游戲的名稱是權利要求談專利撰寫中需要具備的幾個意識

文 / 周永新 / 華南理工大學法學院

游戲的名稱是權利要求談專利撰寫中需要具備的幾個意識

文 / 周永新 / 華南理工大學法學院

權利要求書是申請專利的核心，也是確定專利保護范圍的重要法律文件。撰寫或審核專利權利要求書是企業(yè)專利工程師日常工作的一項重要內容，本文從權利要求主題的確定、獨立權利要求的表述及權利要求的布局三個方面，闡述了在撰寫權利要求時應該具備的意識，并結合實際案例進行了具體的分析探討。

權利要求；主題；獨立權利要求；從屬權利要求；布局

美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)前首席法官Giles S. Rich有一句名言，“游戲的名稱是權利要求”(The name of the game is claim)1. Giles S. Rich, "The Extent of the Protection and Interpretation of Claims — American Perspectives, 21 Int'l Rev. Indus. Prop. & Copyright L. 497, 499, 501 (1990) (em phasis in original).，一語道破專利制度的核心。眾所周知，權利要求書是申請專利的核心，也是確定專利保護范圍的重要法律文件。撰寫或審核專利權利要求書是企業(yè)專利工程師日常工作的一項重要內容，那么我們需要有怎樣的權利要求意識呢？筆者將結合實際工作中的具體案例，從主題的確定、獨立權利要求的表述及從權利要求的布局這三個方面予以探討：

一、主題的確定要全方位、多角度、易于維權

根據(jù)《專利審查指南2010》第二部分第二章的規(guī)定，權利要求的類型從性質上分有兩種基本類型，即物的權利要求和活動的權利要求，或者簡單地稱為產品權利要求和方法權利要求。第一種基本類型的權利要求包括人類技術生產的物（產品、設備）；第二種基本類型的權利要求包括有時間過程要素的活動（方法、用途）。屬于物的權利要求有物品、物質、材料、工具、裝置、設備等權利要求；屬于活動的權利要求有制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產品用于特定用途的方法等權利要求。

權利要求的類型由其主題名稱確定，權利要求的主題名稱應當能夠清楚地表明該權利要求所保護的是一種產品，還是一種方法。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，對不同類型的專利權所提供的法律保護是不同的。因此，在理解技術方案時，就需要考慮，如何才能建立行之有效的實際保護，而不僅是獲得一項“虛化”的專利權，特別是涉及到一些制造方法、工藝流程、裝配方法以及一些電學控制方法類的主題時，因為對于產品制造方法專利權來說，法律提供的保護是禁止他人未經專利權人許可而使用其專利方法，以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；而對于其他方法專利權來說，法律提供的保護僅僅是禁止他人未經專利權人許可而使用其專利方法。因此如果僅僅只將發(fā)明主題確定為方法，沒有延及產品，就會在未來維權時產生困難：這是因為，當產品不是一個新產品時，侵權的舉證責任仍在原告，且舉證的責任還包括侵權產品必須是依照專利方法所直接獲得的，但原告進入被告的工廠對其制造工藝過程進行取證，在現(xiàn)實生活中的難度太大；再者，對于方法類的專利，由于方法是一個相對虛擬化的客體，所以專利行政部門如海關就不能采取查封、扣壓的執(zhí)法行為，不利于直接打擊侵權對手。

