走進中國的延伸性集體許可＊

文 / 李鵬飛 / 西南政法大學民商法學院知識產權學院

走進中國的延伸性集體許可＊

文 / 李鵬飛 / 西南政法大學民商法學院知識產權學院

鑒于權利人意愿及孤兒作品等因素，集體管理組織很難保護所有權利人的權益。使用者在訂立合同后仍會面臨使用非會員權利人作品的侵權風險，不利于作品的大規(guī)模充分穩(wěn)定使用。使用者和非會員權利人間 “溝通鴻溝”即便耗費相當成本也亦不能保證得以克服。通過引入北歐延伸性集體許可機制，既可保障游離于集體外的非會員權利人權益，實現(xiàn)作品社會價值，又可降低交易成本，便利使用，社會亦獲益匪淺，實現(xiàn)皆大歡喜。我國集體管理組織發(fā)展尚未成熟，相關制度滯后，可借鑒北歐模式來調和現(xiàn)實中使用者和非會員權利人的沖突現(xiàn)狀，實現(xiàn)二者利益均衡。

一、時代呼喚

（一）立法現(xiàn)狀

全球化的語境下，考慮到國內國外兩個市場中許可使用交易的規(guī)模，我國迫切需要更有效率的集體管理體制才能應對其挑戰(zhàn)。相較于世所矚目的經濟騰飛，我國集體管理組織的發(fā)展卻相對滯后?！吨鳈喾ā吩?001年新增第八條“集體管理組織條款”（2010年未修正），2005年《著作權集體管理組織條例》正式生效，直至2012年《著作權法》草案第60、70條才對延伸性集體許可予以規(guī)定 。

立法滯后表明“在計劃經濟視野下，權利人被迫依附于集體管理組織而無法獨立” ，單向被動地由后者代為管理權利。在向市場經濟轉型中，原有集體管理機制需要變革，才能維持激勵權利人和保障使用者的平衡。鑒于到巨大作品 基數(shù)和高昂交易成本，我們把目光投向那些擁有悠久集體管理歷史，具備較高管理水平的地區(qū)。始于上世紀60年代的北歐延伸性集體許可機制 或許是個不錯的選擇，它在集體管理中扮演著“舉足輕重” 的角色，影響力越來越大，已為多國引用，在權利人數(shù)量眾多，分布廣泛，較難查找；而使用者亟需大規(guī)模使用領域尤為如此 。

（二）機制簡介

延伸性集體許可機制，“作為集體管理的特殊形式”，是指對于在特定領域內具備廣泛代表性、為多數(shù)權利人利益服務的集體管理組織（有時還需政府核準），權利人通過信托授權集體管理組織，后者有權在非排他的基礎上代表本領域內所有權利人的利益，有權管理非會員權利人的權利，將其與使用者訂立的許可使用合同 的效力擴張至非會員權利人 ，非會員權利人有權主張權利要求，除非明確做出否定的意思表示。簡言之，“傳統(tǒng)模式是種‘選擇性加入’機制，而它是種‘選擇性退出’機制” 。

作為自治和干預混合物的延伸性集體許可機制，既涵蓋傳統(tǒng)許可使用合同的內容，還包括合理使用的要素；既尊重個體權利人的意愿，又具備強制許可的效率，二者并不矛盾，反而相得益彰，優(yōu)勢更為明顯。實踐證明，“強行”把非會員權利人納入集體管理范疇，可有效維護更廣泛范圍權利人權益，便利使用，降低交易成本，利于社會整體效益提升 。

這一機制在數(shù)字時代對于權利的有效管理更是必不可少?！熬W絡極大地便利作品的接觸和傳播，但是這也導致權利的碎片化趨勢”。金斯伯格（Ginsburg）指出延伸性集體許可的魅力在于，“處在信息時代，權利人依舊可以行使權利” 。使用中使用者可能需要多重授權（如將甲創(chuàng)作、乙表演、丙錄制的MV上傳到網絡），導致交易成本上漲；對于國外權利人作品，鑒于繁雜手續(xù)獲得許可的困難程度相較國內權利人驟增，最終使用者可能放棄該使用，更多傾向于合理使用等。這不足以激勵權利人，致使供給不足，顯然不符合包括權利人和使用者在內的社會整體利益。

