域外刑事電子證據(jù)取證立法研究

喬偉榮

(石家莊學(xué)院，河北 石家莊 050035)

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域外刑事電子證據(jù)取證立法研究

喬偉榮

(石家莊學(xué)院，河北 石家莊 050035)

現(xiàn)代信息社會，電子證據(jù)在刑事訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。取證是電子證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟并發(fā)揮作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國刑事訴訟法對電子證據(jù)取證的規(guī)定極不完善。其他國家、國際組織的立法有許多先進(jìn)經(jīng)驗，對其進(jìn)行研究對完善我國電子證據(jù)取證制度有重大的借鑒意義。

域外；電子證據(jù)；取證；立法；啟示

隨著計算機(jī)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，電子證據(jù)在刑事訴訟中的重要性日益凸顯，在很多犯罪案件中成為查明案件事實(shí)、追究犯罪的關(guān)鍵證據(jù)。正如有學(xué)者所指出的，“在信息世界里傳統(tǒng)證據(jù)肯定退居次席，唯有電子證據(jù)才是解決法律糾紛的制勝武器。在信息世界里，電子證據(jù)當(dāng)仁不讓地成為新的‘證據(jù)之王’。”然而，我國1996年的《刑事訴訟法》并沒有對電子證據(jù)這種證據(jù)形式進(jìn)行規(guī)定。2012年刑事訴訟法修改中正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，但是立法對電子證據(jù)的取證、運(yùn)用等并未作出詳細(xì)的規(guī)定。取證是電子證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟并發(fā)揮作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我國對電子證據(jù)取證在法律上的缺失，嚴(yán)重影響了偵查機(jī)關(guān)證據(jù)收集活動，影響了對犯罪分子的打擊，建立我國的電子證據(jù)取證制度已成為司法實(shí)踐的迫切需要。國外對電子證據(jù)取證的研究較早，積累了許多經(jīng)驗，研究域外電子證據(jù)取證的先進(jìn)立法對完善我國電子證據(jù)取證制度有重大的借鑒意義。

一、英美法系國家的電子證據(jù)取證立法

英美法系國家對電子證據(jù)立法普遍持積極的態(tài)度，不少國家對電子證據(jù)進(jìn)行了單獨(dú)立法，如加拿大的《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》、美國的《統(tǒng)一電子交易法》、南非的《1983年計算機(jī)證據(jù)法》等。下面主要介紹在英美法系具有典型性的加拿大和美國。

1.加拿大的電子證據(jù)取證立法

加拿大的《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》是世界上第一部專門的電子證據(jù)立法。該法對電子證據(jù)的內(nèi)涵、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用等進(jìn)行了明確的規(guī)定。

在電子證據(jù)內(nèi)涵的界定上，該法用“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)，“電子記錄”是指保存在計算機(jī)或其他類似裝置的媒介上，且能夠被人、計算機(jī)或其他類似裝置讀取或察覺的數(shù)據(jù)，“電子記錄系統(tǒng)”是指存儲數(shù)據(jù)的計算機(jī)系統(tǒng)、其他類似裝置及電子記錄存儲的任何程序。

在電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則運(yùn)用上，加拿大立法也有一些突破性的規(guī)定。在最佳證據(jù)規(guī)則上，電子證據(jù)在提供原件方面會遇到難題，因為電子證據(jù)多是存儲在計算機(jī)上的數(shù)據(jù)，將這些數(shù)據(jù)輸出形成的資料難以被稱為原件，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》創(chuàng)造性地用電子記錄系統(tǒng)完整性、真實(shí)性的證明來解決這一問題，該法第4條規(guī)定：“如果明顯經(jīng)常地被運(yùn)用、或被依靠作為某一打印輸出物形式，作為輸出數(shù)據(jù)記錄或存儲的信息的記錄，就是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。只要能夠證明記錄、存儲數(shù)據(jù)的電子記錄系統(tǒng)的完整性，就滿足最佳證據(jù)規(guī)則。”

