紅罐之爭(zhēng)，誰(shuí)應(yīng)勝出試論知名商品特有包裝裝潢權(quán)與商譽(yù)的歸屬

文 / 謝湘輝 / 武漢大學(xué)國(guó)際法所

紅罐之爭(zhēng)，誰(shuí)應(yīng)勝出試論知名商品特有包裝裝潢權(quán)與商譽(yù)的歸屬

文 / 謝湘輝 / 武漢大學(xué)國(guó)際法所

知名商品特有包裝、裝潢權(quán)的歸屬由于缺乏明確法律規(guī)定，往往容易引發(fā)爭(zhēng)議，但通過(guò)對(duì)我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)法律或司法解釋的研究，可以找到知名商品特有包裝裝潢權(quán)歸屬認(rèn)定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析廣藥集團(tuán)與加多寶公司之間知名商品特有包裝裝潢侵權(quán)糾紛案的焦點(diǎn)問(wèn)題，評(píng)判雙方觀點(diǎn)對(duì)錯(cuò)。并且從紅罐涼茶包裝裝潢的商譽(yù)角度，對(duì)于商譽(yù)和“王老吉”商標(biāo)的關(guān)系、商譽(yù)與紅罐包裝裝潢的關(guān)系進(jìn)行論述。最后從知名商品特有包裝裝潢反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的本質(zhì)，即公共利益的角度，論證紅罐之爭(zhēng)司法裁判的重要意義。

知名商品；特有包裝裝潢權(quán)；王老吉商標(biāo)；商譽(yù)；公共利益

加多寶公司和廣藥集團(tuán)作為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，雙方之間的戰(zhàn)火從有形商品市場(chǎng)燃燒到無(wú)形的法律領(lǐng)域，從最早的商標(biāo)之爭(zhēng)，發(fā)展到后來(lái)的不正當(dāng)宣傳之爭(zhēng)，再到現(xiàn)在的包裝裝潢之爭(zhēng)，糾紛愈演愈烈，手段無(wú)所不用其極。當(dāng)然，權(quán)利就是法律所保護(hù)的利益，從這個(gè)角度來(lái)講，二者之爭(zhēng)實(shí)質(zhì)是利益之爭(zhēng)。本文就目前二者正在進(jìn)行的知名商品特有包裝裝潢權(quán)侵權(quán)訴訟，即媒體號(hào)稱的“紅罐之爭(zhēng)”，進(jìn)行法律分析，探究紅罐之爭(zhēng)中的法律問(wèn)題。

一、知名商品特有包裝裝潢的知識(shí)產(chǎn)權(quán)分類

根據(jù)1967年7月4日在斯德哥爾摩簽署的《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》（W IPO）第二條第八款規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括：(1）文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品（一般稱著作權(quán)或版權(quán)）；(2）表演藝術(shù)家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目；(3）在人類一切活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明；(4）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(5）工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)；(6）商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號(hào)名稱和標(biāo)記；(7）與禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的權(quán)利；(8）在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切智力創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生的權(quán)利【1】。

1992年國(guó)際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）《東京大會(huì)報(bào)告》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)分為“創(chuàng)作性成果權(quán)”和“識(shí)別性標(biāo)記權(quán)”，識(shí)別性標(biāo)記權(quán)利包括商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、地理標(biāo)志、其他與制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的標(biāo)記（如商品裝潢、商品專用名稱、作品名稱等）【2】。

最高人民法院曾經(jīng)在總結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)踐的基礎(chǔ)上將知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型劃分為技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括專利、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件等；標(biāo)識(shí)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括商標(biāo)、商號(hào)、地理標(biāo)識(shí)等；表達(dá)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如作品、錄音錄像制品等；以及其他新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

因此，根據(jù)國(guó)際公約知名商品特有包裝、裝潢作為商業(yè)標(biāo)識(shí)，被認(rèn)定為與禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的權(quán)利予以保護(hù)，根據(jù)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)的劃分方式，知名商品特有包裝、裝潢作為制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的標(biāo)記，屬于“識(shí)別性標(biāo)記權(quán)”。在我國(guó)，最高人民法院在司法解釋中將其認(rèn)定為“標(biāo)識(shí)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)”予以保護(hù)。

二、知名商品特有包裝裝潢的法律保護(hù)

