fā)展路徑［J］．中國社會科學，2007，(2);張勝軍．當代國際社會的法治基礎［J］．中國社會科學，2007，(2);徐崇利．構建國際法之“法理學”——國際法學與國際關系理論之學科交叉［J］．比較法研究，2009，(4)．根據(jù)國際關系理論，以下幾個因素會影響國際硬法和軟法的相互作用：權力對比因素、利益分配的沖突、機制的復雜性和執(zhí)行困境。

(一)權力對比因素

在國際關系理論與實踐的論爭中，現(xiàn)實主義長期處于中心地位。［10］123現(xiàn)實主義學者認為，權力是最核心的因素，也是塑造國際關系的基石。國家作為理性主體，在國際交往中，主要是追逐權力和利益。權力對于國際規(guī)則的形成及相互作用產(chǎn)生十分重要的影響。根據(jù)不同國家的權力對比，國際主體可以劃分為大國與小國。雖然根據(jù)國際法，大國與小國的主權平等是國際法的基本原則。但是，主權平等的原則并不能掩蓋由于經(jīng)濟、政治和軍事實力的差距，而導致了大國與小國在國際治理過程中發(fā)揮不同作用的事實。在日益復雜的國際合作中，為了維持國際治理的順利進行，大國，特別是核心大國，發(fā)揮了更重要的作用。［11］132大國之間對某一議題的態(tài)度，在很大程度上決定了該議題上國際軟法與硬法之間的相互作用。當國際社會的大國之間在某一議題的國際規(guī)則達成一致意見，該議題方面的國際硬法與軟法更多是體現(xiàn)出更替性或協(xié)調(diào)性。但是，如果無法達成一致意見，國際硬法難于達成，或者國際硬法與軟法之間往往發(fā)生沖突。小國雖然無法從根本上決定國際硬法與軟法之間的作用，但小國的選擇也會放大這種作用的效果。在大國對于國際規(guī)則達成一致的情況下，小國只能順從于大國所制定的國際規(guī)則;大國對于國際規(guī)則不能達成一致的情況下，小國擁有更大的選擇權，可以根據(jù)其偏好追隨不同的大國，選擇對其有利的軟法或硬法。［12］1407

(二)利益分配的沖突

國際關系理論認為，盡管國際機制可以促進國際主體進行合作而獲得共同利益，但是一些因素會阻礙這種合作產(chǎn)生。根據(jù)上述理論，不僅欺騙會影響國際主體間的合作，合作收益的分配沖突也會影響國際合作的效果。國際法學者經(jīng)常借鑒國際機制理論中的囚徒困境模型分析國際法的作用。［13］從囚徒困境的理論出發(fā)，國際法作為監(jiān)督機制可以有效地解決成員國面臨的困境。但是這種分析模型忽略了國際主體間利益分配的沖突因素?，F(xiàn)實的國際社會中，國際主體不是僅僅面臨“合作”或“欺騙”兩個方向的選擇，而是具有多種可能性的線性選擇，國際主體可能在多種可能性的選擇中獲得合作平衡。在不同的點達到合作平衡，將影響國際主體在國際秩序中的利益分配。因此，就每一個具體國家而言，問題的關鍵在于是否能在其偏好的條件下達成合作。［14］304-311克拉斯納教授在此基礎上進一步分析認為：以下三個因素決定了國際合作平衡點的選擇：第一，決定參與的主體的權力分配 (成員資格);第二，通過軟法或硬法確定的合作規(guī)則;第三，通過議題掛鉤，以相關議題的威脅或承諾，誘導其他成員接受其偏好。［15］336-337

