加快我國期貨市場法制化建設的探討

蓋 銳，李大偉

（金陵科技學院商學院，江蘇 南京 211169）

期貨市場是買賣期貨合約的市場，期貨交易是指交易雙方在金融期貨交易所內達成協(xié)議或成交后，不立即交割，而是在未來特定時間按現(xiàn)已約定的價格買入或賣出某一金融期貨合約的一種交易。完整有效的期貨市場具有三大功能：規(guī)避風險功能、價格發(fā)現(xiàn)功能、風險投資功能。期貨市場獨特的交易規(guī)則和高風險性，決定了健全期貨交易的法律法規(guī)制度是規(guī)范期貨市場正常運作、推進期貨市場健康全面發(fā)展的關鍵因素［1］。期貨市場法制化是指通過制定與期貨相關的法律法規(guī)，明確期貨市場上的行為規(guī)范和權利義務內容，以法制的權威來實現(xiàn)期貨市場的規(guī)范化和制度化發(fā)展。

一、我國金融期貨市場的立法狀況

中國的期貨市場萌芽于晚清時期，到民國時期有了一定程度的發(fā)展。但新中國建立以來，由于我國長期實行的是社會主義計劃經濟體制，從而使基于市場自由理論的期貨市場在我國出現(xiàn)了長達40年的空白發(fā)展期，也導致了我國期貨市場法制化建設歷程的巨大斷層。改革開放后，伴隨著市場經濟國家戰(zhàn)略的出臺和市場經濟的發(fā)展，我國期貨市場開始發(fā)展。1990年國務院批準鄭州糧食批發(fā)市場引入期貨交易機制，標志著我國期貨市場獲得再生。由于再生的期貨市場是在政府政策推動下建立和發(fā)展起來的，所以，這一時期的期貨市場法制化建設與期貨市場的發(fā)展并不同步，法制化建設明顯滯后于期貨市場的發(fā)展。此后，期貨市場歷經兩次政策性清理整頓，逐步回歸了法制化建設：1999年國務院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，標志著我國重啟期貨市場法制化建設；2004年國務院頒布了《關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》，這個意見的頒布為期貨市場法制化階段性建設指明了方向。為進一步適應期貨市場發(fā)展的新需要，國務院于2007年對《期貨交易暫行條例》及配套規(guī)范進行了全面修訂并頒布了《期貨交易管理條例》，為以股指期貨為先導的金融期貨時代的到來鋪平了道路。

近幾年來，尤其是國務院《期貨交易管理條例》實施以來，我國期貨市場獲得快速發(fā)展?，F(xiàn)階段，我國已初步形成以“一個‘條例’、兩個‘司法解釋’、十個‘辦法’”為總體格局的期貨市場法律法規(guī)體系［2］，見表1。

表1 現(xiàn)階段我國期貨市場法規(guī)體系

我國的期貨市場走的是先發(fā)展后立法的道路，因而其法律法規(guī)明顯滯后。伴隨著市場經濟的深入改革，穩(wěn)步發(fā)展期貨市場勢在必行，期貨市場法律法規(guī)也亟待健全。當前我國期貨市場法制化建設存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）立法層次低，缺乏期貨基本法

目前我國雖然已經形成了規(guī)范國內期貨市場的諸多法規(guī)，但是期貨市場法制化進程仍然存在滯緩的問題。在我國銀行、證券、期貨、保險、信托、基金等六大金融行業(yè)當中，唯獨期貨還沒有立法，已不能適應我國期貨市場快速發(fā)展的需要［3］。當前階段，我國已經形成以《期貨交易管理條例》為核心的期貨市場法規(guī)體系，但是，作為高度專業(yè)化和高風險的期貨市場，至今仍沒有一部規(guī)范其行為的基本法，不能不說是期貨市場最大的薄弱環(huán)節(jié)［4］。立法層次低的一個弊端是各個期貨交易所可以盲目推出新的金融期貨品種從事交易，賣到過度，投機盛行，引發(fā)嚴重違規(guī)風波；另一個弊端是期貨市場出現(xiàn)問題，只能由地方行政部門干預，這又會引發(fā)政出多門、政策之間的相互矛盾、體系混亂等問題。市場發(fā)展，法律法規(guī)先行，這是期貨市場發(fā)展規(guī)律的內在要求。期貨基本法是確立期貨交易的基本原則、基本制度以及期貨交易主體組織的根本法。制定期貨基本法對于總結我國期貨市場發(fā)展經驗，明確市場定位，提高市場效率，促進市場創(chuàng)新，以及保護投資者合法權益都具有重要意義［5］。

