論創(chuàng)意出版中的利益沖突與平衡

文/張 琳

知識產(chǎn)權(quán)法必須兼顧知識產(chǎn)權(quán)人與使用者之間的利益，既要能夠保障作為社會大眾的使用者方便快捷地獲取使用知識，又要保證知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利受到尊重并得以實(shí)現(xiàn)，使知識產(chǎn)權(quán)人保持創(chuàng)作新作品的熱情。以創(chuàng)意為核心要素的創(chuàng)意出版，與以往傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)有明顯的區(qū)別，這就導(dǎo)致運(yùn)用傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法來規(guī)范和保護(hù)創(chuàng)意出版難免有疏忽和遺漏之處。因此，在創(chuàng)意出版發(fā)展過程中，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)人與公眾發(fā)生利益沖突后，如何建立起合理的利益協(xié)調(diào)與平衡機(jī)制則是創(chuàng)意出版知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的主要問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中利益沖突的根源

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在兩種利益，一個是知識產(chǎn)權(quán)人的個體利益，一個是作為知識產(chǎn)權(quán)使用者的社會大眾的公共利益。個體利益的合理性與公共利益的合理性兩者之間的平衡點(diǎn)難以把握，亦即在個人利益的保護(hù)與制約之間，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的平衡支點(diǎn)該如何安放，這是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中利益沖突的主要來源。

1.知識產(chǎn)權(quán)人個體利益存在的合理性

知識產(chǎn)權(quán)人的個體利益需要得到保障有其合理性和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。知識生產(chǎn)是生產(chǎn)者付出艱辛智力勞動的過程，每一個智力成果都凝結(jié)了知識生產(chǎn)者的心血和智慧結(jié)晶，對這些智力成果提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，既是社會給予知識生產(chǎn)者智慧和心血應(yīng)有的回報，也是對其勞動成果應(yīng)有的尊重。更重要的是，在“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的時代，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度通過滿足知識生產(chǎn)人物質(zhì)和精神上的需要，激發(fā)知識生產(chǎn)人以更大的熱情投入發(fā)明創(chuàng)造，從而推動科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，推動社會總財富的增加。

2.知識產(chǎn)權(quán)人個體利益制約的正當(dāng)性

有句法諺說“沒有絕對的自由”。因此，任何人權(quán)利的行使都要以不能損害社會上其他成員的權(quán)利為前提。同時，個人利益的實(shí)現(xiàn)還需要受到社會公共利益的制約。正如TRIPS 協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議（草案）》）第七條所規(guī)定的，“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播，使技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者互相受益并有助于社會和經(jīng)濟(jì)福利的增長及權(quán)利和義務(wù)的平衡”。因此可以說，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生和存在的終極原因就在于通過保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的個體利益，激發(fā)其創(chuàng)作熱情，創(chuàng)作更多的社會財富，從而最終提高全人類的整體福利。在這樣一種邏輯形式中，知識產(chǎn)權(quán)的客體除了具有私權(quán)性質(zhì)，還應(yīng)具有公共商品的性質(zhì)，社會公眾對這種公共商品也應(yīng)享有合理的權(quán)利，這種合理的權(quán)利不可避免地會對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生限制。[1]同時，相對于作為“手段”的個人利益而言，作為“終極原因”的公共利益顯然具有優(yōu)先性，行使個人利益必須以不得侵害公共利益為前提。

二、創(chuàng)意出版中的利益沖突

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益沖突具有共性。但是，因?yàn)椴煌a(chǎn)業(yè)具有各自的特性，所以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益沖突呈現(xiàn)在不同的產(chǎn)業(yè)中又會具有不同的個性。要了解創(chuàng)意出版中的利益沖突，我們首先要對“創(chuàng)意出版”這個概念做一個解釋。