當上述三個因素確定的情況下，國際主體的利益分配會在某一國際合作平衡點達到平衡。但是，當上述因素發(fā)生變動，那么，國際合作平衡點就應該發(fā)生相應的變動。但是，由于國際機制的慣性，國際合作平衡點的變動與因素的變動并非具有同時性。因此，當國際主體認為現(xiàn)有的合作平衡對其利益分配不公的情況下，受損的國際主體則試圖通過創(chuàng)建與現(xiàn)有規(guī)則不同的國際硬法或軟法，修改現(xiàn)有的合作平衡;相反，當國際主體認為現(xiàn)有的合作平衡對其利益分配有利的情況下，受益的國際主體希望加強現(xiàn)有的國際硬法或軟法，固化其權利和義務。在這兩種力量的作用下，國際軟法與硬法可能體現(xiàn)出合作或沖突的態(tài)勢。

(三)機制的復雜性

根據(jù)國際機制學者的定義，“機制是在特定的議題領域中的原則、標準、規(guī)則和決定程序的總稱”［16］2。這一定義將國際機制界定在特定的議題領域中。但是，隨著國際社會的“復合依賴性”不斷增強，各個議題并非獨立而是相互聯(lián)系的。議題的相互聯(lián)系和重疊，使得一個議題受到了“非等級性的部分重合的多個規(guī)則”的共同約束。也就是說，同一問題面臨的不是一個簡單的機制，而是一個復雜重疊的機制。正如學者卡爾·勞斯提拉 (Kal Raustiala)和戴維·維克托 (David Victor)在《國際組織》中的一篇經(jīng)典文章中陳述：機制的復雜性體現(xiàn)為同一個國際問題有兩個或兩個以上不同而重疊的國際機制進行規(guī)制。國際機制之間存在著相互重疊與沖突，但相互之間卻不存在等級結構。國際機制的復雜性表現(xiàn)為國際法律體系的碎片化。國際法律體系的碎片化意味著一個規(guī)則的制定并不必然改變另一個規(guī)則，或使得另一個規(guī)則失效。［17］362

機制的復雜性會影響國際硬法與軟法之間的相互作用：首先，特定領域內(nèi)的談判并非從空白開始，而是應考慮其他領域內(nèi)的慣例和原有規(guī)則，存在著一定的“路徑依賴”。其次，各個國家從本國利益最大化出發(fā)，通過“機制挑選”選擇適用對其最有利的國際機制。國家在選擇機制時主要考慮成員資格、投票規(guī)則、機制的強硬程度、涉及的領域和預先的規(guī)則。最后，不同議題的機制會引起相互之間的沖突。國際社會中，不同議題的機制之間缺乏明確邊界或等級結構，“規(guī)則外溢”的效果會產(chǎn)生沖突。同時，在某些議題，成員國會試圖制造“策略性的不一致”，在其他領域制定新規(guī)則轉(zhuǎn)變對其不利的規(guī)則。一般而言，大國可以通過在其他領域創(chuàng)建軟法，減少硬法的效果;也可以通過創(chuàng)建硬法，替代現(xiàn)有的軟法。

國際法學界關于國際法碎片化、復合化的討論也印證了國際政治學的上述分析。在2006年國際法委員會經(jīng)過研究發(fā)布了一份報告：《國際法的碎片化：國際法的差異和擴展引起的困境》。報告研究認為：“普遍國際法漸漸被具體領域的特殊國際法如貿(mào)易法、人權法、環(huán)境法、海洋法或歐盟法等所代替。每個具體領域的特殊國際法擁有其原則和機制。同時，各個具體領域在制定本領域的規(guī)則時，往往忽略與其相關領域的規(guī)則，從而導致了各個領域規(guī)則之間的沖突。這種沖突將減少國際法總體的可預見性。”［18］盡管關于碎片化的原因和效果，學者之間存在著爭議，但是，學者對于國際法碎片化的發(fā)展趨勢是比較一致。許多學者認為，國際化的碎片化將導致全球法律的重疊和復合化，形成重疊的多個法律秩序。［19］38-39