（二）法規(guī)制度不完善，內容不嚴謹

我國當前的期貨市場法規(guī)體系在期貨保證金制度、投資者適當性制度、信息公開制度等方面進行了較為明確的規(guī)定，但這一體系也存在著諸多的弊端和漏洞：作為市場組織者的期貨交易所仍實行行政管理體制，并未真正市場化；期貨新品種上市的審批手續(xù)繁冗而導致上市困難；現(xiàn)行的分級結算制度存在風險管理漏洞，不利于我國期貨市場做大、做優(yōu)、做強；期貨公司業(yè)務范圍過于狹窄，相對于國外期貨公司的融資、結算、交易、咨詢、代理、基金管理六大功能來說，我國的期貨公司僅僅起著交易通道的作用，這在很大程度上成為期貨公司利潤低下的重要原因；中國證監(jiān)會的權力配置存在不足，準司法權缺失；期貨公司與客戶的法規(guī)關系模糊不清，兩者之間究竟是何種關系，我國現(xiàn)行法規(guī)至今尚無定論［6］。顯然，當前的期貨市場法規(guī)體系內容過于簡略，缺乏可操作性，甚至許多重要內容處于空白狀態(tài)，某種意義上來講，這一法規(guī)體系已不能適應我國期貨市場大發(fā)展的要求。

（三）法規(guī)政策化，欠缺穩(wěn)定性

當前我國的期貨法規(guī)體系有著明顯的政策特點，不利于顯現(xiàn)法規(guī)的權威性和穩(wěn)定性。如關于期貨公司的登記管理制度就曾有過多次變動，雖然變動的出發(fā)點在于逐步加強管理，但其朝令夕改的政策特點使期貨法規(guī)體系呈現(xiàn)出“政法不分”的特點，有損于法規(guī)之威嚴。例如，中國證監(jiān)會為控制國債期貨風險，于1995年2月發(fā)布了《關于加強國債期貨交易風險控制的緊急通知》；發(fā)現(xiàn)作用不大時，于1995年3月又發(fā)布了《關于落實國債期貨交易保證金規(guī)定的緊急通知》；針對國債期貨交易中出現(xiàn)的少數(shù)會員和客戶超額持倉企圖操縱市場等問題，中國證監(jiān)會又發(fā)布了《關于暫停國債期貨交易試點的緊急通知》。這些做法，給人以“亡羊補牢”的感覺，雖然有一定的效果，但損失已成現(xiàn)實［7］。這種金融期貨市場法規(guī)的政策化和不穩(wěn)定性，大大影響了執(zhí)法的效果，導致有些違法行為難以在現(xiàn)有的法規(guī)調整范圍內受到約束和制裁。

二、發(fā)達國家期貨市場法律法規(guī)制度的借鑒

市場經濟本質是法制經濟，運用法律法規(guī)手段確保期貨市場的公開性、競爭性和規(guī)范性是世界各國通行的做法。是否具有完善的期貨基本法標志著一國期貨法律法規(guī)制度的發(fā)展水平。研究世界主要期貨市場的法律法規(guī)，對中國期貨法的制定具有重要的借鑒意義。

