WTO爭端解決機制中透明度問題研究

張湘蘭 田 遼

在WTO的整個體系中，WTO的爭端解決機制一直享有盛譽，被譽為“皇冠中的寶石”。自其成立以來，WTO的爭端解決機制對國際貿(mào)易系統(tǒng)的穩(wěn)定和發(fā)展起著及其重要的基礎性作用①Gonzalo Villalta Puig，Bader Al－Haddab.“The Transparency Deficit of Dispute Settlement in the World Trade Organization”，Manchester Journal of International Law，2011，8（1），p.2.。但盡管如此，WTO爭端解決機制也并非完美，卻一直受到學者們的批評和審視，其中一個重要的問題就是爭端解決機制中的透明度問題。正是在這個背景下，本文對WTO爭端解決機制中的透明度問題進行系統(tǒng)研究，內容涉及WTO爭端解決機制中透明度的含義，透明度對于WTO爭端解決機制的重要性，以及爭端解決過程中透明度的體現(xiàn)和評價。

一個較為完整的爭端解決過程通常包含三個階段，分別是磋商階段、專家組階段和上訴審查階段。磋商是WTO爭端解決程序的啟動程序，專家組階段是爭端解決機構對案件的實質審理的階段，上訴審查類似于國內法上的二審程序，是當事國在不認可專家組報告時的救濟手段。雖然WTO爭端解決機制對于上述三個階段的規(guī)定和實踐各不相同，但在這些不同的規(guī)定和實踐中，都或多或少的體現(xiàn)著爭端解決機構愿意把整個過程向公眾公開、供公眾介入和參與的追求和努力。

一、磋商階段的透明度

磋商是WTO爭端解決程序的啟動程序，成員國之間的貿(mào)易爭端必須先進行雙方的磋商才有可能進入專家組程序進行審理。爭端解決機制的基礎性法律文件《關于解決爭端的規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，簡稱DSU）第4條規(guī)定了磋商程序的相關事項，具體包括：磋商請求的提出，磋商的時間限制，磋商的后果，等等。

總的來說，這些規(guī)定簡單明了，為當事國之間的磋商提供了一個很好的指引。雖然條文中并沒有直接提及“透明度”一詞，但其中的一些規(guī)定還是體現(xiàn)了對外界的公開透明。例如，DUS第4條第4款規(guī)定磋商請求應以書面形式提出，說明提出請求的理由，并提出請求的成員國應當將此請求通知爭端解決機構及其相關理事會和委員會。這一規(guī)定至少保證了當事國之外的第三方得知磋商的存在，避免了當事國完全把磋商維持在當事國之間而不為外界知曉的情況。另外，根據(jù)《WTO文件散發(fā)和公開之程序規(guī)則》的要求，磋商程序中的部分文件也會在特定條件下通過 WTO的官方網(wǎng)站對外公開。這體現(xiàn)了磋商程序對WTO外部公眾的透明公開，使得個人或非政府組織可以關注這些爭端?？梢哉f，磋商階段的上述規(guī)定基本符合了透明度的要求。但是，透明的程度還略顯不足，磋商程序的透明度還有兩處明顯的缺陷。

首先，從公開的角度講，磋商階段相關文件的公開程度有限。根據(jù)DSU第4條第4款的規(guī)定，磋商請求應該提交給爭端解決機構。在通常情況下，這些請求會在3至4天內公布在WTO的官方網(wǎng)站上。但如果磋商獲得效果，雙方在爭端得以解決后，關于爭端的解決辦法卻可以不通知爭端解決機構的有關理事會和委員會。而是否提交，僅僅依賴“雙方同意”。對于這種規(guī)定，有學者認為有其合理性的一面，因為磋商的首要目的是緩和當事方的緊張氣氛，并迅速而有效的解決爭議。“透明度在磋商階段所起到作用比其他階段來說要小得多，這是因為磋商是協(xié)商的過程而不是裁決的過程”①Lawrence D.Roberts.“Beyond Notions of Diplomacy and Legalism：Building a Just Mechanism for WTO Dispute Resolution”，American Business Law Journal，Spring，2003，p.544.。但筆者認為，雖然透明度的作用在磋商階段比起其他階段要小，但這種依賴于雙方同意而決定是否提交爭端解決方法的規(guī)定并不合理。最終解決方法的公開不僅可以保證爭端解決機制內部各成員國之間的知情權，讓其他成員國了解爭端解決的方法。而且，還可以對其他成員國有借鑒意義，在其他成員國出現(xiàn)類似爭端時，可以比照已有的實踐靈活選擇自己合適的方法。從實踐角度看，爭端解決機制在實施的早期，的確也有爭端國最后不愿意將磋商后的爭端解決方法公開與眾，但爭端機構內部大多認為這種不愿公開爭端結果的意愿是惡名昭著的②The Discussions in the Dispute Settlement Body on 24April 1996（WT/DSB/M/15，no 4）and The Statement made by the chairman of the DSB on 19July 1995（WT/DSB/M/6，no 6）.，對其持否定和批評態(tài)度。由此可見，加強磋商階段文件的公開是爭端解決機制發(fā)展的必然。