2.美國的電子證據(jù)取證立法

美國未采用單獨(dú)立法的形式，對電子證據(jù)有關(guān)問題作出規(guī)定的法律主要有《統(tǒng)一電子交易法》《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》《電子通訊隱私法》《綜合犯罪控制和街道安全條例》《美國筆錄和陷阱法》等?！督y(tǒng)一電子交易法》對電子證據(jù)的內(nèi)涵進(jìn)行了廣義上的界定：“電子記錄是指由電子方式產(chǎn)生、傳輸、儲存的記錄。電子是指電子的、電磁的、光學(xué)的或相類似的技術(shù)。”《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001(3)對原件進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，規(guī)定：“對于儲存在計算機(jī)或類似設(shè)備中的數(shù)據(jù)，能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物，都為‘原件’?！薄峨娮油ㄓ嶋[私法》對電子證據(jù)取證問題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。由于電子證據(jù)取證不同于傳統(tǒng)的搜查、扣押物證、書證，而是可能采取一些如電子監(jiān)聽等不為當(dāng)事人知曉的技術(shù)偵查手段，極有可能侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán)，因而對電子證據(jù)的獲取進(jìn)行了嚴(yán)格的程序控制。《電子通訊隱私法》規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)要求電訊服務(wù)提供商提供所掌握的信息可以采用的五種措施：傳票、傳票并事先通知該用戶、法庭命令、法庭命令并事先通知該用戶、搜查令，采取這些措施必須要提供證據(jù)證明要求提供的信息與偵查目的有關(guān)，并且進(jìn)一步對要求服務(wù)商提供不同類型的信息規(guī)定了不同的程序。

二、大陸法系國家的電子證據(jù)取證立法

大陸法系國家一般未對電子證據(jù)進(jìn)行專門立法，而是在刑事訴訟法典的專節(jié)中對電子證據(jù)的取證問題作出規(guī)定。下面主要介紹立法中具有代表性的法國、德國。

1.法國的電子證據(jù)取證立法

法國《刑事訴訟法》在第一卷第三編第二節(jié)“電訊的截留”中對電子證據(jù)取證措施——截留電訊作了規(guī)定。該法第100條第7款規(guī)定，對可能判處兩年或兩年以上監(jiān)禁刑罰的，預(yù)審法官可以決定采取截留、登記和抄錄郵電通訊的措施以實(shí)現(xiàn)偵查目的。截留決定采用書面形式作出，并應(yīng)載明截留對象的姓名、特征、罪行、截留的期限。期限最長為四個月，需要繼續(xù)截留的必須重新作出決定。預(yù)審法官和經(jīng)其授權(quán)的偵查人員可以要求通訊服務(wù)提供商安裝設(shè)備進(jìn)行截留，并可以抄錄與案件情況相關(guān)的通訊，且就每一次截留行動和抄錄行為制作記錄，記錄應(yīng)記明截留開始和結(jié)束的時間。登記冊應(yīng)封存，并在公訴時效期間屆滿時銷毀。對于截留的特殊對象，規(guī)定：必須事先通知國民議會主席，才能截留議員的電訊，必須事先通知律師公會會長，才能截留律師的電訊。

2.德國的電子證據(jù)取證立法

《德國刑事訴訟法典》在第一編第八章就電子證據(jù)取證措施的種類、適用條件、批準(zhǔn)權(quán)限等作出了詳細(xì)的規(guī)定。該法規(guī)定的電子證據(jù)取證措施包括：用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個人情況數(shù)據(jù)；扣押郵件、電報；監(jiān)視、錄制電訊往來；不經(jīng)當(dāng)事人知曉的措施如竊聽、錄制非公開言論等。