（一）美國的期貨立法充分體現(xiàn)了對投資者的保護

美國是現(xiàn)代期貨交易最早的國家，1848年美國芝加哥期貨交易所（CBOT）成立，標志著現(xiàn)代期貨交易的開始。美國最早的期貨法是1921年出臺的《期貨交易法》，規(guī)范了當時提供服務的9家期貨交易所。此后不斷修訂、更新，頒布了系列立法。2000年12月11日，美國通過《2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》，這是一部著眼于整個金融市場改革的法律，也是現(xiàn)行美國期貨市場的主要法律之一。該法針對期貨市場的重要內容有：第一，保護投資者。該法立法目的為“阻止和防止價格操縱或其他任何破壞市場整體性的行為；確保本法規(guī)定的所有交易的財務真實性并避免系統(tǒng)危機；保護所有的市場參與者以防其被欺詐或其他濫用買賣行為以及濫用顧客資產行為；并且促進合理的革新和商會間、其他市場間和市場參與者之間的公平競爭”。第二，將美國商品期貨交易委員會（CFTC）角色變更為期貨市場監(jiān)督者。規(guī)定商品期貨交易委員會“取得聯(lián)邦財政管理權力機構要求的信息，以使管理機構履行管理或監(jiān)督的責任”。第三，擴大市場參與者范圍。規(guī)定市場參與者包括兩種人：一種是合格合約當事人，即為自己利益行事的參與者；另一種是合格合約參與人，即合格的貿易實體［8］。

美國期貨市場法律法規(guī)規(guī)范的核心是保護投資者。美國《期貨交易法》第5章明確規(guī)定期貨交易所享有制定交易規(guī)則、處罰違規(guī)者、仲裁等10項權力。期貨交易的公正性、公平性、公開性和期貨交易財務的健全性，都受到交易所和結算機構的微觀監(jiān)控。

而我國在期貨市場中對法律法規(guī)責任的規(guī)定還很不完善。2007年修訂的《期貨交易管理條例》規(guī)定的責任中，基本上以沒收違法所得、罰款、警告、記過、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政手段為主，沒有對民事責任做出明確的規(guī)定，這對投資者的保護是非常不利的。因此，中國期貨立法應完善違法行為的責任制度，把民事責任納入期貨法，規(guī)定期貨經紀機構對投資者財產及權利保護的基本要求；同時，規(guī)定投資者保障基金制度，把保護破產期貨經紀機構投資者債權落到實處。

（二）德國完善的期貨法制體系使其自律管理規(guī)范有序

德國期貨立法的主要特點是：

1.法律法規(guī)體系完整。德國期貨市場法律法規(guī)體系由《證券交易法》、《交易所法》和各期貨交易所的交易規(guī)則構成。2004年修訂的《證券交易法》規(guī)定了其適用范圍為“投資服務和投資附加服務的提供、交易所內外的金融工具交易、金融期貨交易、金融分析及上市公司股東持有的一定比例表決權的變更”。在法規(guī)層面上，負責德國金融市場全面監(jiān)管工作的聯(lián)邦金融監(jiān)管局和各州的相關條例，大多是監(jiān)管性質的條例。因此，真正對期貨市場的具體發(fā)展和規(guī)范直接發(fā)揮作用的，還是各期貨交易所制定的交易規(guī)則。

2.監(jiān)管體系健全。德國對金融市場實行三級監(jiān)管：第一層面是聯(lián)邦金融監(jiān)管局，對整個金融市場實行全面監(jiān)管；第二層面是州政府，州政府設交易所監(jiān)管機構，但州政府的交易所監(jiān)管機構與聯(lián)邦金融監(jiān)管局之間并無隸屬關系，德國始終將州政府的監(jiān)管看作是市場監(jiān)管中的重要一環(huán)；第三層面是交易所，交易所設交易監(jiān)察部門，德國充分尊重各期貨交易所的自律監(jiān)管。德國EUREX（歐洲期貨交易所）和蘇黎世EUREX各自的管理委員會，可自行直接決定在自己交易所上市交易的交易品種，而不受他人干預。

3.注重交易所自律管理。德國早在1892年就有《交易所法》，多次修改后，于2002年又頒布了新的《交易所法》，以規(guī)范交易所的組織和活動，明確交易所的權責。期貨交易所的自律管理是德國期貨市場管理中最直接有效且最為重要的基本形式。交易所的這種自主權，在某種程度上也促進了其期貨市場的快速發(fā)展。

縱觀世界上大多數(shù)國家的期貨市場，都是由交易所自行決定上市的交易品種，而非實行政府監(jiān)管機構行政許可制。而我國《期貨交易管理條例》和《期貨交易所管理辦法》中諸多條款都規(guī)定了中國證監(jiān)會對期貨市場的行政監(jiān)管權力，體現(xiàn)的是行政管理體制。事實說明行政干預越多，市場活動的空間越小。因此，中國要發(fā)展期貨市場，就必須改革期貨市場現(xiàn)行的行政管理體制。