其次，從公眾參與的角度來看，磋商的發(fā)起程序缺少公眾和非政府組織的參與。根據(jù)爭端解決機制的相關規(guī)定，提出磋商要求的只能是成員國政府，而個人、企業(yè)、以及非政府組織都沒有提出磋商的權利，也就更不可能引發(fā)一個獨立的爭端解決過程。盡管WTO作為一個政府間組織，其法律僅僅適用于成員國政府的確符合傳統(tǒng)國際法理論，但如今越來越多的學者對這點提出了質疑。因為當前只有少數(shù)國家在其國內法中規(guī)定了其國內企業(yè)或個人可以要求其政府向其他國家提出貿(mào)易爭端磋商③例如中國的《反傾銷條例》，美國《1974年貿(mào)易法案》（Trade Act of 1974），歐盟的1984年《新商業(yè)政策條例》（New Commercial Policy Instrument）。，而大多數(shù)國家的國內法并沒有此類規(guī)定，或者規(guī)定過于籠統(tǒng)，致使是否提出爭端磋商的決定權仍舊掌握在政府手中，公眾的參與程度十分有限。在一些非民主的國家，當事國政府甚至會為了自己的特殊利益，在沒有進行合法程序的前提下強行犧牲其國內某個產(chǎn)業(yè)的利益，對某些貿(mào)易爭端并不申請磋商，這對于真正從事這個行業(yè)經(jīng)濟活動的經(jīng)營者來說，并不公平。個人和企業(yè)作為經(jīng)濟活動主要參與者，如果爭端解決機制不能保證他們的參與權，這無疑是WTO的缺陷之一。雖然有人認為這些事項從屬于一個國家的國內法領域，而爭端解決的發(fā)起是國際法領域的問題，兩者應該有著明確的界限和范圍。但筆者認為，爭端解決機制還是應該適度增加這方面的透明度，鼓勵公眾的參與。即使當前不能直接規(guī)定個人和企業(yè)可以申請爭端磋商，也應該督促成員國政府盡快建立明確的法律法規(guī)，保證其國內個人和企業(yè)的參與權。

二、專家組階段的透明度

相比磋商階段，專家組階段的許多規(guī)定和實踐更加透明和公開。無論是材料提交過程，還是專家組對案件的審理過程，以及最后專家組報告的形成和公布過程，都有著很好的規(guī)定和實踐體現(xiàn)了透明度的要求。當然，其中的一些缺陷和不足也不可避免，這有待于爭端解決機制在今后做出進一步的改變。

（一）材料提交

關于材料提交過程中的透明度，首先是當事國提交材料的公開問題。

根據(jù)DSU第12條的規(guī)定，當專家小組的工作進程表確定之后，當事國應按照專家小組規(guī)定的書面材料提交時限，把相關材料送達秘書處。另外，DSU第18條第2款的規(guī)定，當事國提交的書面材料應當視為機密，除非當事國自己決定向公眾發(fā)布表明自己立場的聲明，否則這些材料并不向外界公眾公開。

上述規(guī)定表明，雖然當事國會將自己對爭端的主張和申訴提交給爭端解決機構，但爭端解決機構并不會將這些文件向外界公布。換而言之，即使當事國自己也不覺得提交的材料涉及商業(yè)秘密等問題，WTO的爭端解決機構仍舊沒有義務公布這些材料。

