簡(jiǎn)政放權(quán)背景下的行政審批改革*

魏 瓊

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

簡(jiǎn)政放權(quán)背景下的行政審批改革*

魏 瓊

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

我國(guó)歷次行政審批制度的改革經(jīng)驗(yàn)充分表明，法治化道路是行政審批改革的必由之路，故新一輪行政審批改革必須立足于《行政許可法》及國(guó)務(wù)院的相關(guān)文件的框架下，認(rèn)真對(duì)待并徹底治理非行政許可審批，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循行政法治原則，進(jìn)行精細(xì)化的改革，即在取消和下放行政審批問(wèn)題上，貫徹與落實(shí)行政審批權(quán)的法制化、規(guī)范化、科學(xué)化，鏟除非行政許可審批，規(guī)范行政審批事項(xiàng)，監(jiān)督新增行政審批。

簡(jiǎn)政放權(quán)；行政審批改革；非行政許可審批；依法行政

簡(jiǎn)政放權(quán)，就是要確立政府職能在市場(chǎng)、社會(huì)中的公共屬性地位，既包括政府向社會(huì)與市場(chǎng)放權(quán)，也包括上級(jí)政府向下級(jí)政府放權(quán)。行政權(quán)力是一種公權(quán)力，行政審批是政府行政權(quán)力配置和進(jìn)行公共管理的一種常態(tài)方式，是行使這一公權(quán)力的重要體現(xiàn)。當(dāng)下，第七輪的行政審批改革是簡(jiǎn)政放權(quán)背景下的行政審批改革。其核心和要旨就是要探求對(duì)這一行政權(quán)力的有效制約框架，將其納入到法治的軌道上運(yùn)行。

一、法治化道路是行政審批改革的必由之路

我國(guó)行政審批改革由來(lái)已久，取得的成效不小，《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）的頒布施行就是這一改革的法治化成果。然而，歷經(jīng)約十年之后，國(guó)務(wù)院通過(guò)取消部分行政審批權(quán)力和放權(quán)給地方等形式，仍在努力推進(jìn)第七次行政審批改革。這也表明了，行政許可法律制度的實(shí)施成效并不理想。因此，新的一輪行政審批改革，應(yīng)當(dāng)立足于《行政許可法》所確立的基本制度框架和基本原則，真正將行政審批改革舉措納入到法治軌道上來(lái)，依法快速實(shí)施推進(jìn)。

（一）反思?xì)v次行政審批改革

所謂行政審批，是行政審批機(jī)關(guān)作為行政主體對(duì)相對(duì)人實(shí)施的具體行政行為。從法律意義上講，行政審批是一種行政執(zhí)法行為，內(nèi)含行政審批主體與被審批主體雙方之間的雙重法律關(guān)系，即行政法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)法律關(guān)系。就其表現(xiàn)形式看，它是行政審批機(jī)關(guān)（主要是行政機(jī)關(guān)，也包括有行政審批權(quán)的其他組織）依據(jù)法律規(guī)定的條件，對(duì)公民、法人或者其他組織提出的申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)依法審查，作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其資格資質(zhì)、確認(rèn)特定民事關(guān)系或者特定權(quán)利能力和行為能力的行為。作為政府行政權(quán)力配置和進(jìn)行公共管理的一種形式，行政審批行為普遍存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國(guó)家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家。可以說(shuō)，任何一個(gè)有效的政府都存在必要的行政審批制度，隨著政府管理策略在不同時(shí)期的改變，政府也相應(yīng)對(duì)其進(jìn)行改革。在我國(guó)亦是如此。我國(guó)的行政審批制度脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，當(dāng)時(shí)的一切資源分配權(quán)力高度集中在政府手中，行政審批對(duì)那個(gè)階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了重要作用。改革開放以后，政府、社會(huì)和市場(chǎng)的關(guān)系不斷調(diào)整，以充分解放生產(chǎn)力并進(jìn)而改變生產(chǎn)關(guān)系，政府管理方式的改革也在持續(xù)推進(jìn)。特別是1992年我國(guó)正式提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)，改革行政審批制度就成為創(chuàng)新政府管理方式，規(guī)范政府、市場(chǎng)和社會(huì)關(guān)系的一個(gè)重要著力點(diǎn)。改革行政審批，就是要讓政府在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中找到其恰當(dāng)?shù)奈恢茫瑫r(shí)讓政府的一切行政行為都在法治的軌道上運(yùn)行。