（三）新加坡加強法制建設推動期貨市場走向繁榮昌盛

新加坡有一個較發(fā)達的期貨市場，這也是國際上比較有代表性的期貨市場之一。新加坡政府一直將金融業(yè)作為本國經濟發(fā)展的重要支柱，并為其作出了不懈努力。其中，充分利用后發(fā)優(yōu)勢加強法制建設，是新加坡期貨市場繁榮昌盛的關鍵因素之一。

1.建立了較為完備的投資者保護制度。新加坡的《證券期貨法》和《商品交易法》都規(guī)定了對期貨市場的違法行為，如虛假交易、私下對沖、操縱價格、囤積行為及虛假陳述等行為，必須承擔刑事責任和民事責任。受違法行為侵害的投資者，可以在違法行為人被宣告有罪之日起6年和2年內，向法院提起民事訴訟，要求其承擔民事責任、賠償損失。

2.建立了富有特色、內容具體明確的審計制度。新加坡《證券期貨法》規(guī)定的審計制度比中國期貨市場的審計制度更為具體。其明確規(guī)定，期貨市場服務者可以自由選擇審計人員為自己服務，只有在發(fā)生特殊情況時，如審計人員不按規(guī)定提交審計報告，審計人員認為期貨市場服務者財務狀況不佳、不合常規(guī)或存在欺詐，才由新加坡金融管理局直接委任。只要無惡意，審計人員所作的任何陳述都不受追訴。

3.建立了較完善的期貨市場監(jiān)管制度。新加坡期貨市場的政府監(jiān)管機構主要有兩個：新加坡金融管理局和新加坡國際企業(yè)發(fā)展委員會。前者擁有對金融期貨和能源期貨市場廣泛的監(jiān)管權力，除期貨市場的審批、規(guī)范，期貨交易執(zhí)照的頒發(fā)，期貨交易行為的規(guī)制外，還有規(guī)章制定、命令發(fā)布等抽象行政權和賬簿查閱權、調查權、特定事項審理權等具體行政權。后者享有《商品交易法》規(guī)定的其他商品期貨市場相應的監(jiān)管權，但其監(jiān)管權力僅限于在新加坡商品交易所內交易的期貨。

目前，中國的政府監(jiān)管過于全面細致，而交易所的自律管理未受到應有的重視。期貨交易所只能根據《期貨交易管理條例》和《期貨交易所管理辦法》的授權，制定違規(guī)處理辦法和在業(yè)務規(guī)則范圍內查處違規(guī)行為，并對違規(guī)者實施紀律處分。實際上，期貨交易所只起輔助監(jiān)管的作用，且完全受制于中國證監(jiān)會。這種體制使身處市場一線、最具監(jiān)管優(yōu)勢的交易所未能充分發(fā)揮監(jiān)管作用；同時，使中國證監(jiān)會很難適應期貨市場發(fā)展的需要。

三、推進我國期貨市場法制化的幾點思考

當前，期貨市場已成為金融市場體系中不可或缺的重要組成部分，在完善社會主義市場經濟體系、加速金融創(chuàng)新步伐、服務國民經濟轉型升級中發(fā)揮著日益突出的作用，但期貨市場至今尚未立法，制約了期貨市場在更高層次、更廣范圍服務實體經濟。因此，加快期貨市場立法，是當前推進期貨市場改革創(chuàng)新的首要任務?；诖?，筆者提出以下幾點思考：

（一）構建以《期貨法》為核心、以法規(guī)配套規(guī)定為補充的期貨市場法律法規(guī)體系

期貨市場是在現(xiàn)貨市場的基礎上發(fā)展起來的，是涉及到社會公眾信用和利益的金融市場。加快構建期貨市場法律法規(guī)體系以取代現(xiàn)行期貨市場法規(guī)體系，以法制化建設實現(xiàn)期貨市場的法治化是貫徹落實期貨市場“積極穩(wěn)妥”發(fā)展戰(zhàn)略的現(xiàn)實要求。期貨法立法早在七屆全國人大的時候已經提出，之后又在十屆、十一屆全國人大中列入立法律法規(guī)劃。當前階段，構建期貨市場法律法規(guī)體系的關鍵在于加快《期貨法》的立法進程。