爭端解決機制的這些做法是與透明度的要求背道而馳的，這非常并不利于公眾及時知曉爭端方自己的主張和理由，是爭端解決機制在透明度問題上的重大缺陷之一。首先，正如上文所述，因為透明度對于爭端解決機制意義重大，所以，在公開性和秘密性發(fā)生沖突之時，應該優(yōu)先考慮保持材料的公開透明，然后在此基礎上，對特定情況進行例外處理，如涉及商業(yè)秘密時，可以尊重當事方的意愿不對外公開其相關材料。但是，爭端解決機制的上述規(guī)定則是本末倒置，把不公開當成常態(tài)，而把公開當作了例外，這顯然是不符合透明度要求的。其次，上述規(guī)定完全移除了WTO爭端解決機構對提交材料的公開義務。當事國是否愿意公開其材料，完全變成了與爭端解決機構無關的事項，如果當事國自己愿意公開，那么則有當事國自行發(fā)表披露其立場的聲明。這就致使即使當事國并不反對公開材料，他也很可能為了節(jié)省開支而不向公眾公開，從而使公眾喪失了接觸相關材料的機會。最后，雖然在實踐中公眾還存有接觸相關上述書面材料的途徑，但這些做法也有著自身的缺陷。在WTO爭端解決實踐中，公眾接觸相關材料主要有兩種途徑：第一，有些國家會通過自己的渠道向外界公開其完整的書面材料。例如，涉及較多爭端案件的美國、加拿大、歐盟，在通常情況下，他們會于書面材料提交給秘書處后把這些材料向公眾公開①Christiane Ahlborn，James Headen Pfitzer.“Transparency and Public Participation in WTO Dispute Settlement”，http：//www.ciel.org，p.7.。第二，公眾在爭端得以解決后從專家組報告或上訴機構報告中了解當事國最初的書面材料。在專家組報告或上訴機構報告中，當事國當初提交材料的內容會在其中得以提及，甚至會作為附件全文公開。盡管如此，此處的透明度問題依舊不令人滿意。因為第一種途徑有很大的偶然性，畢竟不是所有的國家都愿意對外公開其向專家組提交的材料；而第二種途徑則有很大的滯后性，不利于公眾及時跟進爭端解決的過程。

材料提交過程中透明度的另一個問題體現(xiàn)為“法庭之友”陳述（Amicus curiae briefs）的提交和接受。事實上，DSU中并沒有關于“法庭之友”陳述提交的任何條款，而“法庭之友”陳述如今被爭端解決機構所接受，完全是實踐發(fā)展的結果。

“法庭之友”原本是羅馬法上的一個概念，后來被英美的普通法系所吸收②Christiane Ahlborn，James Headen Pfitzer.“Transparency and Public Participation in WTO Dispute Settlement”，http：//www.ciel.org，p.8.。他通常是指對法院所受理案件的事實或法律問題有具體專業(yè)特長或獨特見解的人士和非政府組織?！胺ㄍブ选标愂?，是指對法院有疑問的事實或法律上的觀點，善意提醒法院注意或向法院提交的書面意見。早期涉及“法庭之友”問題的有美國汽油標準案和歐盟的肉類產(chǎn)品措施案③US－Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，Panel Report，29January 1996.Doc.WT/DS/R；EC－Measures Concerning Meat and Meat Productions（Hormones），Report of the Panel，18August 1997，Doc，WT/DS/DS26/R/USA，WT/DS48/R/CAN.。在這兩個案子中，專家組拒絕了相關非政府組織的提交文件，但并沒有對相關問題進行說明。第一個認真考慮“法庭之友”問題的案子是美國的海蝦海龜案④US－Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Panel Report，15May 1998，Doc.WT/DS58/R.。在這個案子中，一些非政府組織向專家組提交了自己的陳述，爭端的申請國要求專家組拒絕接受非政府組織的陳述，與此同時，美國則要求專家組接受陳述文件并對其內容進行審視。在此基礎上，專家組對這一問題進行了回答，認為DSU第13條第1款規(guī)定的“每個專家小組應有權從其認為合適的個人或機構尋找資料和征求技術性意見”表明，尋求其他個人或機構幫助的主動權在專家組，即：如果專家組沒有主動尋找資料和征求意見，那么相關的非政府組織是不能向專家組提交陳述的。專家組認為其他組織要想提交自己對案件的看法，要么通過爭端當事國提交，要么被動的等候專家組的召喚。但本案進入上訴程序后，上訴機構認為：專家組對于DSU第13條第1款的理解過于狹窄，其他機構提交陳述并不違反DSU的規(guī)定；專家組應該接受其他機構的陳述；至于專家組是否愿意采納“法庭之友”陳述中的意見，那是另外一個問題；是采納還是拒絕“法庭之友”陳述中的意見，則取決于專家組的自由裁量。上訴機構在這一觀點得到了廣大認同，在爭端解決機構隨后處理的幾個案件中，如美國著作權法案爭端、美國鋼鐵案、歐共體石棉瓦案等，專家組和上訴機構都沿襲了相同的做法。