盡管法律復合化理論和機制復雜性理論的出發(fā)點并不完全相同，但是，兩種理論都認為：由于不存在等級制度，不同法律機制之間會因為重疊而相互作用。羅德里克·麥克唐納 (Roderick Macdonald)教授認為，“由于各個法律機制并非自我封閉的，因此，不同的法律機制持續(xù)相互作用，相互影響。”［20］69機制的復雜性導致了國際硬法與軟法之間的作用并不是單一的，而會因為機制的不同而發(fā)生作用。軟法與硬法可能屬于同一機制，也可能屬于不同的機制。在同一國際機制中，由于硬法的法律拘束力高于軟法，軟法一般是對硬法進行補充;而在不同國際機制中，由于機制之間沒有明確的等級結構，因此軟法與硬法之間可能發(fā)生補充或沖突。

(四)國際法的國內(nèi)執(zhí)行困境

由于現(xiàn)有國際社會的無政府狀態(tài)，不管是國際硬法還是國際軟法，在國際社會中都面臨著執(zhí)行困境。在國際社會與國內(nèi)社會分立的二元體系中，國際法需要通過并入或轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才能執(zhí)行。但是，國內(nèi)的議會民主政治制度使得談判國際規(guī)則和執(zhí)行國際規(guī)則的人員和利益可能是分離的，這給國際法的執(zhí)行帶來了更大的難題。國際關系學者布南特提出的著名理論“雙層博弈理論”很好地說明了這個問題。國際制度的成功不僅在于國際層面主權博弈的結果，而且主權國家內(nèi)部爭取“獲勝集合”同樣至關重要。

這種雙層博弈不僅僅體現(xiàn)在協(xié)議的締約的談判和批準階段，同樣延伸到國際協(xié)議批準和執(zhí)行階段。特倫斯·韓禮德 (Terence Halliday)和布魯斯·卡魯法 (Bruce Carruthers)教授認為，“國內(nèi)權力分布通過國際規(guī)則制定與執(zhí)行兩個階段在國際層面表現(xiàn)出來。由于國內(nèi)權力體制的差異，條約的執(zhí)行效果在不同國家也體現(xiàn)出差異。有些大國在協(xié)議的談判和批準階段可能很強勢，但是在國內(nèi)執(zhí)行階段卻不是十分有效。相反，有些小國在協(xié)議的談判階段可能不是強勢，但在國內(nèi)執(zhí)行階段卻表現(xiàn)的十分強勢?！保?1］422換言之，國際規(guī)則的制定者和國內(nèi)執(zhí)行規(guī)則的制定者存在著“角色錯位”的問題。在國內(nèi)執(zhí)行規(guī)則的人員往往并未參與國際規(guī)則的制定。由于國內(nèi)執(zhí)行規(guī)則人員的利益在國際談判中并未完全體現(xiàn)出來，因此，國內(nèi)執(zhí)行人員往往并非意愿執(zhí)行國際規(guī)則。

國際規(guī)則在國內(nèi)法層面的執(zhí)行困境，打開了國際規(guī)則在國內(nèi)層次的“潘多拉”魔盒。也就是說，國際規(guī)則的作用不僅取決于國際層面的博弈，也在一定程度上取決于國內(nèi)層面的博弈。而且，兩個階段是相互作用的。同時，國際規(guī)則的博弈引申到國內(nèi)層面也就意味著國際硬法與國際軟法之間的關系更加復雜。國際硬法與國際軟法之間相互補充，不僅意味著成員國，特別是大國在國際階段的利益分配達到均衡，而且也表示國內(nèi)的利益也達到合作平衡;當上述兩個合作平衡遭到破壞時，國際硬法與軟法可能發(fā)生沖突。

四 國際軟法與硬法的三種互動關系：更替、互補和沖突

由于各國經(jīng)濟、政治、軍事實力的不斷變動，此消彼長，國際社會總是處于動態(tài)平衡中。而當國際主體權力、國際利益分配、國內(nèi)博弈發(fā)生變動的情況下，國際秩序出現(xiàn)了變動的動力。國際主體變動國際秩序主要借助的法律工具是國際硬法與軟法。在復雜的國際機制中，國際治理中國際硬法與軟法的關系體現(xiàn)為更替、互補和沖突三種狀態(tài)。