二、歷史回顧

“從發(fā)展角度出發(fā)，首先出現(xiàn)集體管理組織，其次出現(xiàn)許可使用合同，最后延伸性集體許可得以出現(xiàn)”。集體管理組織運營主要難題在于管理所在領域內盡可能多的作品（不管是傳統(tǒng)意義上的還是現(xiàn)代以來的變體如數(shù)字化形式等）。不能忽視的是，不管該領域如何狹窄，由于孤兒作品的存在，加之并非每個權利人都愿加入，它很難囊括所有權利人。更何況集體管理組織多囿于一國之內，對于非會員國外權利人的保護可謂鞭長莫及。故很少有集體管理組織膽敢吹噓其已掌握該領域的所有作品。若集體管理組織囊中羞澀，盡是散兵游勇，則權利人、使用者需要和多個集體組織分別協(xié)商，導致談判成本以及其他交易成本（如時間耗費、潛在利潤損失等）增加，集體管理體系亦無力發(fā)揮作用，悖于設立初衷。此時可引入延伸性集體許可來降低使用者的不穩(wěn)定性和風險性，同時保護非會員權利人的權益

（一）發(fā)展脈絡

作為對傳統(tǒng)集體管理的修正，延伸性集體許可機制肇始于20世紀60年代初期，最初適用于廣播領域。北歐諸國(包括丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典等) “在立法方面的合作，具有悠久歷史”，他們分別在立法中（如音樂作品和文學作品的廣播領域）規(guī)定延伸性集體許可機制，以解決瀕臨危機的廣播組織（包括電臺，電視臺等，當時前者更為普及）播放非會員權利人音樂作品的難題。它的出現(xiàn)歸功于“兩個現(xiàn)實需求”：一，特定領域（如教育部門）內的使用者需要使用盡可能多的作品；二，針對權利人難以有效行使的小權利（如廣播權等），急需通過具備優(yōu)勢的集體管理組織予以充分保護。需求產生供給，這是顛撲不破的真理。集體管理組織的服務為使用者提供高效率、低成本的使用路徑，在最廣泛范圍內使用盡可能多作品。同時集體管理組織通過集體方式保護權利人權益以實現(xiàn)激勵功能。至此，使用者和權利人利益之爭由集體管理組織這一衡平器得以調和。70年代它擴展到廣播組織的復制和轉播領域，再次證明自身價值。1974年北歐諸國著作權聯(lián)合委員會的決議，標志延伸性集體許可作為集體管理的一種形式而正式為法律承認 。

廣播組織同集體管理組織訂立的合同并不能約束非會員權利人，對于使用后者的作品（由于使用的巨量基數(shù)，這本身就需要花費一定的成本方可加以判定），廣播組織需耗費巨大交易成本進行個別協(xié)商。這遠超出廣播組織的承受能力，顯然是不現(xiàn)實的。實踐中廣播組織使用音樂、文字等作品時往往不考慮該作品是否為合同囊括，亦不會就非合同項下的作品去尋求個別許可 。這就導致對于非會員權利人的保護形同虛設。

為彌補該缺陷，廣播組織最初提議要求強制性 “一攬子許可”，不過該提案遭到權利人和立法機關的斷然回絕。在他們看來，這并未考慮到權利人的正當排他權益。此外還可能賦予廣播組織特權，有違平等原則。而廣播組織的第二份適用延伸性集體許可機制的提案，終得到立法機關和權利人、集體管理組織的一致同意。據此使用者與集體管理組織訂立合同后，可使用合同項下的一切作品，而不必再考慮作品來源。非會員權利人可自行主張權利要求；為充分保護排他權益，他有權禁止他人使用。若有足夠證據可證明或推定非會員權利人反對使用其作品，則無論非會員權利人是否明確做出禁止使用的意思表示，廣播組織都不得基于延伸性條款的規(guī)定加之使用 。作為公共服務機構廣播組織的往往是半公益的，承擔社會文明和道德教化職能，此舉在便利使用者時也有助于實現(xiàn)作品社會價值和社會整體效益提升。廣播組織公益性（所受的經濟驅使力較小，比其他使用者更能抑制不合理使用的沖動）也相對保證本條款不被濫用，從而在正反兩反面更好地周全權利人、廣播組織的權益及社會公共利益之衡平。