可以說，接受“法庭之友”的陳述是爭端解決機構在實踐中的重要發(fā)展，也是爭端解決機制透明度的重要體現(xiàn)。在最初的海蝦海龜案中，專家組對DSU第13條第1款的理解非常不利于其它組織和機構對案件的介入和參與，也與 “法庭之友”制度的初衷相違背。如果“法庭之友”只在專家組的邀請下才能介入案件，那么，“法庭之友”的作用僅僅是對專家組提出的某些具體問題做出回答，而“法庭之友”自身所關注的其他問題，例如環(huán)境保護、勞工保障等問題卻不能得到表達。如果“法庭之友”是通過爭端當事國介入案件，則很容易會淪為當事國尋求自己利益的工具，其與當事國相沖突的觀點是很難被當事國所接受并提交給專家組。而爭端解決機制目前的實踐很好的符合了透明度的要求，這既充分尊重了“法庭之友”的自主性，同時也保證了爭端解決機構對案件的裁決權。

（二）專家組審理

專家組審理過程中關于透明度最重要的問題是審理過程是否可以公開。對于此問題，DSU并沒有直接回答，而根據(jù)傳統(tǒng)的做法，專家組的審理過程往往是閉門審理，非爭端當事國很難參加聽證過程，專家組審理的透明度十分欠缺①Lothar Ehring.“Public Access to Dispute Settlement Hearings in the World Trade Organization”，Journal of International Economic Law，2008，11（4），p.1023.。隨著實踐的發(fā)展，審理過程的透明度有了很大的提升。2005年，歐盟、美國、加拿大第一次申請專家組公開其審理過程，而專家組也同意了他們的要求，第一次決定把其處理的歐盟、美國、加拿大三者的爭端公開審理②US and Canada－Continued suspension of obligations，Communication from the Chairman of the Panels of 1August 2005，WT/DS321/8，2Augest 2005.。雖然專家組審理一直有強調保密性的傳統(tǒng)，但在美國、歐盟、加拿大的案子中，專家組對保密性和公開性進行了進一步的解讀，明確了審理過程公開的法律依據(jù)。專家組認為，DSU第14條規(guī)定的保密性是對專家組審議過程的要求，即專家組對案件做出裁決的過程應該保持秘密性。這樣做可以使專家組少受外界干擾，是十分必要的；但是，審理過程卻并不要求保密。審理過程是一個聽證過程，是專家組了解案件事實和爭端雙方主張、依據(jù)的過程，此階段并不要求秘密進行，相反，DSU第12條第2款還規(guī)定了專家小組程序應具有充分的靈活性，所以，公開其審理過程，讓公眾參與到聽證過程中來完全符合DSU的條款。專家小組正是在這個解釋下，不顧第三方的反對，第一次決定把過去秘密的聽證過程公開化。從此之后，爭端案件的審理過程逐漸透明化。