2004年3月22日，國(guó)務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中鄭重承諾，經(jīng)過(guò)十年左右堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)。也就是在這一年，《行政許可法》正式實(shí)施，它是世界上第一部有關(guān)行政許可的單行法律，也是我國(guó)行政審批改革的法治化成果。它為我們樹立了一個(gè)全新的理念，即政府必須切實(shí)轉(zhuǎn)變職能，堅(jiān)持有所為、有所不為，沒有法律法規(guī)依據(jù)，任何行政機(jī)關(guān)不得設(shè)定或變相設(shè)定審批事項(xiàng)以增加公民、企業(yè)和其他社會(huì)組織的責(zé)任和義務(wù)。近十年來(lái)，國(guó)務(wù)院已經(jīng)先后取消和調(diào)整了數(shù)千項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，占原有行政審批項(xiàng)目總數(shù)的近七成，各地方政府取消和調(diào)整行政審批的數(shù)量更是不勝枚舉。例如，浦東新區(qū)作為上海行政審批改革的綜合試驗(yàn)區(qū)，從2001年至2011年，先后進(jìn)行了四輪行政審批改革，行政審批事項(xiàng)從最初的724項(xiàng)減少到244項(xiàng)，減少審批率達(dá)到了66.3%。1然而，綜觀歷次行政審批改革，不難發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)公布的六次集中清理的行政審批事項(xiàng)均屬于批量改革，缺少制度革新的亮點(diǎn)。也就是說(shuō)，以往改革大多采用合并（即將兩個(gè)或兩個(gè)以上的審批項(xiàng)目合并為一個(gè)審批項(xiàng)目）、取消和改變管理方式等形式。此舉僅僅是將原先的審批方式改為審核、核準(zhǔn)或備案等其他相對(duì)比較寬松的管理方式，相關(guān)改革舉措并未真正撼動(dòng)行政審批的既有格局和利益，政府行政權(quán)力仍然很大，尤其是通過(guò)行政審批權(quán)力設(shè)租、尋租的現(xiàn)象屢禁不止。其主要原因在于兩個(gè)方面：一是《行政許可法》未得到一體遵行和有效實(shí)施；二是行政審批改革中出現(xiàn)了邊清理邊新增的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象主要表現(xiàn)為，有些已經(jīng)被取消的項(xiàng)目，以核準(zhǔn)、備案乃至非行政許可審批等新名稱變相設(shè)定或者繼續(xù)存在，規(guī)避了《行政許可法》的調(diào)整，達(dá)到實(shí)際審批的目的。

顯而易見，考察行政審批改革成功與否、衡量行政審批改革成效如何的一個(gè)重要參數(shù)，就是取消和下放行政審批事項(xiàng)是否真正落實(shí)了《行政許可法》的立法精神和基本制度。行政審批的改革必須在法治軌道上進(jìn)行，才能實(shí)現(xiàn)改革的目的和取得實(shí)效，這是歷次行政審批改革留給我們的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

（二）現(xiàn)階段新一輪行政審批改革的評(píng)析

以目前正在緊鑼密鼓進(jìn)行之中的第七輪行政審批改革來(lái)說(shuō)，它是政府的一場(chǎng)“自我革命”，是對(duì)傳統(tǒng)行政管理體制的揚(yáng)棄和變革，是行政體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的突破口，更是落實(shí)《行政許可法》的一個(gè)難得機(jī)遇。此次改革涉及政府部門職能定位和權(quán)力調(diào)整，承襲以往改革經(jīng)驗(yàn)，其舉措仍然有二，一是取消行政審批事項(xiàng)，二是下放行政審批權(quán)限。其目的在于簡(jiǎn)繁政、放實(shí)權(quán)。那么，應(yīng)當(dāng)如何貫徹這一改革精神，推進(jìn)依法行政呢？即行政審批權(quán)限應(yīng)該如何簡(jiǎn)和如何放？這些問(wèn)題是重中之重。

2013年5月15日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》，決定取消和下放117項(xiàng)行政審批事項(xiàng)，其中被取消的行政審批事項(xiàng)達(dá)71項(xiàng)之多，它們可以歸納為以下五大類：一是特定活動(dòng)，如“企業(yè)投資擴(kuò)建民用機(jī)場(chǎng)項(xiàng)目核準(zhǔn)”、“舉辦全國(guó)性人才交流會(huì)審批”等；二是獲得特定權(quán)利，如“水利工程開工審批”、“林業(yè)科技示范縣審批”、“石油、天然氣、煤氣層對(duì)外合作合同審批”等；三是獲得特定資質(zhì)、資格，如“通信用戶管線建設(shè)企業(yè)資質(zhì)認(rèn)定”、“價(jià)格評(píng)估人員執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定”等；四是檢驗(yàn)、檢疫以及檢測(cè)的事項(xiàng)，如“境內(nèi)單位或者個(gè)人從事境外商品期貨交易品種核準(zhǔn)”等；五是獲得主體資格，如“安全培訓(xùn)機(jī)構(gòu)資格認(rèn)可”、“設(shè)立出版物全國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)單位審批”等。比照《行政許可法》第12條規(guī)定，上述這些事項(xiàng)似乎在可以設(shè)定行政許可的范圍之內(nèi)，為何被取消呢？其主要原因在于隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展以及法制的完善，上述這些項(xiàng)目可以通過(guò)由公民、法人或者其他組織自主決定，或者可以由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制進(jìn)行有效調(diào)節(jié)，或者可以通過(guò)行業(yè)組織等非政府機(jī)構(gòu)能夠自律管理，甚至有的可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠予以解決?！缎姓S可法》第13條在行政審批領(lǐng)域確立了個(gè)人自治優(yōu)先、市場(chǎng)優(yōu)先、自律優(yōu)先和事后監(jiān)督優(yōu)先的原則，依此規(guī)定上述五大類事項(xiàng)可以不設(shè)立行政許可。