（二）內容概要

“實踐中，延伸性集體許可早已為集體管理組織和使用者廣泛采用” 。雖然該機制本原價值在于維護使用者利益 ，不過客觀上也均衡權利人和使用者的權益，不像合理使用等過于偏重一方利益 。簡言之，延伸性許可條款的主要內容包括 ：

1.集體管理組織必須在所在領域具備廣泛代表性，運行良好，管理公開透明；

2.基于自愿協(xié)商，集體管理組織與使用者訂立許可使用合同；

3.該合同效力擴張，對并未參與協(xié)商的非會員權利人亦有拘束力 ；

4.使用者可使用該合同項下所有的作品，不需征得權利人（會員或非會員）個體同意；

5.能證明作品確被使用時，非會員權利人有權取得費用，禁止他人使用；

6.為更好地維護非會員權利人的權益，集體管理組織在管理中必須一視同仁，不可厚此薄彼；

7.產生爭議時，各方可向仲裁機關、法院等尋求救濟。

不過諸國在適用是否需要核準、是否僅適用于已公開發(fā)行內容、當使用者有理由相信權利人反對使用時，是否可以使用等方面略有差異。

三、架構闡析

（一）合理性證成

WIPO前副總干事菲喬爾（M ihály Ficsor）指出，“在著作權集體管理的框架內，權利人授權集體管理組織代為管理權利，即記錄作品使用情況，同使用者進行協(xié)商談判，確定適當?shù)臈l款（包括費率、期限等），向使用者收取許可使用費用并向權利人轉付” 。集體管理組織一般僅對加入該組織的權利人（即會員）負責，在業(yè)務范圍內為會員利益管理權利。

個體實力的有限性決定有時其權益不能得以有效保護，即便是專業(yè)權利人也需要依托集體管理組織的保護。理論上個體權利人可以和使用者進行個別協(xié)商談判，但當今社會只有很少一部分權利人有能力去這樣做 。對于絕大多數(shù)權利人，通過個體與較強勢的使用者進行談判依舊是個不現(xiàn)實的選擇 。誠然，集體管理組織“并非完美，亦非妙藥靈丹” 。可個體難以有效行使權利的現(xiàn)實，就變相肯定集體管理組織存在的合理性。即便其本身相對復雜、運營會消耗一定的成本（時間、金錢等）、可能會鞏固壟斷地位，但它仍是“最小的惡”、“最不差的選擇”。

延伸性集體許可的合理性在于“立法者假定使用者和集體管理組織訂立的條款對于非會員權利人也是最有利的” ?！皩w管理組織賦予延伸性管理的職能，旨在解決著作權人無法實現(xiàn)海量授權，意在方便使用者合法使用，并使著作權人的權益最大化” 。故當代以降，一般由集體管理組織同使用者進行協(xié)商，訂立的合同除當然對雙方發(fā)生效力外，對非會員權利人也產生拘束力。通過集體管理組織統(tǒng)一運營，可有效保障非會員權利人之利益，在理論上權利人權益的保護更為周延。