1.《期貨法》的立法原則。立法原則是所制定法律的核心價值追求，是檢驗法律的重要標準。基于《期貨法》在我國期貨市場法律法規(guī)體系中的核心地位，在制定《期貨法》時應堅持以下原則：第一，交易公平原則。交易公平原則是社會主義公平正義理念在期貨市場的具體體現(xiàn)，公平的交易是市場活躍的保障，也是《期貨法》立法所應堅持的首要原則。第二，市場公正原則。公正是法律的永恒追求，也是《期貨法》立法的根本性要求。第三，信息公開原則。信息公開是期貨市場得以產生的重要制度因素，公開的信息可以有效避免投資者投資的盲目性，維護市場的秩序和穩(wěn)定；第四，風險管控原則。期貨市場是一個高風險的市場，在運作過程中必須注重并善于利用法律進行從嚴風險控制?！镀谪浄ā妨⒎ㄔ瓌t不僅是我國《立法法》憲法原則、法治原則、民主原則、科學原則在期貨市場領域的具體體現(xiàn)，更是我國期貨市場賴以存在和發(fā)展的根本。

2.《期貨法》立法架構分析?！镀谪浄ā返牧⒎軜嬍侵浮镀谪浄ā返膬热菰诮Y構上的安排［9］。綜合當前中國期貨市場的現(xiàn)狀以及我國金融立法的一般性原則，筆者認為，《期貨法》的立法架構應包含十二章，即：總則、期貨發(fā)行、期貨交易、期貨交易所、期貨公司、期貨中介機構及服務機構、風險控制與管理、投資者權益保護、期貨業(yè)協(xié)會、監(jiān)管管理、法律法規(guī)責任、附則。

3.在加快制定《期貨法》的同時，要注重法規(guī)的配套制定與實施。“法律的配套立法”即制定法律的配套規(guī)定，主要是指國務院及國務院下屬部門為保證法律法規(guī)的有效實施而對其中不具有操作性的原則性規(guī)范或概括性規(guī)定予以細化而制定的法規(guī)、規(guī)章和其他的規(guī)范性文件。在我國期貨市場法律法規(guī)體系中，行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他規(guī)范性文件作為《期貨法》的配套規(guī)定占有重要地位，是對《期貨法》的細化和補充，兩者共同構成了我國完整的期貨市場法律法規(guī)體系。

（二）借鑒發(fā)達國家的成熟經驗，制定符合我國國情的期貨基本法

為實現(xiàn)我國期貨市場法制化建設的跨越式發(fā)展，必須對西方發(fā)達國家期貨市場法制化建設內容進行適當借鑒，博采眾長；同時考慮我國期貨市場實際，綜合我國國情，積極探索市場發(fā)展與法制化建設之間的最佳平衡點，努力走出一條中國特色的期貨市場法制化道路。

1.明確期貨交易的范圍，防止變相期貨。期貨與現(xiàn)貨的主要區(qū)別是期貨交易并不涉及實際貨物所有權的轉移，所轉移的只是與這種所有權有關的、由商品價格變動帶來的風險。變相期貨的實質是披著期貨交易的外衣行現(xiàn)貨交易之實。對變相期貨的否定并不是對現(xiàn)貨市場創(chuàng)新的否定，而是要求現(xiàn)貨市場的創(chuàng)新不能脫離現(xiàn)貨市場的本質和功能。無論具體交易方式如何，只要現(xiàn)貨交易演變成一種公眾投資者可以廣泛參與的金融投資工具，而又缺乏相應的監(jiān)管，就勢必導致市場秩序的混亂。因此，明確定義期貨交易的范圍，是進一步清理整頓非法期貨交易活動的法律法規(guī)前提。