(一)更替關系

在全球治理背景下，國際硬法與國際軟法各自具有其自身的優(yōu)缺點，而具有自身的適用性。國際主體 (在一定程度上還包括國內(nèi)的利益集團)根據(jù)其利益的需求和博弈結果，選擇國際硬法或軟法作為某一領域的治理工具。

從理性主義學者的觀點出發(fā)，硬法具有以下優(yōu)點：第一，由于硬法的義務具有強制性，違反硬法的成本很高。第二，硬法在國內(nèi)法的直接適用或納入適用同樣可以加強硬法的可預見性;第三，硬法可以通過法律解釋和法律義務的明確解決“不完全契約”問題。第四，硬法可以通過第三方司法機關進行裁決，可以更好地促進其義務的監(jiān)督執(zhí)行。由于硬法具有上述的優(yōu)點，因此，國際主體 (特別是擁有更多話語權的核心大國)在“合作共贏”的情況下，更愿意采用硬法，硬法也更有利于國際秩序的穩(wěn)定和確立。通過硬法創(chuàng)制的第三方司法機關，國際主體可以預防合作過程中產(chǎn)生的“投機主義”，從而減少在合作過程中利益分配產(chǎn)生的沖突與摩擦。例如，世界貿(mào)易組織的爭端解決機構就發(fā)揮了這種作用。

國際硬法存在以上優(yōu)點的同時，也存在著一系列的缺陷：第一，由于主權國家在硬法中需要承擔確定的國際法義務，因此，國際社會中硬法的談判和達成頗為不易。第二，由于硬法具有一定的穩(wěn)定性，因此硬法面對多變的社會顯得僵硬。硬法的穩(wěn)定性是硬法的特點，但是也是其受到社會法律學者詬病的地方。第三，由于硬法的達成同樣需要國內(nèi)各個利益的博弈，而政治家擔心國際博弈影響其國內(nèi)的權力，在達成國際硬法時也更加謹慎。

相反，國際軟法很好地彌補了國際硬法的缺點，可以替代國際硬法作為國際治理工具。第一，軟法基本上不需要主權國家做出承諾，因此主權成本低，容易達成;第二，軟法更具有靈活性，更容易適用多變的國際社會;第三，軟法對主體的資格要求不高，有利于非政府組織的有效參與。同時，非政府組織參與所創(chuàng)造的社會輿論，反過來進一步促進了國際主體之間的深度合作。［22］823-832例如，肯尼思艾·布特 (Kenneth Abott)教授和鄧肯·斯奈德 (Duncan Snidal)教授以世界貿(mào)易組織多哈回合談判進程為例，認為當主體的數(shù)量增加、事實不確定性、國內(nèi)因素、政策因素或利益分配的不均衡，會導致締約方的談判成本增加。締約方談判成本增加的情況下，為了有效達成協(xié)議，締約方就會采用模糊的語言或規(guī)定例外等降低國際條約的硬度。社會法學者從法的執(zhí)行的角度進一步認為，國際主體關于規(guī)則的法律確信和守法意愿比在法條文本的強制力更為重要。正如卡爾·勞斯提拉 (Kal Raustiala)指出，我們必須區(qū)分服從和有效性的概念。服從并未明確區(qū)分法律規(guī)則和行為之間的因果關系，而僅僅描述行為和規(guī)則的一致性。有效性則直接陳述規(guī)則和行為的因果關系，規(guī)則的有效性意味著規(guī)則對行為者產(chǎn)生影響，直接產(chǎn)生某些結果。［23］659