三、國際組織的電子證據(jù)取證立法

在國際組織中，對電子證據(jù)作出規(guī)定的立法有聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》、《電子簽字示范法》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、歐洲理事會的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》等。其中規(guī)定最為詳細(xì)的是歐洲理事會的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。該公約是在2001年11月由歐洲理事會的26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本、南非30個國家共同簽署的國際公約。它是世界上第一個針對網(wǎng)絡(luò)犯罪制定的國際公約，它的制訂旨在為國際間在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查時提供國際公約的支持，從而能夠有效地進(jìn)行國際合作，同時也為國際間對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法提供一個共同的參考。公約在第二章的程序法部分規(guī)定了有關(guān)電子證據(jù)調(diào)查的特殊程序法制度，比較完備地規(guī)定了電子證據(jù)的調(diào)查措施，包括搜查、扣押、存儲的計算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)、電子證據(jù)的實(shí)時收集、提交指令等?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第16條規(guī)定了已存儲計算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，各締約方應(yīng)通過制定法律或相關(guān)規(guī)定以實(shí)現(xiàn)對特定的已存儲計算機(jī)數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，防止數(shù)據(jù)被修改、破壞，并且可以要求在必要長的時間內(nèi)(最長可達(dá)90天)維持計算機(jī)數(shù)據(jù)的完整性，以及要求有關(guān)人員在協(xié)助有權(quán)機(jī)關(guān)保護(hù)計算機(jī)數(shù)據(jù)期間保守秘密。第17條規(guī)定了往來數(shù)據(jù)的迅速保護(hù)和部分披露，各締約方應(yīng)通過制定法律或相關(guān)規(guī)定以能夠在不論是一個還是多個服務(wù)提供者參與通信傳輸?shù)那闆r下實(shí)現(xiàn)對往來數(shù)據(jù)的快速保護(hù)，并要求披露部分往來數(shù)據(jù)以使政府能夠鑒別通信傳輸?shù)姆?wù)提供者和通信傳輸?shù)耐緩?。?8條規(guī)定了電子證據(jù)的提交指令，即有權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)命令個人提交其控制的特定計算機(jī)數(shù)據(jù)，命令服務(wù)提供商提交相關(guān)的用戶信息。第19條規(guī)定了計算機(jī)數(shù)據(jù)的搜查與扣押，締約國應(yīng)通過制定法律或相關(guān)規(guī)定授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)搜查、訪問本國領(lǐng)域內(nèi)的計算機(jī)和其他存儲計算機(jī)數(shù)據(jù)的介質(zhì)，并有權(quán)對計算機(jī)數(shù)據(jù)實(shí)行扣押等措施以保全特定的計算機(jī)數(shù)據(jù)，防止被刪改。

四、域外電子證據(jù)取證立法的借鑒意義

1.域外電子證據(jù)取證立法的評析

鑒于電子證據(jù)在現(xiàn)代信息社會刑事訴訟中的重要地位，世界各國以及國際組織普遍都對電子證據(jù)從法律上作出了規(guī)定。由于司法實(shí)踐的迫切需要，英美法系國家、國際組織在近些年紛紛對法律進(jìn)行修訂、解釋或出臺新的立法，完善對電子證據(jù)的規(guī)定。英美法系國家多對電子證據(jù)單獨(dú)立法，且證據(jù)規(guī)則較多，大陸法系國家多在刑事訴訟法典中對電子證據(jù)予以規(guī)定，且側(cè)重取證的具體措施，這和英美法系國家奉行包含諸多證據(jù)規(guī)則的證據(jù)制度、大陸法系國家奉行自由心證制度是分不開的。國際組織對電子證據(jù)取證的調(diào)查措施有許多創(chuàng)新的規(guī)定，值得借鑒。

2.域外電子證據(jù)取證立法對我國的啟示

(1)電子證據(jù)范圍的確定。我國新修改的刑事訴訟法沒有對“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵予以明確的界定。從域外立法看，電子證據(jù)的內(nèi)涵有廣義和狹義之分，廣義的電子證據(jù)，是指以電子形式存在的一切證明材料，如美國的規(guī)定，“電子是指含有電子的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)”。狹義的電子證據(jù)，是指借助計算機(jī)和計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形成的證據(jù)。當(dāng)前高新科技迅猛發(fā)展，電子證據(jù)也處于不斷發(fā)展之中，我國宜借鑒大多數(shù)國家的規(guī)定，從廣義上來定義電子證據(jù)。