（一）知名商品特有包裝裝潢的概念

知名商品是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的產(chǎn)品；特有名稱是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱；包裝是指為識(shí)別商品以及方便攜帶和儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器；裝潢是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合【3】。

上述概念為國(guó)家工商行政管理法規(guī)最早給出的定義，后來(lái)為相關(guān)立法所沿用。2007年最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋【2007】2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》）中將知名商品定義為：在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品【4】。該定義只是將市場(chǎng)限定為中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)，對(duì)于僅在國(guó)外市場(chǎng)有知名度，但在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)沒(méi)有使用、銷售或推廣，并沒(méi)有知名度的商品不能認(rèn)定為知名商品。

（二）知名商品特有包裝裝潢權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（全國(guó)人大1993年12月1日頒布實(shí)施）第5條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：…（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；…”

為了執(zhí)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的法律，國(guó)家工商行政管理局1995年發(fā)布了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)定》），該規(guī)定共11條，針對(duì)知名商品特有名稱、包裝、裝潢的內(nèi)容、構(gòu)成、歸屬、侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、查處及處罰等方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。該法規(guī)第2條規(guī)定：“仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，擅自將他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為?！痹撘?guī)定第4條規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定?！?/p>

最高人民法院2001年6月22日頒布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（法釋【2001】 21號(hào)文）第16條規(guī)定: “與專利權(quán)有關(guān)的在先權(quán)利包括：商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)等。”

此后，最高人民法院《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》對(duì)于知名商品特有名稱、包裝、裝潢權(quán)糾紛中知名商品的認(rèn)定、特有名稱的認(rèn)定、侵權(quán)的認(rèn)定等做出了詳細(xì)規(guī)定，該規(guī)定第1條：“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任?！钡?條第3款規(guī)定：“認(rèn)定知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標(biāo)相同或者近似的判斷原則和方法?！?/p>

因此，知名商品特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)為我國(guó)立法認(rèn)可，受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，該權(quán)利相同或近似的認(rèn)定參照商標(biāo)相同或近似的判斷原則。

（三）知名商品特有包裝、裝潢權(quán)的立法保護(hù)的實(shí)質(zhì)

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢之所以受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)，是因?yàn)樗鼈兙哂辛俗R(shí)別商品來(lái)源的作用，成為區(qū)別商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，如果不加以保護(hù)，既不利于維護(hù)使用人正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)取得的市場(chǎng)成果，也不利于防止市場(chǎng)混淆和保護(hù)消費(fèi)者【5】。

商標(biāo)和知名商品特有的名稱、包裝、裝潢雖同為受法律保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，但是其取得法律保護(hù)的依據(jù)及保護(hù)范圍都不相同。注冊(cè)商標(biāo)因獲準(zhǔn)注冊(cè)，在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行全面保護(hù)，其法律依據(jù)是商標(biāo)法。而知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是通過(guò)使用，使其具有商業(yè)標(biāo)識(shí)的意義，成為事實(shí)上的未注冊(cè)商標(biāo)，基于此給以其反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，但是其保護(hù)范圍應(yīng)該限于使其具有商業(yè)標(biāo)識(shí)意義的地域范圍，也就是其具有知名度的地域范圍。

而且，商標(biāo)保護(hù)和知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)不能同時(shí)存在。根據(jù)最高人民法院在江蘇愛(ài)特福藥物保健品有限公司訴北京地壇醫(yī)院不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案判決中認(rèn)定，“所謂知名商品的特有名稱，是指不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過(guò)在商品上的使用，使消費(fèi)者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營(yíng)者的同類商品相區(qū)別的商品名稱，但是已經(jīng)注冊(cè)為商標(biāo)就不再具有知名商品特有名稱的屬性，而具有了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的專有性”【6】。

而且，最高人民法院在另一案件中指出：“盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來(lái)源時(shí)，即屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的特有包裝、裝潢”【7】。

孔祥俊博士在《商標(biāo)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理與判例》中指出：“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)所保護(hù)的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，實(shí)際上就是未注冊(cè)商標(biāo)?！薄?】，因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為實(shí)際意義上的未注冊(cè)商標(biāo)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。而該商品特有名稱或裝潢一旦注冊(cè)，則依法受商標(biāo)法更大強(qiáng)度的保護(hù)，所以，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢一般指尚未注冊(cè)為商標(biāo)的特有名稱或圖案，或者未獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品包裝或商品裝潢。