軟法與硬法之間出現(xiàn)選擇性的關系一般出現(xiàn)在某一議題國際立法的初期和成熟期。在某一議題國際立法的成熟期，如果核心大國關于成員間的權利義務有了一致的觀點，成員國的利益分配沖突降低，國內(nèi)執(zhí)行力度增強，那么采取國際硬法更有利于國際秩序的穩(wěn)定和可預見性。例如，貿(mào)易爭端的解決方面，關貿(mào)總協(xié)定建立的爭端解決機制，雖然是條約的規(guī)定。但是，由于條文規(guī)定“外交趨向”的國際貿(mào)易爭端解決機制導致了國際貿(mào)易爭端的久拖不決。而在烏拉圭回合中，由于核心大國美國與歐盟關于改革爭端解決機制的觀點和利益相同，因此，在烏拉圭回合后建立的世界貿(mào)易組織爭端解決機構更加“法制化”，也就是更趨于硬法。當該議題處于國際立法初期，核心大國之間關于權利義務的關系，利益的分配等因素界定，國內(nèi)各利益集團的博弈還不是十分清晰，側重于軟法可以降低締約成本和主權成本;或者國際社會在該議題還未形成統(tǒng)一的理念和觀點，通過“軟法可以通過勸服、學習和討論促進成員國對共同的標準有一致的理解，達到規(guī)則的有效性”［24］343。例如，在國際競爭法的立法過程中，由于核心大國特別是美國、歐盟關于國際競爭法的主要內(nèi)容、協(xié)商場所存在較大的差異，因此，在世界貿(mào)易組織中訂立《與貿(mào)易有關的競爭問題協(xié)議》無疾而終。取而代之的是一個不具有約束力的國際競爭網(wǎng)絡 (ICN)。國際競爭網(wǎng)絡并不具有強有力的拘束力，其目的在于通過制定示范法、信息交流等方式推進國際競爭立法進程。

(二)互補關系

更替關系出現(xiàn)在國際立法的初期和成熟期，成員國選擇軟法或硬法作為治理工具。但是，基于機制的復雜性和重疊性，不同議題之間往往相互交叉。在某一事項上，僅僅有硬法或軟法的現(xiàn)象是不多的。更多的情況下，在某一事項上共存有國際硬法和軟法，形成互補關系，共同作為國際治理工具。軟法與硬法可以在以下兩種方式中形成互補：第一，軟法通過一段時間的發(fā)展，逐漸硬化成為硬法;例如，在《保護臭氧層維也納公約》中，首先由美國提出保護臭氧層的軟法，并通過勸誘歐盟、日本等主要大國接受該規(guī)則后，最后達成了有約束力的《保護臭氧層維也納公約》。第二，軟法為硬法提供補充和解釋，發(fā)展硬法。例如，雖然各國在IMF中承諾維護國際金融秩序的穩(wěn)定，但是各國的金融制度一直被視為各國主權的自留地。為了對各國的銀行進行有效的規(guī)制，巴塞爾委員會有關于銀行規(guī)則的軟法則在國際金融管制方面進行有效地補充。在這個意義上，軟法被定義為：“軟法通常被有意地作為制定條約或產(chǎn)生習慣國際法的支持”，同時，“條約和國家行為的軟法也會補充和發(fā)展條約及習慣法”。［25］95因此，在國際法的一個動態(tài)法治化過程中，軟法與硬法通過相互補充達到國際合作和協(xié)調(diào)。

學者從不同的角度出發(fā)討論軟法與硬法的互補性。在實證主義學者的眼中，軟法只是不得已而為之的次優(yōu)選擇，是產(chǎn)生硬法的墊腳石或硬法失敗情況下的無奈之舉。但是，由于軟法有利于硬法的形成，所以軟法在國際治理中仍不可或缺。理性主義學者認為在許多情況下，特別是在國際硬法立法成本很高的情況下，軟法可以有效地作為硬法的補充。例如，潘思科 (Prancesco)教授認為，“在全球治理中，軟法的作用是作為硬法的先鋒?！保?6］829而在美國法學會關于軟法的?？校死锼雇　で俳?(Christine Chinkin)教授從硬法的角度對軟法進行了五種分類，突出了軟法對硬法的補充作用。建構主義學者同樣認為硬法與軟法存在互補性。建構主義學者認為軟法可以促進對話、交換國際主體關于利益的概念與理解，從而更加有利于硬法的執(zhí)行。例如，戴維·維克托 (David Victor)認為軟法可以幫助國際社會培育共同知識、分享知識，建立信任，并在條件成熟的情況下硬化成硬法。［27］89