“法無(wú)授權(quán)不可為”，這是法治政府應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)重要原則。行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)來(lái)自法律授權(quán)，無(wú)法律即無(wú)行政。高度集中的行政審批權(quán)（包括行政許可權(quán)、行政確認(rèn)權(quán)及非行政許可審批權(quán)）應(yīng)當(dāng)依法而為。否則，在缺乏法律的有效調(diào)整下，在缺失監(jiān)督制衡的情況下，行政審批權(quán)即便是掌握在最高層級(jí)的行政機(jī)關(guān)手中，也很容易異化為權(quán)力尋租的工具。比如，在宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控過(guò)程中，國(guó)務(wù)院某些部門或者省級(jí)政府的行政審批權(quán)限過(guò)大，管得過(guò)多過(guò)細(xì)，這樣不僅管不好，相反還可能助長(zhǎng)權(quán)力腐敗、行政性壟斷等。此輪行政審批改革，惟有立足于《行政許可法》、《國(guó)務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》等法律及規(guī)范性文件所確立的基本制度框架、基本原則和行政體制目標(biāo)，才能較以往改革取得更大成效。

二、治理非行政許可審批是行政審批改革的關(guān)鍵

雖然我國(guó)施行《行政許可法》已近十年，同時(shí)已連續(xù)六次大幅減少和調(diào)整行政審批項(xiàng)目，但據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2013年第一季度，全國(guó)層面上仍有約1.8萬(wàn)項(xiàng)需要行政審批的項(xiàng)目，其數(shù)量之多在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中極為罕見?！缎姓S可法》在規(guī)范行政審批改革中的應(yīng)有作用并沒有充分發(fā)揮出來(lái)，其根本原因在于我國(guó)行政審批的外延大大超出行政許可的范疇，《行政許可法》在很多領(lǐng)域形同虛設(shè)，依法行政和科學(xué)行政仍是步履維艱。

（一）非行政許可審批是歷次行政審批改革的衍生物

2013年5月中旬，國(guó)務(wù)院分兩批取消和下放了133項(xiàng)行政審批事項(xiàng)，其中格外引人矚目的是取消了一批非行政許可審批事項(xiàng)，如“舉辦全國(guó)性出版物訂貨、展銷活動(dòng)審批”、“在境外展示、展銷國(guó)內(nèi)出版物審批”、“漁業(yè)污染事故調(diào)查鑒定機(jī)構(gòu)”、“非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)認(rèn)定”、“國(guó)家級(jí)示范生產(chǎn)力促進(jìn)中心認(rèn)定”及“煙草基因工程事項(xiàng)審批”等事項(xiàng)。那么，什么是非行政許可審批呢？它為何成為行政審批改革的削減對(duì)象呢？這要從行政審批、行政許可及非行政許可審批的源流關(guān)系說(shuō)起。

通常情況下，行政審批可以分為內(nèi)部行政審批和外部行政審批。在行政審批制度改革之初，國(guó)務(wù)院行政審批改革工作小組把這一改革對(duì)象限定為針對(duì)行政相對(duì)人的外部行政審批，至于行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部有關(guān)人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批、決定，則不納入行政審批改革的對(duì)象范圍。在《行政許可法》起草初期，行政審批和行政許可還基本被認(rèn)為是一個(gè)等同的概念。但在該法律頒行之后，這一認(rèn)識(shí)卻有了轉(zhuǎn)變，即根據(jù)該法第2條和第3條的規(guī)定，其僅調(diào)整針對(duì)行政相對(duì)人的外部行政審批，不包括內(nèi)部行政審批。此外，作為我國(guó)行政審批改革的另一對(duì)象，行政確認(rèn)也不納入該法的調(diào)整范圍。這樣，《行政許可法》頒行后，行政審批成為行政許可的上位概念，行政許可是行政審批的一個(gè)重要組成內(nèi)容，但行政審批卻不僅僅指行政許可，“而是一個(gè)包括了行政許可行為在內(nèi)的諸多行政行為的結(jié)合體，行政許可僅是行政審批行為的一部分”。2這就是說(shuō)，亟待改革的行政審批，其外延變得非常廣泛，內(nèi)容甚是繁雜。