三、知名商品特有包裝、裝潢權(quán)的歸屬

根據(jù)上文分析，一國(guó)之所以給予知名商品特有的名稱、包裝、裝潢反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，是因?yàn)橹唐诽赜械拿Q、包裝、裝潢作為實(shí)際意義上的未注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)使用成為標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的標(biāo)記，為了防止消費(fèi)者對(duì)于商品來(lái)源混淆和維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序而加以保護(hù)。

我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒(méi)有就知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)歸屬有明確規(guī)定，但是在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施過(guò)程中，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，都對(duì)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的歸屬問(wèn)題進(jìn)行了必要的解釋，同時(shí)，眾多的相關(guān)判例，也提供了豐富的司法解決案例。因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)的歸屬問(wèn)題并非是無(wú)法可依的。

本文認(rèn)為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)歸屬的認(rèn)定應(yīng)圍繞兩個(gè)要素進(jìn)行考察：第一，在先使用；第二，知名商品形成中的作用。具體分析如下：

1.在先使用

根據(jù)國(guó)家工商局《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)定》第4條第2款規(guī)定，“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。”該規(guī)定是目前反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律對(duì)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)的歸屬的唯一直接規(guī)定。另一方面，最高人民法院《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第1條第2款規(guī)定，“因后來(lái)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來(lái)源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來(lái)源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！痹撘?guī)定從側(cè)面體現(xiàn)了知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權(quán)利應(yīng)屬于在先使用者，在先使用者有權(quán)要求在后使用者停止使用或附加區(qū)別性標(biāo)識(shí)。

依據(jù)在先使用原則來(lái)確定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)的歸屬具有合理性。首先，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)并非經(jīng)登記注冊(cè)產(chǎn)生的專用權(quán)，而是經(jīng)使用產(chǎn)生的權(quán)利或利益，因此，為了維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，避免市場(chǎng)的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)和混亂，保護(hù)最先使用者是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的應(yīng)有之義；其次，特有名稱、包裝、裝潢也是人類的創(chuàng)造性智力成果，本身可能是文字（如特有名稱）或美術(shù)作品（如商品裝潢或包裝裝潢），從而受到著作權(quán)法保護(hù)，而著作權(quán)在國(guó)際通行的是自動(dòng)產(chǎn)生制度（1971年修訂的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》規(guī)定了著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生制度，現(xiàn)在世界大多數(shù)國(guó)家都采用該制度,我國(guó)也是采用該制度，在我國(guó)著作權(quán)是隨著作品的完成或發(fā)表自動(dòng)產(chǎn)生，作者可以進(jìn)行登記，登記只是產(chǎn)生公示效力），因此，誰(shuí)最先使用即保護(hù)誰(shuí)也是符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的本意的；再次，一旦市場(chǎng)上出現(xiàn)多個(gè)相同或近似的特有名稱、包裝、裝潢，必然擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，不加以制止必然打擊合法權(quán)利人和正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的信心，助長(zhǎng)某些經(jīng)營(yíng)者“搭便車”或“傍名牌”的不良習(xí)氣，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此，保護(hù)在先使用者也是符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法維護(hù)市場(chǎng)秩序的立法宗旨的；最后，法律給予知名商品特有名稱、包裝、裝潢以專用權(quán)保護(hù)，既鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)者保證產(chǎn)品質(zhì)量，為消費(fèi)者提供質(zhì)量穩(wěn)定的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，也排除其他經(jīng)營(yíng)者的仿冒行為，從而達(dá)到節(jié)約消費(fèi)者選擇商品的成本，保證消費(fèi)者在選擇商品時(shí)不會(huì)產(chǎn)生混淆或被誤導(dǎo)購(gòu)買其并不需要的商品，因此，保護(hù)在先使用者還體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)公共利益的立法本質(zhì)。

2.知名商品形成中的作用

《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)司法解釋》第1條第1款規(guī)定，認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。顯然，特有名稱、包裝、裝潢之所以受到專用權(quán)的保護(hù)，主要是其附著的商品經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的使用（包括生產(chǎn)、銷售和推廣等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）已為廣大消費(fèi)者接受成為知名商品，立法機(jī)關(guān)為了保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和消費(fèi)者的權(quán)益而為之。因此，確定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)著重考慮知名商品形成過(guò)程中經(jīng)營(yíng)者的作用，沒(méi)有經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)期不懈的努力就沒(méi)有知名商品，更無(wú)從談知名商品的商譽(yù)，遑論不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