（二）適用條件

隨時代發(fā)展，延伸性集體許可被提及的次數(shù)增多，適用范圍拓寬（如鄰接權領域），被視為解決“使用難”的殺手锏。一般滿足如下條件，即可適用：

1.使用規(guī)模一般較大，符合公共利益；

2.合同經自愿溝通、協(xié)商一致訂立；

3.使用者取得使用許可的交易成本相對高昂；

4.符合國內法和國際條約（如《伯爾尼公約》第5、9條，TR IPs協(xié)定第13條等）之要求；

（三）特征細覽

1.集體管理組織

（1）廣泛代表性

就代表性的內涵，各國規(guī)定殊異。丹麥等要求會員在特定領域內全部權利人中所占的比重是絕對多數(shù)的。而瑞典僅要求會員比重要達到相當多的程度。我國標準可適當放寬。

針對特定領域內是否允許兩個或兩個以上的集體組織共同適用該機制，筆者認為即便它們都符合程度上的限定，鑒于對使用者或權利人有可能會造成不必要的困擾，提高交易成本，悖于集體管理主旨，我國實際上亦持否定態(tài)度 。

（2）政府核準

通過核準可以防止集體管理組織濫用該機制，侵害非會員權利人權益，丹麥等國予以規(guī)定，我國暫未規(guī)定。出于簡化程序和宗旨考慮，集體管理組織可不經核準即可適用較宜。

2.使用者

各國大都規(guī)定該合同項下的包括非會員權利人作品在內的所有作品，除非非會員權利人明確表示反對使用者都有權使用，不必區(qū)分作品來源、權利人身份等，亦不必承擔侵權風險。

3.非會員權利人

（1）自行主張權利

使用者和集體管理組織協(xié)商時不一定考慮到使用非會員權利人作品的情形。因此，保障非會員權利人權益，并轉付許可使用費成為集體管理組織的“法定職責” ，除要對具體程序規(guī)制，還要明確會員和非會員地位一致（獲得與會員相同的法律地位、同等的待遇和保護），不得厚此薄彼（這也對其運行和監(jiān)督提出更高的要求）。由于部分非會員權利人為外國公民，對上述要求又進一步強化，以便和《伯爾尼公約》第5條國民待遇原則之規(guī)定相吻合。

非會員權利人主張權利要求的前提是能夠證明其作品被使用 。當他對合同條款或者轉付費用方案不服時，有權自行主張權利，而不一定必須像會員那樣通過集體管理組織才可以進行。此外傳統(tǒng)的權利人保護條款對于其依舊適用，無疑這對處于弱勢的非會員權利人來說是極有利的。

實踐中最清楚使用情況的使用者（但總體情況并不確定）并不必然留存使用記錄 ，非會員權利人證明其作品被他人使用的難度較大。“此時他可憑借集體管理組織內部用以確定使用者使用情況的統(tǒng)計模型作為基礎加以推定” 。

（2）退出可能性

延伸性集體許可帶給非會員權利人的唯一負擔恐怕在于他不一定樂于接受集體管理組織代管其權利。這種擔憂并不多余，因此法律又規(guī)定非會員權利人有權退出不受規(guī)制，禁止他人使用其作品，維護自身的排他權益。退出權（排除權）是延伸性集體許可機制的基礎性規(guī)定之一，也是區(qū)分延其與強制性集體管理的關鍵 。

批評者認為未經許可權利即被處分，嚴重侵害私權。這種批評很難成立。近來著作權除了私權屬性外，逐步凸顯濃厚公共利益色彩，有時后者甚至更為重要。即便真存在所謂的“侵害”，非會員權利人還可以通過權利主張機制和退出機制以有效保護其權益。

（四）價值維度

1.社會整體層次

基于對公共利益之考量，保障使用者（如教育機構或者圖書館）的使用，可最大程度上實現(xiàn)作品的社會價值和意義，促進人類進步，社會整體也能從中受益。

2.使用者角度

由于集體組織會員是有限的，而使用人使用需求理論上是無限的，要求使用人一一取得許可不具備可操作性，現(xiàn)實中會出現(xiàn)使用人與權利人間“溝通鴻溝”（典型如孤兒作品）。延伸性集體管理通過合同效力擴張，允許集體管理組織管理非會員權利，供給和需求間矛盾得以調和。