(三)沖突關系

除了更替關系及互補關系，國際硬法與軟法之間還可能存在沖突關系。這種沖突取決于上文論證的幾個因素：第一，不同國際主體 (大國之間、大國與小國之間，國內(nèi)立法與執(zhí)法機構各個利益集團之間)的利益分配沖突;第二，該事項上國際機制的復雜性。同樣，在一個復雜而碎片化的國際機制中，國際主體更容易通過成員國資格、場所選擇、策略性的不一致等方式通過軟法和硬法的沖突減損其效力。簡而言之，分配性沖突使得國際主體具有策略性地制造沖突的動機，而現(xiàn)有國際機制的復雜性則提供了操作的可能性。

以文化產(chǎn)品服務貿(mào)易市場準入為例，國際硬法與軟法之間就存在著沖突。在文化服務貿(mào)易方面，不同國家之間存在著沖突。美國作為移民國家，沒有深厚的文化積淀，但在好萊塢等文化產(chǎn)業(yè)方面具有明顯的優(yōu)勢，因此，美國希望將文化產(chǎn)品服務貿(mào)易納入世界貿(mào)易組織的服務貿(mào)易總協(xié)定的自由化軌道上。而一些具有悠久歷史傳統(tǒng)的國家，如我國、歐盟成員國及印度，則希望保留本國文化的特色，希望文化產(chǎn)品貿(mào)易能成為服務貿(mào)易總協(xié)定的例外。由于美國的堅持和世界貿(mào)易組織的一攬子協(xié)議安排談判方式，文化產(chǎn)品服務貿(mào)易最終作為“具體承諾”被納入服務貿(mào)易總協(xié)定的架構中。

WTO成立后，歐盟轉(zhuǎn)向另一種法律工具——軟法，并通過軟法的逐漸硬化凸顯其利益。歐盟首先于2000年在歐盟內(nèi)部發(fā)布了一份無拘束力的《歐共體委員會文化多樣性宣言》，并將其提交給聯(lián)合國教科文組織討論。聯(lián)合國教科文組織據(jù)此起草了《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。盡管美國和以色列反對該公約的通過，但是2005年10月148個聯(lián)合國成員國同意通過了該公約，并在2007年3月正式生效。

《保護和促進文化多樣性公約》雖然正式獲得了通過，但是公約中沒有具體關于成員國法律義務的約定，從本文定義的軟法和硬法的區(qū)分來看，仍然應認定為國際軟法?！侗Ｗo和促進文化多樣性公約》強調(diào)了成員國保護其傳統(tǒng)文化的主權權利和保護文化多樣性的重要意義。因此，有學者認為，該公約的作用“本質(zhì)上是當文化和貿(mào)易自由化相沖突時，作為對抗WTO文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化的法律工具”［28］565。事實上，該公約在實踐中也軟化了WTO服務貿(mào)易總協(xié)定中文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化的約定。

五 國際經(jīng)濟新秩序構建的法律工具選擇

“和平發(fā)展”為中國的國際身份定調(diào)，意味著中國將是體制內(nèi)建設者的身份，而非體制外的破壞者。這就說明中國也將利用國際治理工具對現(xiàn)有的國際體系進行修正。但任何國際體系的修正都將帶來國際利益的重新分配，導致國際主體間的沖突?！敖ㄔO者”的身份意味我國不能簡單地采取硬性沖突的方式來實現(xiàn)這種目的，而應采取更柔性的方式。具體到工具層面，就在于我國對我國參與建構國際秩序的工具選擇——充分利用軟法和硬法作為治理工具，在沖突最小、成本最低的基礎上達到我國的目標。基于本文對于軟法與硬法互動關系的分析，我國應根據(jù)不同議題領域現(xiàn)有國際秩序，選擇不同的治理工具。