對(duì)于上述司法解釋中關(guān)于知名商品認(rèn)定的要素進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)要素中商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，是用以證明商品的持續(xù)經(jīng)營(yíng)時(shí)間和受消費(fèi)者認(rèn)可程度；而要素中商品的宣傳持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，是用以證明該商品市場(chǎng)影響力的大??；而作為知名商品受保護(hù)的情況，是用該商品因自身的市場(chǎng)影響力而受到同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者模仿、仿冒的情況，反證市場(chǎng)上同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)該商品知名度和商譽(yù)的認(rèn)可。

從上述司法解釋確定的認(rèn)定知名商品的要素不難發(fā)現(xiàn)，法律所保護(hù)的是合法經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)時(shí)間付出所創(chuàng)造的商譽(yù)，即知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的強(qiáng)大的市場(chǎng)號(hào)召力，這個(gè)號(hào)召力是經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)時(shí)間認(rèn)真經(jīng)營(yíng)、努力耕耘的結(jié)果，該利益應(yīng)歸屬于為之付出的經(jīng)營(yíng)者，而不是第三人。因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)應(yīng)歸屬該知名商品的經(jīng)營(yíng)者。

四、紅罐之爭(zhēng)焦點(diǎn)問(wèn)題分析

紅罐之爭(zhēng)涉及兩個(gè)案件，一是加多寶公司起訴廣州大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（廣藥集團(tuán)控股子公司，以下通稱廣藥集團(tuán)）侵犯知名商品特有包裝、裝潢，要求停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失3500萬(wàn)元，另一案是廣藥集團(tuán)起訴加多寶公司侵犯知名商品特有包裝、裝潢，要求停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失1.5億元，兩案件經(jīng)最高人民法院裁定合并后指定廣東省高級(jí)人民法院審理。廣東省高級(jí)人民法院在今年5月15日進(jìn)行第一次開(kāi)庭，由于此案媒體關(guān)注度極高，法院對(duì)此案進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)直播，本文所依據(jù)的事實(shí)來(lái)源是法庭網(wǎng)絡(luò)直播報(bào)道及相關(guān)媒體報(bào)道，對(duì)于相關(guān)證據(jù)材料并沒(méi)有完全掌握和進(jìn)行審查，相關(guān)事實(shí)有可能有一些出入。

法院當(dāng)庭歸納了紅罐之爭(zhēng)案件的四個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題：第一，涉案商品是什么？第二，知名商品特有的包裝裝潢是什么？涉案商品的特有包裝裝潢歸誰(shuí)所有？第三，涉案商品特有包裝裝潢能否與王老吉商標(biāo)或加多寶公司相分離？第四，到底誰(shuí)侵權(quán)？經(jīng)濟(jì)損失如何計(jì)算？【8】本文就前三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行法律分析，以助學(xué)術(shù)界和司法界深入辨析此案。

（一）涉案商品是什么

對(duì)于這一焦點(diǎn)問(wèn)題，廣藥集團(tuán)的觀點(diǎn)是：涉案商品應(yīng)為王老吉涼茶。本文認(rèn)為該觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。根據(jù)媒體報(bào)道的事實(shí)，不難發(fā)現(xiàn)自1995年起，國(guó)內(nèi)生產(chǎn)以“王老吉”商標(biāo)冠名的涼茶實(shí)際有兩家，一家是廣藥集團(tuán)，另一家是加多寶公司，廣藥集團(tuán)生產(chǎn)的涼茶是傳統(tǒng)大陸王老吉配方，用綠色紙盒包裝，又稱清涼裝王老吉涼茶或清涼版王老吉涼茶；而加多寶公司生產(chǎn)的涼茶是王澤邦在香港的后代王健儀提供的配方，用紅色鐵罐包裝，又稱紅罐王老吉涼茶或紅罐涼茶。雙方爭(zhēng)議的實(shí)際上是紅罐涼茶的包裝裝潢權(quán)，而不是綠盒涼茶的包裝裝潢權(quán)，這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議。因此，涉案商品就是指加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。而廣藥集團(tuán)稱涉案商品是王老吉涼茶，實(shí)際上否認(rèn)了兩家同用一個(gè)商標(biāo)的事實(shí)，否認(rèn)了雙方用不同包裝來(lái)區(qū)別各自產(chǎn)品的事實(shí)。所以說(shuō)，該觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，有誤導(dǎo)之嫌。