誠(chéng)然，以《行政許可法》頒行為契機(jī)，我國(guó)行政審批改革上了一個(gè)新臺(tái)階，法治政府建設(shè)正在穩(wěn)步推進(jìn)。在中央層面，國(guó)務(wù)院取消和調(diào)整了大量行政審批項(xiàng)目，對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目以決定的形式設(shè)定了行政許可。2004年6月29日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》對(duì)具有特殊信譽(yù)、特殊技能的資質(zhì)、資格認(rèn)定等500項(xiàng)設(shè)定了行政許可，自當(dāng)年7月1日起施行。3然而，大量的行政審批事項(xiàng)以“核準(zhǔn)或備案不是行政許可”為由，或者以“內(nèi)部管理事項(xiàng)”的名義，開始從行政許可中不斷分離出來(lái)，作為“非行政許可審批”事項(xiàng)而規(guī)避了《行政許可法》的調(diào)整。

例如，2004年7月16日，在《行政許可法》生效約半個(gè)月之后，《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》指出，“對(duì)于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項(xiàng)目，一律不再實(shí)行審批制，區(qū)別不同情況施行核準(zhǔn)制和備案制”。就此導(dǎo)致此類核準(zhǔn)或備案不被視為行政許可，可以不適用《行政許可法》。其實(shí)，有些備案屬于事后告知程序，而有些備案則必須在備案機(jī)關(guān)回復(fù)同意備案后，報(bào)備事項(xiàng)才得以生效，后者在本質(zhì)上仍是行政許可。與此情形類似的，還有諸如審定、核查、認(rèn)定、同意、確認(rèn)、登記、年檢、驗(yàn)證、驗(yàn)收、年審、監(jiān)制以及準(zhǔn)銷證、準(zhǔn)運(yùn)證等，它們均被視為“不屬于行政許可的行政審批”、“不作為行政許可的行政審批”、“不屬于行政許可法調(diào)整的其他行政審批”等事項(xiàng)。

又如，2004年8月2日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），進(jìn)一步縮小了行政許可的范圍。這大概是政府文件中首次公開提出“非行政許可審批”這一概念。4《通知》指出：“根據(jù)現(xiàn)階段政府全面履行職能和有效實(shí)施管理的需要，經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，對(duì)其中的211項(xiàng)（非行政許可審批）暫予保留。這些項(xiàng)目，主要是內(nèi)部管理事項(xiàng)，不屬于行政許可?！痹凇锻ㄖ匪信e的211項(xiàng)事項(xiàng)中，如“非營(yíng)利性科研機(jī)構(gòu)認(rèn)定”等事項(xiàng)明顯屬于行政許可的審批項(xiàng)目，卻以內(nèi)部管理事項(xiàng)為由而被納入非行政許可審批范圍，也不受《行政許可法》的調(diào)整。這211項(xiàng)非行政許可審批項(xiàng)目是國(guó)務(wù)院一次性列舉保留的審批事項(xiàng)，本來(lái)只是一種過(guò)渡性的行政措施。正如《通知》所強(qiáng)調(diào)的，對(duì)于211項(xiàng)非行政許可審批僅暫予保留，并“隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，今后還將逐步取消或者做必要的調(diào)整”。況且，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，《通知》既不是法律也不是行政法規(guī)，不應(yīng)當(dāng)成為各地方政府“批發(fā)”設(shè)定審批項(xiàng)目的根據(jù)。但此后，一些國(guó)務(wù)院部門和地方各級(jí)政府卻仿照國(guó)務(wù)院的做法，采用列舉的方式以規(guī)章或者其他規(guī)范性文件為載體，詳盡地列出了本部門、本地區(qū)非行政許可審批或涉密類非行政許可審批的項(xiàng)目目錄，賦予了自身極大的行政審批權(quán)限。

由此可見，“非行政許可審批”基本上是與《行政許可法》相伴而生的一項(xiàng)制度，是歷次行政審批改革的衍生物，已演變?yōu)檎伞皩徟驼毕颉胺?wù)型政府”轉(zhuǎn)變的牽制性因素。

（二）非行政許可審批的外延

審視行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章乃至“紅頭文件”或者“內(nèi)部文件”所羅列的非行政許可審批事項(xiàng)，并結(jié)合《行政許可法》的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的“非行政許可審批”已遠(yuǎn)不止當(dāng)初《通知》設(shè)定的所謂“內(nèi)部管理事項(xiàng)”，即內(nèi)部行政審批，其外延至少還包括了以下四種審批事項(xiàng)。

第一，有權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)定的不符合《行政許可法》第12條設(shè)定條件的具有行政許可性質(zhì)的審批事項(xiàng)。例如，深圳、珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)邊境管理區(qū)通行證核發(fā)、外商投資企業(yè)有關(guān)企業(yè)所得稅減免事項(xiàng)審批等；5退出電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)審批、互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)專項(xiàng)審批（備案）等；6經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者境內(nèi)上市前置審查、房產(chǎn)測(cè)繪單位資格初審等。7這些均屬于根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)設(shè)定依據(jù)而存在多年的審批事項(xiàng)。