案例一：一項關于給硒鼓包黑紙的提案。筆者曾遇到一件打印機耗材制造領域的提案，研發(fā)人員提出了一項關于給硒鼓包黑紙的提案，所謂的包黑紙是在產品出廠前在感光鼓和其他感光元件之間裹上隔離紙，以保護感光鼓在運輸過程中不會受損，用戶收到產品后，通過拽拉黑紙的外露部取出黑紙，硒鼓就可以正常工作了。現(xiàn)有技術采用的方法在包裝隔離紙時，先要經過拆裝粉盒、感光鼓等一系繁瑣的工作（取下碳粉盒的鼓軸銷或軸承板等），裝上隔離紙后還要將粉盒組裝復原，且這個裝配工藝是在該產品已經過了測試和檢驗后進行的；而新方法在包黑紙時無需對碳粉盒進行拆裝，而是將隔離紙從碳粉盒的激光口處插入，通過工裝，利用工裝倒轉感光鼓，利用摩擦力將隔離紙卷入，實現(xiàn)感光鼓和充電輥的隔離。這個方法的優(yōu)點相當顯著，因為無需擴拆裝粉盒，縮短了工時，且避免了在產品質檢之后再次拆裝時對感光鼓、顯影輥及粉盒外觀的損傷。采用這樣的方法包裝隔離紙的處理盒，流入市場后，很可能會被競爭對手抄襲，因此必須要予以專利保護。

如圖所示，實際采用的具體方案是：黑紙14被操作者從激光口16放入處理盒1中，借助工裝使感光鼓7反向旋轉將黑紙14帶入到感光鼓7和充電輥11之間后，繼續(xù)使上述旋轉輥反轉，直至黑紙進入到感光鼓7和顯影輥9之間。

但是在申請時遇到一個困惑，因為這個方法需要借助工裝才能完成，如果以工裝為主題申請專利，就需要公開工裝的所有結構，這無異于向競爭對手授之以漁。因此，盡管實現(xiàn)這個方法的工裝與該安裝方法具有單一性，可以在一件專利中提出申請，但還是放棄了對工裝的申請；然而如果僅將專利申請的主題確定為給粉盒包裝隔離紙的方法，就又會出現(xiàn)上文述及的維權尷尬；針對這個問題，最初考慮撰寫方法和采用該方法安裝隔離紙的處理盒兩個主題，這樣就可以解決對產品的保護問題；之后經過進一步的觀察，發(fā)現(xiàn)采用這種安裝方法的隔離紙，其尺寸要比現(xiàn)有技術采用的短小，現(xiàn)有技術采用的包黑紙由于采用手工包裹方式，要給手的動作離有余地，其隔離部的寬度需要超過感光鼓周長的3/4，如下圖所示，由于采用了工裝，隔離紙隔離部W就可以做得更短些，隔離部的最佳寬度是能包裹住感光鼓7分別與充電輥11和顯影輥9的切點之間的弧長，也即上圖中的弧段ACB的弧長，其中O為感光鼓圓心，A為充電輥與感光鼓的切點，B為顯影輥與感光鼓的切點，弧段ACB的長度L即是當隔離部從充電輥側進入時的最小寬度W ，小于這個值，就不能起到在各旋轉輥之間的隔離作用。所以，根據(jù)此點啟示，可以通過對隔離紙尺寸的限定，將隔離紙本身也納入被保護的主題，如果發(fā)現(xiàn)有侵權，提供這種隔離紙的廠家也可以被列入被告。

因此，在最終確定權利要求時共確立了三個主題，并將隔離紙上位概括為：防污構件，三個主題分別是1、一種為圖像成像裝置處理盒包安裝防污染構件的方法；2、一種圖像形成裝置處理盒的防污染構件以及3、一種安裝有防污染構件的圖像形成裝置的處理盒。這三個主題具備單一性，可以在一件申請中提出，既節(jié)省了費用，更重要的是又將保護的范圍溯及到了防污構件和處理盒，擴大了保護范圍，降低了維權的難度，加強了保護的力度，另外，由于采用這種方法裝配防污構件時，不采用工裝也能用手動方式實現(xiàn) (但是效率將非常低下)，因此不將工裝的結構做出公開并不會造成“公開不充分”的缺陷。

案例二：該提案為一種圖像形成設備的驅動程序安裝方法。所述安裝方法將驅動程序基本文件安裝至所述主設備，檢測所述圖像形成設備是否與所述主設備連接，若檢測到所述圖像形成設備與所述主設備連接，則進行即插即用安裝，然后進行完成安裝處理，反之，直接進行完成安裝處理。這樣，用戶可以在不連接圖像形成設備時預先安裝驅動程序，甚至，用戶還可以在未連接圖像形成設備且圖像形成裝置型號未知的情況下預先安裝驅動程序，從而大大增加了安裝驅動軟件的用戶友好性。