當(dāng)然，此案復(fù)雜之處在于，2012年5月王老吉商標(biāo)許可協(xié)議被中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁決無(wú)效之后，廣藥集團(tuán)收回許可給加多寶公司使用的“王老吉”商標(biāo)，進(jìn)而廣藥集團(tuán)用同樣的紅罐包裝自己生產(chǎn)的清涼版王老吉涼茶，加多寶公司在商標(biāo)許可合同終止后也在繼續(xù)生產(chǎn)紅罐涼茶，只是將包裝裝潢上的商標(biāo)改為“加多寶”。在此情況下，目前實(shí)際上使用紅罐包裝涼茶有兩個(gè)廠家，一家是廣藥集團(tuán)，另一家是加多寶公司，從這個(gè)角度，廣藥集團(tuán)稱涉案商品是其生產(chǎn)的（紅罐包裝的）“王老吉涼茶”看似有一定道理。對(duì)此，本文認(rèn)為法庭應(yīng)該從兩方面來(lái)判斷，第一，從本案立案受理時(shí)間來(lái)判斷，若本案立案是在2012年5月之前，生產(chǎn)紅罐涼茶的只有加多寶公司，廣藥集團(tuán)的觀點(diǎn)就是錯(cuò)誤的；第二，從本案爭(zhēng)議的權(quán)利來(lái)看，即使本案立案在2012年5月之后，根據(jù)媒體報(bào)道為2012年7月份，而此時(shí)廣藥集團(tuán)才剛剛宣布開(kāi)始生產(chǎn)紅罐包裝的王老吉涼茶【9】，其不可能立即成為知名商品的特有包裝裝潢，顯然是沿用以前加多寶公司使用的紅罐包裝裝潢，從這個(gè)角度來(lái)講，廣藥集團(tuán)的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。

對(duì)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，加多寶公司的觀點(diǎn)是：涉案商品是“多年來(lái)加多寶生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的曾經(jīng)租用王老吉商標(biāo)、現(xiàn)使用加多寶商標(biāo)、使用王澤邦后人獨(dú)家配方的紅色罐裝涼茶產(chǎn)品，包括加多寶公司生產(chǎn)的貼有王老吉商標(biāo)和加多寶商標(biāo)的紅罐涼茶”【8】。從上面的分析來(lái)看，加多寶公司的觀點(diǎn)基本正確。

因此，第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)答案已經(jīng)很明確，涉案商品就是加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。

（二）涉案商品特有包裝裝潢歸誰(shuí)所有

對(duì)于法庭歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)知名商品特有包裝裝潢是什么，加多寶公司的觀點(diǎn)是：涉案特有包裝裝潢的保護(hù)范圍是采用紅色為底色，主視圖中心是突出的三個(gè)豎排黃色中文大字，以及相關(guān)文字和色彩組合。對(duì)此，雙方并沒(méi)有太大分歧。

而對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉案特有包裝裝潢歸屬問(wèn)題，雙方觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)，加多寶公司認(rèn)為：特有包裝裝潢權(quán)應(yīng)當(dāng)是通過(guò)使用產(chǎn)生的，加多寶公司不但設(shè)計(jì)了特有包裝裝潢，而且通過(guò)大規(guī)模生產(chǎn)、持續(xù)性的市場(chǎng)推廣、廣泛媒體宣傳使紅罐涼茶成為知名商品，該商品的特有包裝裝潢權(quán)應(yīng)屬于加多寶公司。廣藥集團(tuán)的觀點(diǎn)是：涉案特有包裝裝潢不是單純的智力成果，源于商標(biāo)權(quán)、版權(quán)，不能簡(jiǎn)單套用誰(shuí)設(shè)計(jì)誰(shuí)有權(quán)的理念，廣藥集團(tuán)也是特有包裝裝潢的制造者。那么，紅罐涼茶包裝裝潢權(quán)到底應(yīng)該歸誰(shuí)呢？