第一，在國際新議題領域 (如國際環(huán)境保護、外層空間)，國際社會不存在原有的規(guī)則，不管是軟法規(guī)則創(chuàng)設還是硬法規(guī)則創(chuàng)設都是建構性。我國應改變“新來者”遵循規(guī)則的“守法大國”形象，更應積極參與新國際規(guī)則的制定，提高我國在國際規(guī)則制定過程中的話語權。同時，由于不同議題領域中的具體情況不同，我國應根據(jù)具體情況 (大國一致性，利益沖突性，原有機制的復雜性)靈活選擇軟法和硬法兩種治理工具。如果該議題領域，大國之間存在較大的一致性，且利益沖突不激烈，那么我國可以主張通過硬法明確國際規(guī)則。例如，在外層空間國際立法上，各個國家對于外層空間的全人類公有性有比較普遍的觀點，對于探索外層空間有比較一致的利益，且在外層空間規(guī)則的重疊與沖突比較少，我國可以在國際外層空間立法中主張通過硬法模式將外層空間的一些原則確定下來。如果該議題領域，大國之間存在較大的利益沖突，那么我國可以主張通過軟法達到共識。例如，在哥本哈根的氣候峰會上，發(fā)達國家提出了碳排量總量限制和碳交易的概念，這一概念對于我國這樣一個人口大國和發(fā)展中大國將是一個不合理且不公平的概念。但是，由于這一概念套在“環(huán)境保護”的大帽子上，又使得我國不能十分明確表示反對。因此，我國可以通過柔性手段，聲明愿意保護環(huán)境，制定環(huán)境軟法提出環(huán)境保護的原則性規(guī)定，既表明了自己的態(tài)度，弱化國際輿論對我國環(huán)境問題的質(zhì)疑，又能有效地推動國際社會在“環(huán)境保護”與“經(jīng)濟發(fā)展”平衡的共識。

第二，在一些原有的國際領域，現(xiàn)有的國際規(guī)則能有效地促進人類的福利和發(fā)展，我國應維護現(xiàn)有的規(guī)則，并通過強化硬法、軟法補充等方式發(fā)展現(xiàn)有的國際規(guī)則。例如，在貨物自由貿(mào)易議題，關貿(mào)總協(xié)定以來建立的降低關稅、消除非關稅壁壘等制度有利于促進國際貿(mào)易的自由化，提高了國際經(jīng)濟開放性。正是在自由貿(mào)易的體制下，國際經(jīng)濟在二戰(zhàn)后迎來了人類有史以來最輝煌的發(fā)展階段，全球經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展。我國改革開放也正是在全球自由貿(mào)易的背景下，才能得到迅速的發(fā)展。從經(jīng)濟學理論上分析，自由貿(mào)易將對全球經(jīng)濟發(fā)展有益。這種自由貿(mào)易的國際貿(mào)易制度，我國應堅持維護。金融危機后，一些發(fā)達國家為了本國的利益，采取了貿(mào)易保護主義的措施，我國應積極通過世界貿(mào)易組織內(nèi)談判立法等方式，繼續(xù)強化現(xiàn)有的自由貿(mào)易制度。而一些變相的貿(mào)易保護措施，如反傾銷、反補貼制度，我國應積極參與國際競爭議題的討論和談判，在現(xiàn)階段通過制定國際競爭軟法制度限制發(fā)達國家濫用上述制度。

第三，在一些原有的國際領域，現(xiàn)有的國際規(guī)則已無法維護國際秩序的正常運作，但由于制度慣性等原因，現(xiàn)有的國際規(guī)則一時難于改變，我國可以通過創(chuàng)建新的軟法對抗現(xiàn)有硬法，并通過軟實力潛移默化構建國際新秩序。［30］121例如，二戰(zhàn)后美國建立的以美元為儲備貨幣的國際貨幣金融體制，這種體制建立了美元霸權的國際貨幣機制，使得美國可以輸出其本國的金融危機，明顯是不公平和不合理的。但是，目前國際社會要談判建立新的國際貨幣體制并非易事。我國應該通過軟法盡量減損美元在國際貿(mào)易結算中的支柱地位。