對于爭端解決機制在專家組審理方式上的改進，無疑將對爭端解決機制產(chǎn)生積極的影響。首先，專家組的案件審理過程可以向公眾公開——特別是向那些平時極少參與爭端解決的國家公開，將極大的促進這些國家對爭端解決機制的信賴，會使WTO的成員國更愿意把發(fā)生的爭端提交到爭端解決機構來，更好的發(fā)揮爭端解決機制的作用。其次，雖然有學者認為公開審理會導致爭端解決機構喪失其自身的獨立性，容易出現(xiàn)“媒體審判”的情況③Lothar Ehring.“Public Access to Dispute Settlement Hearings in the World Trade Organization”，Journal of International Economic Law，2008，11（4），p.1025.。但本人認為，對于這點擔憂，完全可以通過技術手段得以解決。對于某些敏感的案子，其他成員國可以不出現(xiàn)在聽證現(xiàn)場，而是被集中在另外一個房間內，通過實時直播的形式了解案件審理的整個過程。這樣就避免了外部環(huán)境可能對專家小組的干擾，保證專家組能夠獨立的完成審理過程。如上述的歐盟、美國、加拿大的案子就是這樣，非當事方的代表都是通過實時直播觀看審理過程的。另外，對于商業(yè)秘密和審理公開之間的矛盾，同樣可以通過技術手段在兩者之間達到一個平衡。比如在歐盟和美國的大型民用航空器案中，雖然因為涉及一些商業(yè)秘密使得完全公開審理并不合適，但美國和歐盟還是通過其他方法盡力促進審理過程的透明度。比如對審理聽證過程進行錄像，然后對錄制的視頻進行處理，在剪去涉及商業(yè)秘密的部分后，再把其他部分向公眾公開。

（三）專家組報告

在專家小組對案件審理完畢后，他會出具一份既包括陳述性部分又包括專家小組調查情況與結論的報告。對于專家組報告，DSU第14條規(guī)定，其應在爭端各當事方不在場的情況下，根據(jù)其提供的資料及所作的各項陳述起草。報告中有各位專家組成員所表達的意見應該匿名。另外，專家組報告最終也將向公眾公開。

總體來講，專家組報告的透明度還是值得肯定的。首先，專家組審議過程是機密的，而其最終結果又是向公眾公開的，這很好的體現(xiàn)了秘密性和公開性的平衡。專家組在審議過程中的秘密性并非是對透明度要求的違背，相反，他有助于專家組擺脫外部干擾，保證其審議的獨立性和自主性，促進解決爭端目標的實現(xiàn)。其次，專家組報告向外界公眾的公開也十分的及時、高效。雖然DSU中并沒有規(guī)定專家組報告公開的具體時間限制，但爭端解決機制一直都極力推進專家組報告的透明化。目前，爭端解決機制在專家組報告的公開時間和公開方式上都有了較大的提升。一般來說，專家組報告被各方接受后，會在三四天內向公眾公開，除非是因為翻譯的問題，才會偶爾出現(xiàn)延遲的情況。專家組的公開方式主要是通過WTO的官方網(wǎng)站。任何人都可以登錄WTO的官方網(wǎng)站，并尋求自己所需要的專家組報告。

專家組報告在透明度問題上的不足之處主要在于報告中審議意見的匿名問題。根據(jù)DSU的規(guī)定，專家組報告的最終意見并沒有具體某成員的簽名，而是作為專家組的集團決議對外呈現(xiàn)。雖然這樣有利于統(tǒng)一思想，保證裁決的權威，但本人仍希望專家組報告能夠借鑒國際法院和國際仲裁的流行做法，在報告中詳細表述不同專家組成員的各自意見。這樣將對理解案情和判決提供更加全面的視角，能夠指引學者和公眾對其中的爭議問題展開更深入的研究和討論，也會為爭端解決機構以后的判決提供指導。

三、上訴審查階段的透明度

對于專家組做出的報告，任何一個爭端方都可以提起上訴，啟動上訴審查程序。爭端解決機構通過上訴機構報告的制度，與其通過專家組報告的制度是一樣的。當爭端方當事方?jīng)Q定提前上訴后，首先是涉及材料的提交，其次是上訴機構的審理，最后是裁決的做出和公布，這些程序與專家組階段的程序并無區(qū)別。爭端解決機制對于上訴審查階段的相關規(guī)定和具體實踐也與專家組階段類似，所以其中反映出的透明度問題也與專家組階段類似。