1.創(chuàng)意出版應(yīng)該如何界定

在談創(chuàng)意出版之前，我們先了解一下與創(chuàng)意出版密切相關(guān)的一個詞語——創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)這個詞語最早見于1998 年的《英國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)路徑文件》中。在這份文件中，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)被表述為“源于個體創(chuàng)意、技巧和才華，通過知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和利用，具有創(chuàng)造財富和增加就業(yè)潛力的產(chǎn)業(yè)”。[2]除此之外，中國、聯(lián)合國教科文組織等也都對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進(jìn)行了明確的定義。在2006 年《中國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》中，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)被定義為“是指那些具有一定文化內(nèi)涵的、源于人的創(chuàng)造力和聰明智慧，并通過科技的支撐作用和市場化運(yùn)作可以被產(chǎn)業(yè)化的活動的總和”。盡管各種定義表述不盡相同，但是這些定義卻都反映了創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心要素是創(chuàng)意，知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心價值。因此，可以說創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是以創(chuàng)意為核心要素、以知識產(chǎn)權(quán)為核心價值的產(chǎn)業(yè)，其核心內(nèi)涵應(yīng)是知識產(chǎn)權(quán)的形成、保護(hù)與利用。

從上面創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵出發(fā)，我們可以對創(chuàng)意出版作兩方面理解：一方面，由于出版行業(yè)是一個憑借個人創(chuàng)意、智慧和才華，從而創(chuàng)造社會財富，贏得社會和經(jīng)濟(jì)效益的過程，因而出版本身就是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的組成部分，在這個意義上我們可以稱“出版”為創(chuàng)意出版，此為狹義上的創(chuàng)意出版。另一方面，出版行業(yè)還能以各種形式通過對知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和利用，推動人類創(chuàng)意活動的發(fā)展，比如推動藝術(shù)、攝影、時尚、建筑、影視、動漫等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在這個意義上，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“出版”也可稱之為創(chuàng)意出版，此為廣義上的創(chuàng)意出版。我們這里討論研究的是廣義上的創(chuàng)意出版。

2.創(chuàng)意出版知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的利益沖突

創(chuàng)意出版產(chǎn)業(yè)以作為其核心要素的“創(chuàng)意”而區(qū)別于其他傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，不少方面已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，從而給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度帶來了諸多不適從，其中的利益沖突也就愈加凸顯。主要表現(xiàn)如下。

一是創(chuàng)意是否應(yīng)該得到保護(hù)的利益沖突。根據(jù)傳統(tǒng)思想/表達(dá)兩分法原則的劃分，創(chuàng)意本身作為思想不能納入著作權(quán)保護(hù)。但是如前所述，創(chuàng)意出版產(chǎn)業(yè)的核心價值正是“創(chuàng)意”，在這核心價值得不到知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的情況下，創(chuàng)意出版產(chǎn)業(yè)的各個領(lǐng)域中，由于抄襲成本相對創(chuàng)作成本來說幾乎為零，抄襲模仿復(fù)制現(xiàn)象層出不窮，不但大大擾亂了市場秩序，也無疑給創(chuàng)意人員的創(chuàng)作熱情潑了一盆冷水。

以“景觀形象造型糾紛第一案”為例，2009 年年初，原告在一次臺灣日月潭旅游中突發(fā)創(chuàng)作靈感，構(gòu)思以女子的發(fā)型來演繹杭州“西湖十景”（指的是浙江省杭州市著名旅游景點(diǎn)西湖上的10 處特色風(fēng)景，最常見的說法是蘇堤春曉、平湖秋月、曲苑風(fēng)荷、柳浪聞鶯、斷橋殘雪、雷峰夕照、花港觀魚、南屏晚鐘、雙峰插云、三潭印月）。通過多方查找資料，不斷實(shí)踐、修改和完善，終于完成了“西湖十景”形象設(shè)計，并附有造型人物素描、策劃書、對模特的形體要求、頭飾選擇、搭配的服裝等簡要說明。此后，“西湖十景”形象秀多次在重大公開場合展示，并獲得多方贊譽(yù)。被告是一家專業(yè)模特公司，在原告創(chuàng)作期間被告為原告提供了部分模特，被告公司總經(jīng)理旁觀了原告大部分創(chuàng)作、演繹過程，并做了攝影和錄像。2010 年10月12 日，被告以自己的名義在杭州電視臺明珠頻道播出的“第二屆杭州美麗節(jié)之夜頒獎晚會”上展示了“西湖十景”造型秀，同時還在自己網(wǎng)站上做了相關(guān)發(fā)布。原告發(fā)現(xiàn)后，認(rèn)為被告侵犯了自己的著作權(quán)，于是提起訴訟。在這個案例中，二審法院認(rèn)定了被告公司的造型借鑒了原告的創(chuàng)意，但是同時認(rèn)為，創(chuàng)意僅僅是一種思想，必須通過一定的形式和載體表現(xiàn)出來才能得到保護(hù)，如果沒有表現(xiàn)或者他人表現(xiàn)不一致，則不能判定作品得到保護(hù)和構(gòu)成侵權(quán)。原告訴訟請求最終被駁回。這個案例至少可以引起我們思考這么幾個問題，創(chuàng)意是否應(yīng)該得到保護(hù)，得到何種保護(hù)，以及如何有效保護(hù)才能更好地平衡和協(xié)調(diào)創(chuàng)意人員與社會公眾之間的利益沖突。