對于使用者而言，除簡化程序、節(jié)省時間、降低成本外，延伸性集體許可機制還限定使用非會員權利人作品的責任范圍，使其免于侵權之虞，確保對作品的充分利用不被影響，不受阻礙。這才是延伸性集體許可的真諦。

3.非會員權利人角度

游離于集體外的個體權利人，權利處于無保障或者低強度保障狀態(tài)，往往無法抵御外界侵害，這就亟需更有力的集體組織來維護其權益。集體管理組織憑借其自然壟斷地位在與潛在使用者協(xié)商中可為所有權利人爭取到最大利益。延伸性集體許可還能有效管理難以行使的小權利，周全權利的保障狀態(tài)，最大限度地保護非會員權利人的權益。

毫無疑問，延伸性集體許可機制極有價值，對于中國來說尤為如此。因為我國權利人大都未加入集體管理組織 ；作為知識產品的進口大國，有相當一部分作品源于國外權利人，取得許可的過程耗時甚久，耗資高昂。引入延伸性集體許可機制便可一舉兩得：既保護非成員權利人，又便利使用國外作品。

四、走進中國

（一）理論再建構

1.領域擴展

延伸性集體許可繼在廣播組織使用音樂、文學作品領域出現(xiàn)后，后被引入“使用規(guī)模較大，交易成本比重較高，使用側重于公共利益” 的諸多領域。

后隨時間的推移，價值的凸顯，它逐步擴展到下列領域 ：

-出于教學目的或商業(yè)管理搜集信息之需要，復印已出版發(fā)行的作品；

-出于教學目的，對廣播組織節(jié)目進行的不公開播放的錄制；

-通過有線或無線的方式對已公開播放的廣播作品進行轉播；

-圖書館等場所特定用途的使用；

-廣播組織制作資料庫等。

2.范式嬗遷

通過引入不同的領域， “諸多變體也得以出現(xiàn)”，但其主旨大都在于實現(xiàn)、確保對使用者使用作品的“一攬子許可”與保障非會員權利人權益相統(tǒng)一。

一種變體是引入集體管理組織保證條款：當使用者未按時支付權利人許可使用費用時，由集體管理組織負責償付。不過這并不足以說服非會員權利人接受，而僅是在私法領域內盡力降低侵權危害，保全個體權益，故該變體應用范圍不廣。

另一種變體是規(guī)定集體管理組織在特定領域有權或者推定有權代表所有權利人。但就延伸性集體許可實質而言，它并未賦予集體管理組織以普遍代表權，而僅是將合同效力延伸至未參與協(xié)商的非會員權利人，此說考慮欠妥。

還有一種變體是依照國際條約，在國內法中引入強制許可：在使用時不必關注非會員權利人的意愿，但其仍有權主張權利、獲取費用。這種非自愿的許可實際上極大地弱化非會員權利人的地位，不足以保障其權益，亦不足取。

延伸性集體許可機制運行的成功不能只靠人為引進該機制、單純做出法律規(guī)定。北歐悠久的集體管理傳統(tǒng)，發(fā)達的集體管理文化和成熟的組織運行機制，為該機制的成功運行提供現(xiàn)實根基。北歐未對集體管理組織的公開、透明等做出規(guī)定（在他們看來，這是不言而喻的，集體管理組織正以此為使命）。但在集體管理組織運行欠佳的中國，這類規(guī)定就必不可少，甚至在一定程度上比機制引進更為關鍵。因為只有運營良好、公開高效的集體管理組織才能確保最優(yōu)效益出現(xiàn)。中國在引進機制時，除移植和國內法、國際條約相一致的制度外，還要更多地考慮運行的社會背景和文化傳統(tǒng)。在引進時考慮的問題越多，以后遭遇的難題才會越少。