在確定保護主題時，共確定了三項，其一即：一種圖像形成設備的驅動程序安裝方法；其二則是一種圖像形成設備的驅動程序安裝裝置，其實質是驅動程序本身，在撰寫時通過將上述安裝方法所執(zhí)行的每個步驟虛擬為裝置，將整個的方法虛擬化為裝置后做為了保護客體，這樣做的意義在于由于軟件可以借助載體如光盤或USB等存儲媒介單獨存在（如在安裝前或單獨發(fā)售的驅動安裝產品），如此就可以將方法保護延及到了直接存儲該方法的實體產品上了；其三則是安裝有該驅動程序的圖像形成裝置；這樣的三個主題就對該安裝方法形成了全面的保護，且易于采取靈活的維權手段。

二、獨立權利要求追求的目標Less is Mo re

權利要求中所有技術特征的總和構成了該權利要求所要求保護的技術方案。權利要求從形式上可分為獨立權要求和從屬權利要求，其中前者表達的是解決技術問題的基本技術方案，后者表達的優(yōu)選技術方案。

根據(jù)國家知識產權局條法司發(fā)布的《新專利法詳解》記載，每一項權利要求都確定了一個保護范圍，該范圍由記載在該權利要求中的所有技術特征來確定，因此一項權利要求所記載的技術特征越少，表達每一個技術特征所采用的措詞越是具有廣泛的含義，則該權利要求的保護范圍就越大。套用20世紀30年代著名的建筑師密斯·凡德羅說過的一句話，即: Less is More。

但是這個“Less”又要有個度，因它還需滿足獨立權利要求的一個“實質性”要求，即《專利法實施細則》20.2的要求：獨立權利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。所謂必要技術特征是指發(fā)明或者實用新型為解決其技術問題所不可缺少的技術特征，其總和足以構成發(fā)明或者實用新型的技術方案，使之區(qū)別于背景技術中所述的其它技術方案。

案例三：軸向伸縮驅動頭的省力機構。

一稿撰寫的權利要求如下：

[1]一種處理盒，包括處理盒殼體、安裝在處理盒殼體內部的感光元件、與感光元件連接并為感光元件提供動力的旋轉驅動力接收頭、使所述旋轉驅動力接收頭可沿感光元件軸線方向伸縮的伸縮機構和控制所述伸縮機構伸縮的控制機構，其特征是，所述控制機構包括推桿、作用力放大傳遞機構和挺桿，所述推桿在接受外力作用后通過所述作用力放大傳遞機構將所述外力傳遞并放大作用到所述挺桿，所述挺桿將放大的作用力作用到所述伸縮機構使所述伸縮機構伸出。

這個權要存在的主要問題是，

第一，前序特征中述及的伸縮機構和控制機構二者功能有重疊，事實上由于該案要求了已申請的另一前案的優(yōu)先權，在前案的結構中需要伸縮機構，而在該案中并不需要所謂的伸縮機構，伸縮機構并不是解決本案省力問題的必要技術特征；

第二，特征部分中對控制機構的描述過于具體，并且還將推桿和挺桿排除在了作用力的放大傳遞機構之外，縮小了保護范圍事實上，無論是推桿還是挺桿都是完成力的傳遞的部件。

為了克服上述缺陷，刪除了非必要技術特征：伸縮機構；并將推桿挺桿都上位后一并納入到作用力傳遞放大機構中，這樣保護的范圍得到了最大化，使競手難于變通規(guī)避。修改后的權要如下：

[1]一種處理盒，包括處理盒殼體、安裝在處理盒殼體內部的感光元件、與感光元件連接并為感光元件提供動力的旋轉驅動力接收頭和控制所述旋轉驅動力接收頭沿感光元件軸線方向伸縮的控制機構，其特征是，所述控制機構包括作用力放大傳遞機構，所述作用力放大傳遞機構包括作用力輸入部、放大部和輸出部，所述力輸入部接受外力作用后通過所述力放大部將所述外力傳遞并放大作用到所述力輸出部，所述力輸出部將放大的作用力傳遞到所述旋轉動力接收頭使其伸出。