二是數(shù)字出版創(chuàng)意產(chǎn)品中的利益沖突。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，各種數(shù)字終端服務(wù)器如潮水般涌現(xiàn)，如各式各樣的電子閱讀器、手機(jī)等移動多媒體，這些物質(zhì)設(shè)備讓數(shù)字出版物的市場有了賴以存在的基礎(chǔ)，眾多創(chuàng)意產(chǎn)品以數(shù)字形式出版也成為時代的需要。數(shù)字出版環(huán)境下，一方面創(chuàng)意產(chǎn)品可以更快更迅捷地得到傳播，從而實(shí)現(xiàn)它的價值，另一方面也因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下極大地降低了侵權(quán)成本從而使得創(chuàng)意產(chǎn)品更容易遭受侵權(quán)。如此便決定了法律在保護(hù)創(chuàng)意出版時要注重兩者的平衡，既不能怠于保護(hù)也不能過度保護(hù)。比如2004 年，谷歌公司計劃將世界上所有圖書搬進(jìn)網(wǎng)絡(luò)，建立谷歌“數(shù)字圖書館”，如果這一計劃得到實(shí)施，將是對傳統(tǒng)出版模式的顛覆，必將帶來出版利益的重新分配。[3]數(shù)字圖書館的運(yùn)營模式是將作品轉(zhuǎn)化為數(shù)字化形式后傳送到互聯(lián)網(wǎng)，有需要的用戶再通過登陸網(wǎng)絡(luò)的方式實(shí)現(xiàn)對信息的訪問和存取，如此造成的一個直接后果就是，如果僅僅依賴作者與出版社等媒體之間簽訂的一紙授權(quán)使用合同，而不做特別聲明，作品被轉(zhuǎn)換為數(shù)字形式后的使用范圍將無法控制，即使有特別聲明，事實(shí)上在網(wǎng)絡(luò)世界里作者對其作品命運(yùn)的控制也往往是心有余而力不足。因此，傳統(tǒng)的版權(quán)授權(quán)方式導(dǎo)致了數(shù)字出版創(chuàng)意產(chǎn)品的傳播者取得“授權(quán)”的路途遙遠(yuǎn)艱辛，稍不留神就踩上“侵權(quán)”的炸彈。反之，創(chuàng)意出版知識產(chǎn)權(quán)人卻面臨簽約分身乏術(shù)，對自己作品的控制又是鞭長莫及的困境。

三、構(gòu)建創(chuàng)意出版發(fā)展中利益平衡的對策

面對創(chuàng)意出版發(fā)展中的利益沖突，如何平衡創(chuàng)意出版發(fā)展中的各方利益，是促進(jìn)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定繁榮發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，也是必須面對的議題。筆者認(rèn)為，構(gòu)建創(chuàng)意出版發(fā)展中的利益平衡機(jī)制，可以從以下幾個方面考慮。