第二，有權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)定的符合《行政許可法》第12條的設(shè)定條件，但可以依據(jù)《行政許可法》第13條予以規(guī)范的審批事項(xiàng)。譬如，《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中所列舉的企業(yè)投資建設(shè)一定規(guī)模、某些領(lǐng)域的核準(zhǔn)項(xiàng)目，如企業(yè)投資日產(chǎn)300噸及以上聚酯項(xiàng)目；企業(yè)投資城市軌道交通車輛、信號(hào)系統(tǒng)和牽引傳動(dòng)控制系統(tǒng)制造等13項(xiàng)審批事項(xiàng)。8這類投資審批項(xiàng)目屬于投資主管部門可以通過(guò)監(jiān)管、備案等事后監(jiān)督形式，在其職責(zé)范圍內(nèi)可以依法采取措施進(jìn)行行政管理的事項(xiàng)。

第三，無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)定的雖然符合《行政許可法》第12條的設(shè)定條件，但可以依據(jù)《行政許可法》第13條予以規(guī)范的審批事項(xiàng)。例如，某省質(zhì)監(jiān)局2012年7月廢止“暫行”了14個(gè)月的《生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》，該文件所規(guī)定的小作坊加工油條、賣饅頭“都需要辦行政許可證”的審批事項(xiàng)。9這一事例屬于不具有行政許可設(shè)定權(quán)的職能部門超越法定職權(quán)恣意干涉市場(chǎng)的典型。雖然這類生產(chǎn)活動(dòng)直接涉及消費(fèi)者健康與安全，但這類食品加工生產(chǎn)行為卻是屬于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)，并且相關(guān)職能部門通過(guò)事后質(zhì)量監(jiān)督等方式能夠解決的事項(xiàng)。

第四，無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)定的不符合《行政許可法》第12條的設(shè)定條件，但具有行政許可性質(zhì)的審批事項(xiàng)。比如，河北省某縣委發(fā)布《縣委縣政府關(guān)于秋季秸稈還田和禁燒工作的實(shí)施意見》，明確規(guī)定“確需放倒、撂倒玉米秸稈的農(nóng)戶，需持有縣秸稈還田和禁燒指揮部統(tǒng)一印制的《秸稈放倒證》，并做到當(dāng)天放倒，當(dāng)天清運(yùn)。否則，按影響農(nóng)機(jī)統(tǒng)一作業(yè)論處”。10又如，依我國(guó)《憲法》規(guī)定，村委會(huì)、居委會(huì)等屬于社會(huì)自治組織，依法擁有自治權(quán)，它們并不具有行政審批權(quán)，而有些村委會(huì)、居委會(huì)卻以“鄉(xiāng)規(guī)民約”形式設(shè)定某種行政審批事項(xiàng)，并規(guī)定未經(jīng)村委會(huì)、居委會(huì)的審批，不得從事某種行為。另外，某些中介機(jī)構(gòu)、學(xué)會(huì)或者年會(huì)等在其章程中也規(guī)定，未經(jīng)該社會(huì)團(tuán)體的審批，不得從事某種活動(dòng)。這類事項(xiàng)均屬于無(wú)權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)定了不符合《行政許可法》卻具有行政許可性質(zhì)的審批事項(xiàng)。

上述審批事項(xiàng)均是變相地設(shè)定行政許可，這種“非行政許可審批”，實(shí)際上是違法審批。經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的自行解釋和對(duì)其行政許可色彩的淡化，“非行政許可審批”的范圍不斷地?cái)U(kuò)大，包括“涉密類行政審批”在內(nèi)的一系列與行政許可相并列的事項(xiàng)，統(tǒng)統(tǒng)被歸類為“非行政許可審批”事項(xiàng)。由于這些“非行政許可審批”的背后還隱含著巨大的利益，它們呈現(xiàn)出蔓延的趨勢(shì)，國(guó)務(wù)院一些部門和地方政府“審批經(jīng)濟(jì)”大行其道。雖然經(jīng)過(guò)歷次清理之后，現(xiàn)在的“審批經(jīng)濟(jì)”的吸引力已大不如前（“審批經(jīng)濟(jì)”的收益在土地財(cái)政興起之前，全國(guó)各種收費(fèi)、基金、附加等的總和，曾經(jīng)相當(dāng)于全年財(cái)政收入的一半），但是，仍然有很多收費(fèi)多且頻率高的項(xiàng)目以“非行政許可審批”的形式游離于《行政許可法》的規(guī)范之外，有些地方的非行政許可審批項(xiàng)目，甚至完全以收費(fèi)為存在目的，常以變換名稱的方式躲避清理，為審批權(quán)力設(shè)租、尋租創(chuàng)造了現(xiàn)實(shí)條件，“審批經(jīng)濟(jì)”的長(zhǎng)盛不衰就根植于此。時(shí)至今日，非行政許可審批事項(xiàng)的范圍幾乎涵蓋了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。