案例四：一種圖像形成設備的定影卡紙排除裝置。圖像形成設備的定影卡紙排除裝置通過行星齒輪、中間傳動單元、排除單元及操作單元，使得圖像形成設備中抽取卡紙時產生的力在排除單元得到釋放，而無需帶動圖像形成設備的驅動齒輪轉動便可取出卡紙，有效地減少了圖像形成設備的驅動系統(tǒng)產生的阻力，使得卡紙易于取出。方案如圖所示：示，一稿的獨權如下：

[1]一種圖像形成設備的定影卡紙排除裝置，其特征在于，包括中間齒輪、行星齒輪、中間傳動單元、排除單元及操作單元，所述中間齒輪的第一端面上設置有導柱，所述行星齒輪套設在所述導柱上，且可繞所述導柱旋轉；所述中間傳動單元位于所述中間齒輪的第一端面?zhèn)?，包括同軸一體的內齒輪和外齒輪，所述行星齒輪與所述內齒輪嚙合；所述排除單元位于所述中間齒輪的第二端面?zhèn)?，包括同軸且一體設置的棘輪及排除齒輪，所述排除齒輪與所述行星齒輪嚙合；所述中間傳動單元、排除單元與所述中間齒輪同軸；所述操作單元包括卡阻件、彈性部件及觸發(fā)件，所述卡阻件的第一端與所述棘輪相對，第二端與所述彈性部件的一端相連，所述觸發(fā)件位于所述卡阻件的第二端側，所述卡阻件的第二端可在所述觸發(fā)件的作用下，使所述第一端插入所述棘輪的棘齒之間，并可在所述彈性部件的作用下，使所述第一端離開所述棘輪。

這個權要存在的主要問題是“太詳細”了，完全按照“看圖說話”的方式對技術方案進行了文字化的再現(xiàn)，顯然其權利要求的保護范圍是相當狹窄的，這樣即使獲得授權，競爭對手也可以輕易規(guī)避。

二稿的獨權修改為：

[1]一種圖像形成設備的定影卡紙排除裝置，其特征在于，包括中間齒輪、行星齒輪、中間傳動單元、排除單元及操作單元，所述操作單元被觸發(fā)后通過行星齒輪、中間傳動單元的相互作用使得圖像形成設備中抽取卡紙時產生的力在排除單元得到釋放。

這個權要存在的主要問題是：

第一，權利要求的表述看似簡要，但卻存在很嚴重缺陷，即對于結構部件只“點名”卻沒有描述“連接關系”，連接關系是指各特征之間的相互關系。由于沒有描述連接關系，所以這個方案事實上就不是一個“完整”的技術方案，不能解決技術問題，在審查或無效程序中，會以不符合《專利法實施細則》20.2，即缺少必要特征而被詬病。

第二，產品權要中采用了過于模糊的功能概括。這樣的權要在審查時就被會被審查員以不符合《專利法》26.4的規(guī)定，即以權利要求沒有以說明書為依據(jù)，權利要求不清楚為由而要求修改或駁回。

從嚴格意義上講，產品權利要求應當盡可能用產品本身的技術特征加以確切定義，例如用零件或構件的形狀、位置關系及連接關系定義物體，如機器、設備或裝置；用分子式、結構式或DNA序列定義化學物質和基因；用組分和含量定義組合物等。特殊情況下，才允許借助于物理化學參數(shù)特征、方法特征等限定產品權利要求。這種特殊情況在《審查指南》中被解釋為：只有當某一特征無法用結構特征來限定，或者技術特征用結構特征限定不如用功能或效果特征來限定列為恰當，且該功能或者效果能通過說明書規(guī)定的實驗或操作或者所屬技術領域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，才可能被允許。所述的功能特征應當理解為覆蓋為所有能實現(xiàn)該功能的實施方式。