1.完善法律制度，設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍

在傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)中，創(chuàng)意因?yàn)樽鳛椤八枷搿狈懂牰痪苤T外。但是，現(xiàn)實(shí)是“創(chuàng)意”作為創(chuàng)意人智慧的結(jié)晶，作為創(chuàng)意出版的核心要素，其不僅具有文化意義，還能產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益，因此將創(chuàng)意納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體范圍很有必要。[4]在實(shí)踐中，對于思想與表達(dá)形式之間的界限并非涇渭分明，有關(guān)它們之間的爭論從未停息過。正如日本學(xué)者中山信弘曾指出的那樣: “如果說著作權(quán)不保護(hù)思想而保護(hù)思想的表現(xiàn), 那么在作品改編中, 實(shí)際上卻保護(hù)了一部分思想?！盵5]因此，將創(chuàng)意納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體范圍也并不是那么突兀。對于創(chuàng)意權(quán)的具體設(shè)立，“創(chuàng)意”的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于其他一般著作權(quán)作品的“最低限度的創(chuàng)造性”，而低于專利權(quán)客體的“新穎性”，在具有新穎性和創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上授予創(chuàng)意人對此創(chuàng)意享有專有使用權(quán), 以保護(hù)其創(chuàng)意的商業(yè)性開發(fā)、轉(zhuǎn)讓和利用。[6]另外，由于創(chuàng)意更新?lián)Q代速度快，對于創(chuàng)意的審查期限以及創(chuàng)意權(quán)的保護(hù)期限都不宜設(shè)置過長，以其平衡創(chuàng)意人員權(quán)利的保護(hù)以及社會公眾利益的維護(hù)。

2.遵守成本效益，達(dá)成數(shù)字環(huán)境下的利益平衡

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，面對大量的創(chuàng)意出版產(chǎn)品以及龐大的創(chuàng)意人員隊(duì)伍，提供數(shù)字創(chuàng)意出版產(chǎn)品的傳播者，如果要一一獲得單個創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)人的許可，向他們支付報酬，不僅會增加交易成本，而且實(shí)際操作起來也很困難。著作權(quán)集體管理組織在此刻便發(fā)揮了它的重要作用。著作權(quán)集體管理組織的重要作用主要體現(xiàn)在它能夠集中向使用人發(fā)放許可，集中壟斷支付，既可解決權(quán)利人無暇行使其權(quán)利之憂，又可解決使用人海量使用作品的簽約之苦，從而降低交易成本，使著作權(quán)人的利益在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下依然得到合理的保障，而又能滿足公眾信息需求，魚與熊掌兼得。[7]因此對于創(chuàng)意出版產(chǎn)品，也有必要參照著作權(quán)集體管理制度，可以設(shè)立一個集體管理組織，由創(chuàng)意出版產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)人授權(quán)將享有的權(quán)利以部分轉(zhuǎn)讓或信托方式授權(quán)給集體管理組織，再由集體管理組織以自己的名義與創(chuàng)意出版產(chǎn)品的數(shù)字傳播者聯(lián)系交易，這樣不僅能減少交易成本，也能使創(chuàng)意人員與傳播者的利益得到更好的協(xié)調(diào)與保護(hù)。

3.轉(zhuǎn)變權(quán)利意識，探尋現(xiàn)代版權(quán)保護(hù)的新機(jī)制

對于有些創(chuàng)意人員來說，只要公眾能夠尊重他們的一部分權(quán)利，比如署名權(quán)、演繹權(quán)等，他們非常愿意把自己的創(chuàng)意拿出來與大家共享，而不需要獲得物質(zhì)報酬。正是基于知識共享的這種理念，2001年，美國斯坦福大學(xué)教授勞倫斯·萊斯格（Lawrenc Lessig）聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)法律與知識產(chǎn)權(quán)專家發(fā)起成立了一個創(chuàng)意共享（Creative Common）組織。該組織試圖在“保留所有權(quán)利”與“不保留任何權(quán)利”兩個極端中尋找一條折衷之道，讓創(chuàng)作者可以“保留部分權(quán)利”（Some Rights Reserved）。這種折衷之道實(shí)現(xiàn)的方式就是“創(chuàng)意共享”組織提供多種可供選擇的許可形式及條款組合，創(chuàng)作者可以自愿選擇其中的任一許可形式及條款組合來決定自己在保留某些權(quán)利的條件下與大眾分享其創(chuàng)作，授予大眾在一定條件下再傳播其創(chuàng)作的權(quán)利。在數(shù)字化技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日趨發(fā)達(dá)的時代，這樣一種開放版權(quán)、自由獲取信息的模式，為人們開辟了一條在版權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)上的促進(jìn)創(chuàng)意傳播的新途徑。適時轉(zhuǎn)變權(quán)利意識，引入“創(chuàng)意共享”這種新機(jī)制，也是創(chuàng)意人員個體利益與公眾利益完美結(jié)合的一個不錯選擇。

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