(2)取證對象及原件確認(rèn)問題。由于電子證據(jù)具有特殊性，相比傳統(tǒng)證據(jù)更容易被增刪、修改卻難被發(fā)現(xiàn)，這就對電子證據(jù)的收集提出更高的要求。電子證據(jù)的存儲有賴于特定的系統(tǒng)環(huán)境，因此為了使電子證據(jù)更好地發(fā)揮其證明作用，在收集時除了要收集電子證據(jù)本身，也要注意收集能夠證明電子證據(jù)真實(shí)性的附屬信息證據(jù)、原始的系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)。在電子證據(jù)的原件問題上，如果取證時要求一并提取存儲電子證據(jù)的物理載體有時會不切實(shí)際，因而可以借鑒國外的規(guī)定，對原件作擴(kuò)大解釋，采用實(shí)時收集、復(fù)制、傳輸?shù)确绞饺〉玫碾娮幼C據(jù)及打印輸出物都應(yīng)被視為原件。

(3)電子證據(jù)的取證措施。獲取電子證據(jù)的措施可以包括：采用打印、拷貝等簡單的方式；搜查、扣押電子證據(jù)本身及其物理載體；強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)、信息服務(wù)提供商對所控制的電子信息的安全性和完整性進(jìn)行一定期限的保護(hù)；依程序命令有關(guān)單位或個人提交其控制的電子證據(jù)；對信息網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)進(jìn)行實(shí)時收集等。

(4)對取證進(jìn)行嚴(yán)格的程序控制。取證采取一些如電子監(jiān)聽等不為當(dāng)事人知曉的技術(shù)手段，可能侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)對采用特殊技術(shù)手段獲取電子證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的程序控制，借鑒國外重罪原則、必要性原則、相關(guān)性原則、司法審查原則等的規(guī)定，對電子證據(jù)取證措施的種類、適用條件、批準(zhǔn)權(quán)限、適用程序等作出嚴(yán)格的規(guī)定。如果偵查機(jī)關(guān)違反有關(guān)程序規(guī)定而非法取證，應(yīng)受非法證據(jù)排除規(guī)則約束，排除有關(guān)證據(jù)的適用。

(5)加強(qiáng)對偵查人員的培訓(xùn)。電子證據(jù)科技性強(qiáng)，對偵查人員的技術(shù)性、專業(yè)性要求非常高，應(yīng)加強(qiáng)對偵查人員計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、信息技術(shù)知識的培訓(xùn)，提高偵查人員的取證技術(shù)水平，或者從計算機(jī)專業(yè)人員中遴選計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)警察。

飛速發(fā)展的現(xiàn)代信息社會，要求我們必須以積極的態(tài)度應(yīng)對科技給法律帶來的挑戰(zhàn)。借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗，建立并完善符合我國實(shí)際情況的電子證據(jù)規(guī)則，才能適應(yīng)社會的發(fā)展，滿足司法實(shí)踐的需要。

[1]何家弘，劉品新.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.

[2]劉品新.中國電子證據(jù)立法研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.

[3]余叔通,謝朝華，譯.法國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.

[4]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].北京:法律出版社,2002.

[5]皮勇.刑事訴訟法中的電子證據(jù)規(guī)則研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005.

Legislation Research on Overseas Criminal Forensic with Electronic Evidence

QIAO Weirong

(Shijiazhuang University, Shijiazhuang, Hebei 050035, China)

In the information society today, electronic evidence takes a more and more important place in criminal lawsuit. Forensic is the critical part for electronic evidence getting into criminal procedure and taking effect. There is so much imperfection in electronic evidence forensic in criminal procedural law in our country. There are much advanced experience in legislative rules and regulations in other countries and international organizations, the research of which will provide the significant reference to perfect the legislation electronic forensic system in our country.

overseas； electronic evidence； forensic； legislation； inspiration

2012-11-05

2012年度河北省社會科學(xué)發(fā)展研究項目《刑事電子證據(jù)取證研究》(201203286)

喬偉榮(1984-)，女，河北石家莊人，法學(xué)碩士，助教，主要從事刑事訴訟法、證據(jù)法研究。

D918.2

A

1008-469X(2013)01-0063-03