2.法定期貨交易所、期貨公司及服務機構的資格和職權。近年來，隨著期貨市場的迅速發(fā)展，期貨交易所受到市場熱捧，各種類型的期貨交易所雨后春筍般涌現(xiàn)。據統(tǒng)計，近3年國內期貨交易市場的數(shù)量翻了三番，已達到300多家。以文化產權交易所為例，僅2012年上半年，國內陸續(xù)開業(yè)的就已達18家。過快的發(fā)展必然帶來市場的混亂，對期貨交易所進行清理整頓是擺在期貨市場立法面前的一件刻不容緩的事。同時，以《期貨法》為核心的期貨市場法律法規(guī)體系有必要明確期貨公司及服務機構設立的資格條件以及內部的風險控制等，規(guī)范市場參與者，防范市場風險。

3.完善期貨市場的避險功能，抑制過度投機行為，保護投資者。投資者保護是資本市場發(fā)展的永恒主題，期貨市場同樣如此［10］。規(guī)避風險是期貨市場的本質性功能，然而，期貨市場其中蘊含的巨大利益空間決定了市場參與者近乎狂熱的投機行為，伴隨巨大利益空間的市場高風險度由此顯現(xiàn)出來。沒有法制規(guī)范的期貨市場往往只在意巨大利益空間而忽視市場高風險度，對風險的忽視必將為風險所偏好，由此帶來的市場動蕩對投資者構成巨大威脅。因此，必須通過法律法規(guī)理性的力量規(guī)范被利益所扭曲的期貨市場，抑制過度投機行為，保護投資者利益。

4.發(fā)揮市場的主導作用，增強對期貨市場的法律法規(guī)監(jiān)管，實現(xiàn)期貨市場的價格發(fā)現(xiàn)功能。當前在我國的期貨市場中，政府仍發(fā)揮著重大作用，政策監(jiān)管大行其道，“以政代法”現(xiàn)象彌漫于市場。期貨市場并不排斥政府的管理，但是期貨市場往往更適應市場的自我調節(jié)，這正是市場經濟的天然屬性。此外，政策監(jiān)管具有極大的不確定性，這種不確定性往往限制期貨市場的自由發(fā)展和市場功能的充分施展。因此，通過制定《期貨法》等期貨法律，以法律手段而不是行政手段加強對市場的監(jiān)管，是期貨市場健康發(fā)展的必然之路。

（三）法律去政策化，依法治理市場，捍衛(wèi)法律尊嚴

政策是權力的表現(xiàn)形式，法律則是權力的文明的籠子，是政策的閃光的鐐銬。如果說政策替代法律往往是政府的權宜之計，不得已而為之，那么政策與法律不分即“政法不分”則是對法律權威的極大挑戰(zhàn)，是對法治國家的公然褻瀆。實施法律去政策化策略，一方面要求立法機關在制定法律時，充分考慮社會發(fā)展規(guī)律，制定出具有前瞻性的法律法規(guī)；執(zhí)法機關在行政管理中嚴格依法行政，按照法律規(guī)定管理期貨市場即依法治市，行政政策的做出要符合法律要求并嚴格依照法定程序進行；司法機關在適用法律時要堅持司法公正高效權威的原則，捍衛(wèi)法律正義，維護法律尊嚴。另一方面要增強期貨市場參與者以及整個社會對立法、執(zhí)法、司法活動的監(jiān)督，以權利制約權力，讓權力在陽光下運行。

四、結語

堅定不移地走法制化道路，將極大推動我國期貨市場的發(fā)展并走向成熟。在宏觀上，法制化道路將保證我國期貨市場的積極穩(wěn)妥發(fā)展；在微觀層面上，法制化道路可以歸結為對“交易公平、市場公正、信息公開和風險管控”這四個市場核心原則的追求。我國在制定以《期貨法》為核心的期貨市場法律法規(guī)體系的過程中，一切的制度安排都要圍繞這四個核心原則來設計，只有這樣才能真正實現(xiàn)期貨市場的法制化建設目標。期貨市場的法律法規(guī)化道路，實質是憑借法律法規(guī)理性力量的介入以解除市場的不完備性。因此，制定以《期貨法》為核心的期貨市場法律法規(guī)體系，完善期貨市場法律法規(guī)制度，實現(xiàn)我國期貨市場的法制化，是進一步釋放我國期貨市場的發(fā)展?jié)摿Γ龠M我國期貨市場實現(xiàn)從量的擴張向質的提升轉變的必由之路。

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