根據(jù)上文分析，知名商品特有的包裝裝潢權(quán)的歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)，第一，在先使用；第二，知名商品形成中的作用。從媒體報(bào)道的事實(shí)來(lái)看，紅罐涼茶的包裝裝潢是加多寶公司一方設(shè)計(jì)并首先投入使用的，且在長(zhǎng)達(dá)17年間一直無(wú)爭(zhēng)議不間斷地使用，可以認(rèn)定加多寶公司使用在先。在加多寶公司使用期間，由于加多寶公司對(duì)于紅罐涼茶商品的口味選擇符合消費(fèi)者的喜好，同時(shí)投入巨資進(jìn)行大力推廣宣傳，擴(kuò)大了紅罐涼茶的消費(fèi)群體，使紅罐涼茶銷量逐年上升，最終成為家喻戶曉的知名商品，對(duì)此，加多寶公司的作用是最主要的，也是決定性的。

廣東省高級(jí)人民法院在加多寶公司訴三水華力飲料食品有限公司仿冒知名商品特有裝潢糾紛案中認(rèn)定：“知名商品特有的裝潢權(quán)是隨著該特有的裝潢在商品上使用，當(dāng)該商品成為知名商品時(shí)，而產(chǎn)生的一種排他使用的民事權(quán)利，該權(quán)利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經(jīng)營(yíng)者享有，并隨著知名商品的經(jīng)營(yíng)者的變換可由新的合法經(jīng)營(yíng)者繼受。在1996年，東莞鴻道公司（筆者注：加多寶公司的實(shí)際控股股東）已開(kāi)始在罐裝 ‘王老吉’涼茶飲料上使用本案訟爭(zhēng)的裝潢標(biāo)識(shí)，并投入大量的廣告宣傳，使該商品成為知名商品，…”【10】。

根據(jù)民事訴訟相關(guān)法律規(guī)定，生效判決可以在他案中作為證據(jù)使用，上述生效判決已經(jīng)認(rèn)定加多寶公司在先使用紅罐包裝、通過(guò)大量廣告宣傳其生產(chǎn)的紅罐涼茶成為知名商品的事實(shí)，認(rèn)定紅罐涼茶特有包裝裝潢權(quán)歸屬加多寶公司。因此，涉案特有包裝裝潢權(quán)的歸屬實(shí)際已無(wú)懸念。

（三）涉案商品特有包裝裝潢能否與王老吉商標(biāo)或加多寶公司相分離

對(duì)于法庭歸納的這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，雙方觀點(diǎn)完全不同，加多寶公司認(rèn)為：商標(biāo)權(quán)與知名商品的特有包裝裝潢權(quán)是相互獨(dú)立、分別行使的權(quán)利。而廣藥集團(tuán)認(rèn)為，涉案包裝裝潢從產(chǎn)生之日起就涵蓋商標(biāo)，商標(biāo)是包裝裝潢的核心要素和組成部分，商標(biāo)的知名帶動(dòng)了包裝裝潢的知名。二者的觀點(diǎn)實(shí)際上是加多寶認(rèn)為涉案特有包裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)能夠分離，而廣藥集團(tuán)認(rèn)為不能分離。對(duì)此，本文作如下分析。

1.涉案商品特有包裝裝潢能否與“王老吉”商標(biāo)分離

從上文分析可以得出，知名商品特有名稱、包裝裝潢作為經(jīng)使用而產(chǎn)生的權(quán)利，該特有名稱或包裝裝潢實(shí)質(zhì)上是未注冊(cè)商標(biāo)，受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。但這一權(quán)利又是可以轉(zhuǎn)化的，一旦將該商品特有名稱和裝潢注冊(cè)商標(biāo)，則享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，受商標(biāo)法保護(hù)。在此需要注意的是，特有名稱或裝潢一旦注冊(cè)商標(biāo)，就只能依據(jù)商標(biāo)法提供保護(hù)，而不是依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。在江蘇愛(ài)特福藥物保健品有限公司訴北京地壇醫(yī)院等不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛上訴案中，最高人民法院認(rèn)定已經(jīng)注冊(cè)為商標(biāo)就不再具有知名商品特有名稱的屬性，而具有了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的專有性?？梢?jiàn)，該商業(yè)標(biāo)識(shí)屬注冊(cè)商標(biāo)還是知名商品特有名稱，二者只能選一。