由于是“非”行政許可，不管是在設(shè)定權(quán)限上還是在實(shí)施程序上，這些非行政許可審批實(shí)際上都不在《行政許可法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，因而強(qiáng)化了行政權(quán)對(duì)公民、市場(chǎng)乃至社會(huì)的過(guò)度干預(yù)，妨礙了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展。實(shí)踐也已表明，缺失了法律控制的非行政許可審批不僅挑戰(zhàn)了《行政許可法》的權(quán)威，而且還成為阻礙社會(huì)進(jìn)步、制度創(chuàng)新的羈絆。如，在我國(guó)教育領(lǐng)域，增設(shè)專業(yè)、擴(kuò)大招生名額、更改校名等都要審批，此舉扼殺了民間力量參與辦學(xué)、發(fā)展教育的積極性；在衛(wèi)生領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)一般通過(guò)嚴(yán)格的藥價(jià)審批來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)藥品的限價(jià)，但忽視了對(duì)廉價(jià)藥品生產(chǎn)商的補(bǔ)貼扶持，這勢(shì)必導(dǎo)致廉價(jià)藥品無(wú)利可圖而被迫停產(chǎn)，最終造成老百姓買藥難，買廉價(jià)常見藥更難的局面。又如，2009年《保守國(guó)家秘密法》修改時(shí)，相關(guān)職能部門曾提出一個(gè)修改動(dòng)議，要求增加一項(xiàng)涉密資格許可規(guī)定，由國(guó)家保密機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)哪些賓館、飯店可以召開涉密的會(huì)議，哪些印刷廠可以印刷涉密的文件等，頒發(fā)許可，即試圖以法律來(lái)設(shè)定“涉密類行政審批”。11這些現(xiàn)象都深刻反映出，非行政許可審批的存在，有悖于我國(guó)歷次行政審批改革的初衷，也有違制定《行政許可法》的立法目的。因而，能否依法切實(shí)治理這些非行政許可審批，決定著此輪行政審批改革的成敗。

三、依法行政是行政審批精細(xì)化改革的路徑

我國(guó)行政審批改革一直以來(lái)都是采用強(qiáng)制和漸進(jìn)并舉的模式，應(yīng)該說(shuō)是且行且進(jìn)，認(rèn)識(shí)上也在不斷深化。惟有法律可以切實(shí)厘清和理順政府、市場(chǎng)和社會(huì)的關(guān)系，可以“把錯(cuò)裝在政府身上的手換成市場(chǎng)的手”，讓政府回歸其本位。同時(shí)，讓政府的一切行政行為都約束在法治的軌道上運(yùn)行。12因此，在行政審批改革中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循行政法治原則，在取消和下放行政審批問(wèn)題上，貫徹與落實(shí)行政審批權(quán)的法制化、規(guī)范化、科學(xué)化，鏟除非行政許可審批，規(guī)范行政審批事項(xiàng)，監(jiān)督新增行政審批。

（一）依法取消行政審批事項(xiàng)

在我國(guó)，行政權(quán)對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)的干預(yù)與管理，一般是通過(guò)行政審批來(lái)實(shí)現(xiàn)的。取消行政審批事項(xiàng)是各種既得利益進(jìn)行激烈博弈的結(jié)果，是在真正革“權(quán)力”的命，是要減權(quán)、削權(quán)、限權(quán)乃至放權(quán)。取消行政審批事項(xiàng)直接的后果就是政府及職能部門退出私權(quán)領(lǐng)域，不再進(jìn)行微觀干預(yù)與調(diào)節(jié)，將屬于社會(huì)與市場(chǎng)的權(quán)利交歸原主。

行政審批主要是依審批主體和審批形式來(lái)界定其權(quán)限的。一般說(shuō)來(lái)，行政審批權(quán)包含了三大要素，即審批管轄權(quán)、審批處理權(quán)及審批適用的條件。具體表現(xiàn)為審批指標(biāo)額度、審批裁量權(quán)、最終決定權(quán)等內(nèi)容，因而每一項(xiàng)行政審批權(quán)限，無(wú)疑包含了一項(xiàng)甚至若干項(xiàng)的行政權(quán)限。根據(jù)政府職能轉(zhuǎn)變要求和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，衡量一項(xiàng)行政審批事項(xiàng)是否有存在的價(jià)值，應(yīng)該以合法性和合理性為標(biāo)準(zhǔn)。為此，筆者認(rèn)為，取消違法或不當(dāng)?shù)男姓徟呐e措有三項(xiàng)。

一是建立嚴(yán)格的行政審批事項(xiàng)準(zhǔn)入制度。不可否認(rèn)，在現(xiàn)階段，行政審批作為服務(wù)性政府依法行使調(diào)節(jié)市場(chǎng)功能的重要形式之一，有些行政審批仍有存在的必要，但它們必須被約束在“市場(chǎng)失靈”的方面，并且應(yīng)當(dāng)依法定程序進(jìn)行設(shè)定和實(shí)施評(píng)估。首先，應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)或者省級(jí)政府規(guī)章的形式設(shè)定行政審批；其次，對(duì)于擬設(shè)定的行政審批的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見；再次，向制定機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人及社會(huì)公眾說(shuō)明設(shè)定該行政審批的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況；最后，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)每一項(xiàng)行政審批的合法性進(jìn)行分析，進(jìn)行事前審查、把關(guān)，提高行政審批項(xiàng)目設(shè)定的準(zhǔn)入門檻。