首先，在上訴程序的啟動上，DSU規(guī)定任何一方都有權啟動上訴審查程序。爭端方啟動上訴審查程序的通知一般會在三、四天內公布在上訴機構的官方網(wǎng)站上。至于爭端方的通知的具體格式和內容，最初并沒有詳細的規(guī)定，在美國海蝦海龜案中，美國的上訴通知就曾引起第三方的批評，認為其過于“籠統(tǒng)和模糊”（vague and cursory）①US－Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Panel Report，15May 1998，Doc.WT/DS58/R，第92段.。但是，隨著2005年新的上訴機構工作程序開始實施，這些問題也得以解決。當前的規(guī)則十分明確，公眾可以在第一時間了解到爭端方是否上訴，以及其上訴的相關細節(jié)信息。上述規(guī)定和實踐體現(xiàn)了上訴程序啟動過程中的透明公開。

其次，在書面材料提交階段，根據(jù)DSU第18條第2款，爭端方送交給上訴機構的材料同樣被視為機密，但這并不妨礙爭端方向公眾發(fā)表披露其自身立場的聲明。這與專家組階段的規(guī)定相同，并不利于公眾對相關材料的知曉和了解。上訴機構同樣接受“法庭之友”陳述，這也和專家組程序中的實踐相一致，也充分體現(xiàn)了公眾的參與權。但與專家組階段略微不同的是，專家組接受“法庭之友”陳述的依據(jù)是DSU第13條“每個專家小組應有權從其認為合適的個人或機構尋找資料和征求技術性意見”，而上訴機構接受“法庭之友”陳述的法律依據(jù)則來自另外的條款。因為第13條是針對專家組程序的規(guī)定，把其作為上訴階段接受“法庭之友”陳述的法理依據(jù)并不妥當。爭端解決機構認為上訴機構可以接受“法庭之友”陳述的依據(jù)是DSU的17條和上訴機構工作程序的第16條。DSU的第17條第9款規(guī)定：“受理上訴審核的程序應由上訴機構與爭端解決機構主席及總干事協(xié)商制定”，這表明上訴機構有權自己決定是否接受“法庭之友”陳述；上訴機構工作程序第16條的規(guī)定也顯示上訴機構有權選擇合適的工作方法。

在上訴機構審理案件的問題上，DSU規(guī)定了上訴機構的活動應該保密，但他同樣也提及了上訴機構的靈活性。在實踐中，上訴機構對相關條款進行了類似與專家組階段的解讀，支持了公開審理的做法，把聽證過程向公眾公開。

最后，DUS在上訴機構報告問題上的規(guī)定也與專家組報告的規(guī)定類似。DSU規(guī)定了報告的審議過程應該保密，應在爭端方不在場的條件下起草報告。當然，各位成員在報告中的意見也是匿名。至于上訴機構通過的最終報告，按照審查工作程序的相關規(guī)定，可以及時在其官方網(wǎng)站上查閱。對于這些規(guī)定和做法，本人認為，公開的及時性值得肯定，但報告中意見的匿名問題需要改進。

總之，由于爭端解決機制中上訴審查程序和專家組程序幾乎相同，所以其中反映的透明度問題也基本相同。除了有幾點需要改進外，如爭端方所提交材料的公開問題，上訴機構報告中成員意見的匿名問題，上訴階段的規(guī)定和實踐較好的滿足了爭端解決機制透明度的要求，體現(xiàn)了爭端解決機制的公開性和公眾的參與性。

四、結 論

從上面論述可以看出，爭端解決的每一個過程都或多或少的存在和體現(xiàn)著透明度的要求，反映出爭端解決機制對透明度問題的重視和努力?？傮w來講，爭端解決機制的透明度值得肯定。爭端解決機制中一些好的規(guī)則和實踐，如接受“法庭之友”陳述、推動公開聽證、利用網(wǎng)絡促進文件公開途徑的及時和有效，等等，充分體現(xiàn)了自身的公開性和公眾的參與性，值得進一步保持并將其固定化，從而使其更好地服務于爭端解決機制。而對于爭端解決過程中存在一些不足和缺陷，如磋商階段的透明度還有待提高、爭端方提交文件的公開問題、專家組報告和上訴機構報告的匿名問題，等等，需要及時的審視和改進，這也將是爭端解決機制下一步的改革方向和目標。