（二）現(xiàn)實流變

1.在歐洲

1984年W IPO主張在有線傳播領域適用延伸性集體許可 ，規(guī)定權利人 “即便不是集體管理組織之會員，亦由其管理權利” 。在“衛(wèi)星和有線傳播指令”后，多國也都做出具體規(guī)定 。在“著作權指令”中，北歐國家主張加入新的條款來應對數(shù)字時代對教育機構和圖書館使用的挑戰(zhàn)。為減少不斷修法帶來的不必要負擔，丹麥在2008年也提出一種更具普適價值的機制 。

修正條款出現(xiàn)的最主要誘因在于對權利人權利和使用者利益相均衡之考慮，既增加權利人收入，保障權利人權益，還便利于使用者最大限度地使用作品，社會整體亦獲益匪淺，可謂皆大歡喜。

2.在中國

我國起步較晚，近年才建立數(shù)個著作權集體管理組織，集體管理組織自身運行尚需優(yōu)化，很多權利人暫未加入，社會各界認識有待提高，現(xiàn)實中常常出現(xiàn)使用者愿意合法使用作品卻找不到權利人的情況。為解決此困境，根據我國國情，可借鑒著作權集體許可制度，在特定情形下，集體管理組織有權管理非會員的權利。

（1）打破悖論

在我國，權利人自愿加入集體管理組織，授權后者管理其權利，集體管理組織一般無權管理非會員權利人的權利，在我國尚有相當部分權利人并非會員。而國外權利人只能通過與中國集體管理組織訂立相互代表協(xié)議的國外集體管理組織主張權利，加上國際許可程序的瑣碎，這其實增大使用者取得國外權利人許可并支付費用的難度。凡此種種導致集體管理組織只能保護部分權利人的利益。在維護社會整體效益上，集體管理組織也是捉襟見肘。

關于引進與否，我國曾有爭議。有人認為既然加入集體管理組織是自愿的，那么集體管理組織就沒有必要去維護非會員的利益，否則由會員承擔運行成本的集體管理組織卻向非會員提供服務（雖然他也支付費用，但尚不足以購買此項服務），未免太不公平。有人主張集體管理組織并無法定職責去維護非會員的利益，更不值得為些許酬勞去提供服務。有人建議因為個體其實很難維護自身權益，集體管理組織應給予非會員權利人保護。最終草案采納第三種觀點，實際上標志著延伸性集體許可機制進入我國。

（2）批判之批判

周亞平 提出集體管理組織公信力不夠，而管理范圍無限擴張；權利人“被代表”；對國外權利人的保護比本國權利人更為充分，因此我國暫不適宜引入該機制。

其論斷謬誤不難證明。首先集體管理組織經政府部門核準設立并受其監(jiān)督；會員大會為其權利機構，可審議報告，制定內部管理制度等，從內外兩個方面確保集體管理組織的服務性。我國集體管理組織成立不久，的確存在著諸多不完善之處，但可以慢慢改進。即便有質疑，我們應當承認集體管理組織的確比個體更能維護權利人權益。此外，集體管理組織還承擔社會職能（如促進作品的流通使用，保障使用者利益，提升社會整體效益），這是私人力有不逮的。其次集體管理組織與會員是信托關系，前者為后者利益管理權利。非會員自然也可依賴該現(xiàn)存組織維護自身權益，這并無不妥。法律也給予其權益極大的尊重，他仍是自身權利的主人，有關保障機制亦可確保其權益不致受損。更為重要的是，一體化的當今，在同他國交往時，我們要遵守國際上業(yè)已確立的規(guī)則。給予國外權利人以保護是積極承擔國際義務、體現(xiàn)國際擔當?shù)捏w現(xiàn)，這樣不僅可保護國外權利人在我國的權益，便利跨境許可，提高交易效率，還能通過協(xié)議保護我國權利人在境外的合法權利。至于保護程度不一，源于我國立法相對滯后，與世界還有一定差距，這就論證了緊迫性。要知道，只把頭埋進沙子里，不肯學習他人的優(yōu)勢，注定會被時代所淘汰。

*本文為 [基金項目]西南政法大學2012年度研究生科研創(chuàng)新計劃項目“2012-XZYJS037”階段性成果。