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【責任編輯 龔桂明】

How to Reconstruct the New International Economic Order by Laws：Interaction between International Hard Law and Soft Law

LUO Xu-xu
(Law School，Huaqiao Univ．，Quanzhou，361012，China)

Construction of the international economic order depends on the interaction of international hard law and soft law．It is necessary to analyze the interactive relationship between the international soft law and hard law for studying the construction of the international economic order．The interaction between international hard law and soft law is determined by the power of the international cooperators，the distribution of the interactive benefit and the complex and difficulty of the international organizations in practice，which shows the three relations of replacing，complementing each other and conflicting．Our country should realize our peaceful development strategy and construct a mew international economic order on the basis of“the lowest cost”by using the different interactions of international hard law and soft law according to the concrete conditions．

new international economic order;international soft law;global governance

D996

A

1006-1398(2013)02-0064-10

一 問題的提出

國際規(guī)則是建立國際秩序的法律工具。不同國際規(guī)則的相互作用和共同治理，形成國際秩序的法律基礎。從傳統(tǒng)國際法意義上分析，國際秩序的建立以具有強約束力的國際規(guī)則 (硬法)為法律工具。但是，由于政治、經(jīng)濟、社會各個領域的不斷擴展和交叉，國際社會越來越多樣化和復雜化，而國際硬法的產(chǎn)生和創(chuàng)制往往需要長期而艱苦的博弈過程，國際社會中存在著制度供應不足的困境。在這種背景下，法律拘束力較弱的國際軟法隨之產(chǎn)生。［1］但是，大多數(shù)領域的國際軟法并非在空白中產(chǎn)生的，國際軟法不可避免地要與原先存在的國際硬法發(fā)生作用。特別是，在現(xiàn)有的非體系化和碎片化的國際社會中，國際軟法與國際硬法之間的相互作用會對國際秩序和體系的構建和重構產(chǎn)生重大的影響。

隨著中國在國際社會的實力增強，中國在國際體系的穩(wěn)定和重構中發(fā)揮了越來越重要的作用——這一方面是我國實力上升使然，另一方面也是國際社會成員對我國賦予了更高的責任要求與期望。在后金融危機時代，我國如何“把握時機”、“凝聚共識”，推進國際經(jīng)濟新秩序的構建成為需要研究的課題。然而，現(xiàn)有的國際經(jīng)濟舊秩序仍存在路徑依賴與制度慣性，而修正或重構國際經(jīng)濟秩序無疑都會造成利益的重新分配和觀念的碰撞。國際經(jīng)濟新秩序的構建不僅需要國際硬法規(guī)則的制定，也需要軟法規(guī)則對“舊觀念“的修正。①事實上，在早期著名學者的國際經(jīng)濟法理論中，強調(diào)“南北矛盾”、“南南合作”通過聯(lián)合與對抗構建國際經(jīng)濟新秩序成為學者的主要觀點。應該看到，隨著國際經(jīng)濟法理論界的成熟和我國改革開放的深入，學者已經(jīng)開始重新審視這種簡單的“敵我”或“對抗”觀點，有的學者提出“國際經(jīng)濟秩序”的崩潰和重構對所有的國家都是更加不利的，在現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序上進行改良更有利于國際經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。參見：陳安主編．國際經(jīng)濟法專論［M］．北京：北京大學出版社，2007：1-56;徐崇利．中國的國家定位與應對WTO的基本戰(zhàn)略——國際關系理論與國際法學科交叉之分析［J］．現(xiàn)代法學，2006，(6)．因此，充分了解和分析國際軟法與國際硬法之間的相互作用，善于采取國際軟法和國際硬法兩種法律工具，將有助于我國在“成本最小”的基礎上構建國際經(jīng)濟新秩序。

2012-11-26 基金項目：華僑大學科研啟動基金項目“國際區(qū)域經(jīng)濟一體化的競爭法合作機制

研究”(12BS0086)

駱旭旭 (1977-)，男，福建泉州人，法學博士，副教授，主要從事國際經(jīng)濟法、反壟斷法、公司治理研究。