二是清查現(xiàn)存的行政審批事項(xiàng)。對(duì)于屬于行政許可性質(zhì)的行政審批事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)盡快納入行政許可法的調(diào)整范圍；對(duì)于沒有法律法規(guī)依據(jù)的非行政許可審批，要予以取消；確有法律法規(guī)依據(jù)，但性質(zhì)上不符合行政許可規(guī)范的非行政許可事項(xiàng)，要按行政確認(rèn)、內(nèi)部管理、服務(wù)事項(xiàng)等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類管理，加強(qiáng)對(duì)它們的后續(xù)監(jiān)管，及時(shí)向社會(huì)發(fā)布，從而建立起一個(gè)比較完備的審批項(xiàng)目動(dòng)態(tài)清理機(jī)制。

三是設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)增量的行政審批進(jìn)行評(píng)價(jià)和監(jiān)管，建立一個(gè)動(dòng)態(tài)的行政審批評(píng)價(jià)機(jī)制，通過(guò)定期評(píng)價(jià)，對(duì)每一項(xiàng)行政審批的合理性進(jìn)行分析，作出成本和收益衡量，對(duì)已設(shè)定的行政審批中屬于必要的、可行的行政審批繼續(xù)實(shí)施，而對(duì)存在問(wèn)題的行政審批，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改、調(diào)整、廢止。

（二）依法下放行政審批權(quán)限

下放過(guò)于集中或者龐雜的行政審批權(quán)限要依法進(jìn)行。無(wú)論是行使行政審批權(quán)，還是下放行政審批權(quán)，都要依法而為，受法律約束。行政審批應(yīng)當(dāng)由具有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，遵循行政高效、便民原則來(lái)實(shí)施行政審批。審視此次國(guó)務(wù)院的《決定》所下放管理層級(jí)的行政審批項(xiàng)目，共有20項(xiàng)，有關(guān)投資活動(dòng)、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等的行政審批設(shè)定權(quán)、管轄權(quán)及處理權(quán)限等由國(guó)務(wù)院各部委下放給省級(jí)相應(yīng)的職能部門，這是行政權(quán)力縱向配置的一種積極嘗試。筆者就此主張，此種嘗試應(yīng)當(dāng)在《行政許可法》的框架下進(jìn)行，對(duì)于審批項(xiàng)目的下放，要從以下兩個(gè)層面做好工作。

第一，科學(xué)確定可以下放的行政審批事項(xiàng)。我們應(yīng)當(dāng)依照以下三大標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡與甄別后，合理地配置這些事項(xiàng)的審批權(quán)限。首先，必須看有沒有法律法規(guī)明確規(guī)定必須由省級(jí)人民政府及其職能部門審批；其次，必須看屬不屬于需要本行政區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一管理、綜合平衡的項(xiàng)目；最后，必須看是不是涉及公民和社會(huì)的重大安全事項(xiàng)。經(jīng)過(guò)這些篩選，才能確定能夠下放給下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政審批權(quán)。例如，2013年6月，上海市政府通過(guò)了《關(guān)于開展向上海張江高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)各分園下放行政審批權(quán)限試點(diǎn)的實(shí)施意見》，決定將包括土地出讓、規(guī)劃參數(shù)調(diào)整、外商投資企業(yè)設(shè)立審批、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、上海市高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目認(rèn)定及企業(yè)登記等在內(nèi)的13類20項(xiàng)行政審批權(quán)限，下放給上海張江試點(diǎn)。其中涉及到的幾乎都是直接面向基層、量大面廣或者由地方實(shí)施更方便、更有效的事項(xiàng)，如預(yù)防性衛(wèi)生審核、企業(yè)登記注冊(cè)資本零首付和企業(yè)集中登記等項(xiàng)目。這些也是符合上述三大篩選標(biāo)準(zhǔn)的，性質(zhì)上屬于行政許可的審批事項(xiàng)。

就此看來(lái)，行政審批改革中所謂下放行政審批權(quán)限，下放的大多是行政許可權(quán)限。為了充分發(fā)揮最基層的行政審批機(jī)關(guān)的活力，《行政許可法》第11條有關(guān)設(shè)定行政許可的總的原則，亦可成為規(guī)范下放行政審批權(quán)的重要法律根據(jù)之一，達(dá)到科學(xué)行政的目的，即下放行政審批，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。

第二，依法規(guī)范下放行政審批行為。從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)，有權(quán)下放行政審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)必須在其法定的行政審批權(quán)限內(nèi)進(jìn)行下放，并且可以被下放的行政審批權(quán)限，應(yīng)是共有權(quán)力而不是專有權(quán)力。該行政機(jī)關(guān)在下放行政審批權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)恪守職權(quán)法定原則，在其法定權(quán)限范圍內(nèi)下放審批權(quán)，超越職權(quán)范圍的下放行政審批權(quán)是違法行政行為、無(wú)效行政行為，應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。因下放而獲得行政審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其行政審批權(quán)應(yīng)當(dāng)與其外部行政管理職能相一致，審批權(quán)限的大小應(yīng)該與管理權(quán)限的大小相一致。當(dāng)然，行政審批權(quán)也可以依法下放給那些法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織，但這種行政審批權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)要通過(guò)法律、法規(guī)、規(guī)章的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，而非通過(guò)行政命令、行政指示、行政任務(wù)等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