顯然，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)與知名商品特有名稱權(quán)是獨(dú)立存在的兩項(xiàng)權(quán)利，在第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題上廣藥集團(tuán)稱涉案知名商品為“王老吉涼茶”，這勢(shì)必將特有名稱和注冊(cè)商標(biāo)相混淆，所以是錯(cuò)誤的。而在此，作為特有包裝裝潢的圖案同樣是一種未注冊(cè)商標(biāo)，若將其視為注冊(cè)商標(biāo)，則違反了知名商品特有裝潢法律保護(hù)的本義，因此，涉案特有包裝裝潢的圖案不應(yīng)該視同“王老吉”商標(biāo)，或者將“王老吉”商標(biāo)視為該標(biāo)識(shí)（指涉案特有包裝裝潢）的主要部分，或區(qū)別性特征。否則，一是與法律不符，二是由于“王老吉”商標(biāo)被兩家公司同時(shí)使用，無(wú)法獨(dú)立發(fā)揮區(qū)別商品來(lái)源的功能，該商標(biāo)在涉案特有包裝裝潢上主要還是美化功能為主，區(qū)別性功能為輔。從2012年6月以后加多寶將紅罐包裝裝潢上的“王老吉”商標(biāo)改為“加多寶”商標(biāo)后銷售量變化不大的事實(shí)也反映了“王老吉”商標(biāo)在涉案知名商品特有包裝裝潢中的作用，即該商標(biāo)在涉案特有包裝裝潢中的作用并非是獨(dú)立的、區(qū)別性的，是可以分離的。

因此，無(wú)論從法律上還是事實(shí)上，涉案知名商品特有包裝裝潢與“王老吉”商標(biāo)都是可分離的。

2.涉案商品特有包裝裝潢能否與加多寶公司分離

本文在分析第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)時(shí)歸納了涉案商品是指加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶，而涉案特有包裝裝潢（指特有的紅罐裝潢）是用于加多寶公司生產(chǎn)的涼茶上，所以該特有包裝裝潢與加多寶公司不可分。

知名商品特有包裝裝潢屬未注冊(cè)商標(biāo)，其具有識(shí)別商品來(lái)源的功能，經(jīng)過(guò)加多寶公司長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)營(yíng)，已經(jīng)在消費(fèi)者心里建立了紅罐涼茶與加多寶公司之間的唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系，若不負(fù)責(zé)任地將涉案特有紅罐包裝裝潢允許他人使用，勢(shì)必誤導(dǎo)消費(fèi)者，誤認(rèn)為是加多寶公司的涼茶產(chǎn)品而購(gòu)買，實(shí)際上侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，損害了消費(fèi)者的利益，是不應(yīng)該的，依法應(yīng)當(dāng)制止。

因此，涉案商品的特有包裝裝潢與加多寶公司是不可分的。

五、商譽(yù)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

縱觀紅罐之爭(zhēng)，實(shí)為商譽(yù)之爭(zhēng)。雙方爭(zhēng)奪的實(shí)質(zhì)就是紅罐涼茶的商譽(yù)，紅罐涼茶的市場(chǎng)號(hào)召力，對(duì)此，廣藥集團(tuán)代理人當(dāng)庭多次表明，“加多寶作為原經(jīng)營(yíng)者不能帶走商品品牌，也帶不走商譽(yù)”【8】。那么紅罐涼茶的商譽(yù)到底應(yīng)該屬于誰(shuí)？能不能帶走呢？

王老吉涼茶生產(chǎn)廠家有兩家，生產(chǎn)綠盒清涼版涼茶的廣藥集團(tuán)和生產(chǎn)紅罐涼茶的加多寶公司，二者經(jīng)過(guò)努力都將自己的產(chǎn)品做成知名商品，綠盒涼茶屬于廣藥集團(tuán)，其知名商品的商譽(yù)自然歸屬經(jīng)營(yíng)者廣藥集團(tuán)，而紅罐涼茶屬于加多寶公司的產(chǎn)品，其知名商品的商譽(yù)自然歸屬于經(jīng)營(yíng)者加多寶公司。至于加多寶公司將被許可使用的“王老吉”商標(biāo)用于其生產(chǎn)的紅罐涼茶上，并取得了巨大的成果，不能說(shuō)是“王老吉”商標(biāo)的成功，更不能說(shuō)是商標(biāo)許可人廣藥集團(tuán)的成功，應(yīng)該是經(jīng)營(yíng)者的成功，也就是加多寶的成功。紅罐涼茶知名商品的商譽(yù)的載體既承載于“王老吉”商標(biāo)上，同時(shí)也體現(xiàn)在紅罐涼茶特有包裝裝潢上?！巴趵霞鄙虡?biāo)目前高達(dá)1080億元的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值（據(jù)報(bào)道，2010年11月，廣藥在“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（馳名商標(biāo)）高峰論壇”上宣布，旗下“王老吉”品牌價(jià)值經(jīng)北京名牌資產(chǎn)評(píng)估公司評(píng)估為1080.15億元），而1996年該商標(biāo)價(jià)值應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于該金額，這顯然與加多寶公司租賃商標(biāo)后付出的努力分不開(kāi)，與紅罐涼茶廣受大眾喜愛(ài)的口味分不開(kāi)，“王老吉”的巨額商標(biāo)價(jià)值本應(yīng)有加多寶公司一份，但是，由于在商標(biāo)許可合同中并未就商標(biāo)價(jià)值增值部分如何處理進(jìn)行約定，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的原則，加多寶公司只得自認(rèn)吃虧。但是，紅罐涼茶的商譽(yù)同樣也存在于商品特有的紅罐包裝裝潢上，該商譽(yù)依法歸經(jīng)營(yíng)者所有，商標(biāo)許可人無(wú)權(quán)剝奪。因此，加多寶公司不存在能否帶走商譽(yù)的問(wèn)題，而是商譽(yù)本來(lái)就屬于加多寶公司，從這個(gè)角度來(lái)看，加多寶公司的付出也算得到了補(bǔ)償。