因此為了克服上述缺陷，同時為了獲得一個更寬的保護范圍，修改后的權1仍然采用功能概括，但在權1中加了上位概括后的連接關系，然后在從權2、權3再對齒輪系、排除單元和操作單元的具體結構和連接關系進一步描述，修改后的權要如下：

[1]、一種圖像形成設備的定影卡紙排除裝置，包括定影單元、排除單元和操作單元，所述定影單元包括用于驅動定影輥轉動的齒輪系，所述定影單元包括定影輥和加壓輥，其特征在于，所述定影輥轉動的齒輪系有兩種工作狀態(tài)，在第一工作狀態(tài)時，在接受到操作單元的觸發(fā)動作后實現(xiàn)定影輥的正常工作；在第二工作狀態(tài)時，所述的定影輥和加壓輥分別通過齒輪系與操作單元及排除單元連接，在接受到操作單元的觸發(fā)動作后實現(xiàn)定影輥和加壓輥之間的動力分離。

三、從屬權利要求的布局要做成“蔬菜拼盤”，既要有“洋蔥”還得有“蒜”。

如果一項權利要求包含了另一項同類型的權利要求中的所有技術特征、且對該另一項權利要求的技術方案作了進一步限定，則該權利要求為從屬權利要求。

撰寫獨立、從屬權利要求的目的是構建一個多層次的保護體系。如果把撰寫權利要求的過程比喻為“烹小鮮”的話，那么在準備這盤蔬菜拼盤時就要既要有“洋蔥”還要有“蒜”。

這里所說的“洋蔥”是指在布局從屬權利要求時，對所引用的權利要求的技術特征作進一步的限定時，要形成“遞進”關系，最外層的獨權形成最大的保護范圍，由表及里，從權的保護范圍逐步縮小。這樣布局的目的就是在審查過程中，為以后的修改留有余地，由于2010年版的《審查指南》規(guī)定，在答復審查意見書時，不能增加從屬權利要求，因此在原始遞交的申請文件時，就需要構造和布局，特別是能帶來技術效果的一些附加的技術特征，一定要在從權中有所體現(xiàn)，并且要能呈現(xiàn)出嵌套關系，不僅要爭取獲得授權，而且要爭取最大的保護范圍。

這里所說的“蒜”是指就權利要求的布局而言，各從屬權利要求的數(shù)量要合理，圍繞獨立權利要求，還應布局一定數(shù)量能實現(xiàn)獨權的技術效果之外的其它技術效果的從權，這些從權之間是“并列”的關系，其實現(xiàn)的技術效果各有不同。因為從屬權利要求中的附加技術特征，可以是對所引用的權利要求的技術特征作進一步限定的技術特征，也可以是增加的技術特征。這里增加的技術特征可以理解為獨立權利要求描述的必要的技術特征之外的特征，由這些特征所構成的技術方案是更優(yōu)選的，能夠實現(xiàn)除獨權方案之外的其它的技術效果。這樣布局的目的一方面是獲得授權的需要，一旦獨立權利要求的新穎性和創(chuàng)造性被質疑，從權有更多的選擇從而合并形成新的獨權；另一方面，只有各個從權呈現(xiàn)出“并列”關系，才能夠經得起無效程序的挑戰(zhàn)，這是因為在無效時，合并式修改的前提是相互無從屬關系但又從屬于同一獨立權利要求的權項才能合并，而且這種合并必須是從屬權利要求所包含的全部技術特征的合并。

權利要求的撰寫是一項既難又不難的工作，所謂難，是說權利要求撰寫的重要性，如何評價專利撰寫的質量，沒有一個統(tǒng)一明確的標準，總體來說，能夠經得起專利無效程序及專利訴訟程序考驗是才是有一定的質量水準的權利要求；所謂不難，是因為無論何種專利，其撰寫都要遵循一定的程式和規(guī)范要求，掌握了這些基本要求再加上有正確的意識，就能夠化難為易，撰寫出一篇高質量的權利要求。