作為行政法三大法律支柱之一的《行政許可法》，既是一部實(shí)體法，更是一部程序法。該法第三章、第四章專門就“行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)”及其“實(shí)施程序”做出了較為詳盡的規(guī)定。這些規(guī)定既是行政審批權(quán)限下放的依據(jù)，也是獲得行政審批權(quán)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵行的審批規(guī)則，依此規(guī)范自身的行政審批行為，實(shí)行“陽(yáng)光審批”，打造出一個(gè)行政審批最開放、最透明、最高效的法治環(huán)境。正如上海張江的相關(guān)職能部門向媒體表示的，針對(duì)下放張江試點(diǎn)的20項(xiàng)行政審批權(quán)，試點(diǎn)分園在一定條件下，擬對(duì)多個(gè)關(guān)鍵事項(xiàng)實(shí)現(xiàn)園內(nèi)審批。如在指定場(chǎng)地對(duì)不涉及前置許可的服務(wù)業(yè)企業(yè)集中登記。13這些配套措施和后續(xù)工作表明，下放行政審批權(quán)限，實(shí)際上為行政權(quán)力橫向配置模式——相對(duì)集中行政審批權(quán)創(chuàng)造了制度運(yùn)行的有利條件。下放行政審批權(quán)限在一定程度上有助于確保行政權(quán)力真正回歸市場(chǎng)，服務(wù)于社會(huì)，有助于激發(fā)市場(chǎng)、地方乃至社會(huì)的創(chuàng)造力與積極性，有益于實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的時(shí)代需求。

四、結(jié)語(yǔ)

行政審批改革與政府職能轉(zhuǎn)變，其實(shí)就是一個(gè)問(wèn)題的兩種表述，二者的核心問(wèn)題都是如何控制與規(guī)范行政權(quán)，實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)政放權(quán)。未來(lái)的行政審批改革理應(yīng)堅(jiān)持“以不審批為原則，以審批為例外”的原則，將行政審批盡可能地納入《行政許可法》的調(diào)整范圍之內(nèi)，最大限度地適用《行政許可法》來(lái)規(guī)范與控制行政審批權(quán)。當(dāng)然，對(duì)于《行政許可法》中已不適應(yīng)我國(guó)行政體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的內(nèi)容進(jìn)行必要且及時(shí)的修改，也是勢(shì)在必行的。

注：

1陳奇星、吳津：《行政審批改革：浦東的實(shí)踐和思考》，《中國(guó)浙江省委黨校學(xué)報(bào)》2011年第3期。

2王克穩(wěn)：《我國(guó)行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期。

3有學(xué)者撰文指出，在國(guó)務(wù)院保留的500項(xiàng)行政許可事項(xiàng)中，卻有很多已在各地自行開展的審批制度改革中被徹底清理，不僅不再是行政許可事項(xiàng)，也不再是任何性質(zhì)的審批事項(xiàng)，從而無(wú)需審批。參見馮威、朱恒順：《認(rèn)真對(duì)待“非行政許可審批”》，《政法論叢》2009年第1期。

4應(yīng)松年：《行政審批改革：反思與創(chuàng)新》，《學(xué)術(shù)前沿》2012年第5期。

5參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》（國(guó)發(fā)〔2007〕33號(hào)）。

6參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于第五批取消和下放管理層級(jí)行政審批項(xiàng)目的決定》（國(guó)發(fā)〔2010〕21號(hào)）。

7參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》（國(guó)發(fā)〔2012〕52號(hào)）。

8參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》（國(guó)發(fā)〔2013〕19號(hào)）。

9馮志軍：《甘肅省質(zhì)監(jiān)局發(fā)文廢止食品小作坊加工許可管理辦法》，中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/df/ 2012/07-09/4017862.shtml，2013年6月25日訪問(wèn)。

10薛子進(jìn)：《河北成安農(nóng)民收玉米需辦秸稈放倒證》，《法制日?qǐng)?bào)》2007年10月30日。

11王亦君：《對(duì)行政審批改革的進(jìn)一步思考》，《中國(guó)青年報(bào)》2013年6月6日。

12胡敏：《行政審批改革的根本點(diǎn)在于轉(zhuǎn)變政府職能》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2012年5月15日。

13吳凱、李治國(guó)：《上海20項(xiàng)行政審批權(quán)下放張江試點(diǎn)》，《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2013年6月17日。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）09-0058-08

魏瓊，華東政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“行政法視野下的行政性壟斷問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11BFX 097）的階段性成果。