本質(zhì)上，商品的商譽(yù)既然是一個(gè)好的商品掙來(lái)的，自然應(yīng)該與該商品同在，而不應(yīng)該人為將其剝奪，否則不但侵犯了商品經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，也必然觸犯公共利益的底線。紅罐涼茶的商譽(yù)存在于加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶之上，而現(xiàn)在無(wú)論該商品用何種商標(biāo)，都不改變?cè)撋唐返纳a(chǎn)廠家、配方、味道和消費(fèi)者的喜愛(ài)。特有包裝裝潢作為區(qū)別性標(biāo)識(shí)，其功能是為了節(jié)約消費(fèi)者選擇商品的成本，避免被誤導(dǎo)購(gòu)買其不需要的商品，從而損害消費(fèi)者利益。試想，消費(fèi)者需要購(gòu)買加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶時(shí)，根據(jù)習(xí)慣選擇了紅罐涼茶，卻得到廣藥集團(tuán)生產(chǎn)的紅罐涼茶（其味道和綠盒涼茶沒(méi)有區(qū)別），顯然，消費(fèi)者被欺騙了，其合法權(quán)益受到侵犯。

六、結(jié)語(yǔ)

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法立法開(kāi)宗明義指出，該法不但要保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，還要保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，其最根本的目的是維護(hù)公共利益。紅罐涼茶之爭(zhēng)不僅是商業(yè)對(duì)手之間的競(jìng)爭(zhēng)，更深層次體現(xiàn)了企業(yè)利益與公共利益之爭(zhēng)。任何企業(yè)的經(jīng)營(yíng)都應(yīng)該遵守法律規(guī)定、遵循商業(yè)道德，即使是慘烈的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，也不能沒(méi)有底線，而這個(gè)底線就是公共利益。紅罐之爭(zhēng)到底誰(shuí)能勝出，讓我們拭目以待。

【1】道客巴巴文庫(kù).成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約譯文【OB/OL】.【2013-6-10】. http://www.doc88.com/p-238797738085.html.

【2】 鄭成思.WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解【M】.北京:中國(guó)方正出版社,2002:63.

【3】國(guó)家工商行政管理局.關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定第3條【G】.1995.

【4】最高人民法院.關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(法釋【2007】2號(hào)第1條第1款【G】.2007.

【5】孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理和判例【M】.北京:法律出版社,2009:713-750.

【6】最高人民法院.(2002)民三終字第1號(hào)民事判決書(shū).

【7】最高人民法院.(2006)民三提字第3號(hào)民事判決書(shū).

【8】廣東省高院微博直播.廣藥加多寶紅罐糾紛案開(kāi)庭[EB/OL].[2013-6-10].http://e.weibo.com/guangdonggaofa.

【9】歐志葵,牛思遠(yuǎn).廣藥版紅罐王老吉重裝上陣,加多寶反對(duì)【N/OL】.南方日?qǐng)?bào).2012-6-4【2013-06-10】.http://finance.sina.com.cn/ chanjing/gsnews/20120604/094112215543.shtml.

【10】廣東省高級(jí)人民法院.民事判決書(shū)（2003）粵高法民三終字第212號(hào)民事判決書(shū).