論國際逮捕的正當性與合法性*

申世濤

(山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014)

論國際逮捕的正當性與合法性*

申世濤

(山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014)

國際逮捕的理論基礎(chǔ)主要有正當性與合法性兩個方面。國際逮捕的正當性主要指國際逮捕權(quán)權(quán)源的正當性和國際逮捕制度的正當性。國際逮捕合法性的一個重要方面是國際刑事法庭對犯有嚴重國際罪行的人，是否有權(quán)逮捕的問題，它是和案件的管轄權(quán)和可受理性緊密聯(lián)系在一起的，法庭對案件具有管轄權(quán)和可受理性，也就說明國際刑事法庭具有逮捕權(quán)。

國際逮捕；正當性；合法性

國際逮捕是國際刑事訴訟中逮捕制度的簡稱，而國際刑事訴訟是指國際刑事司法機構(gòu)*目前，世界上存在的國際刑事司法機構(gòu)主要有兩類：一是指國際刑事法庭它是指為了起訴和懲罰犯有嚴重國際罪行的個人而設立的國際性質(zhì)的司法機構(gòu)。截止到現(xiàn)在，國際社會先后出現(xiàn)了5個國際刑事法庭，即紐倫堡國際軍事法庭(本文簡稱紐倫堡法庭)、遠東國際軍事法庭(本文簡稱遠東法庭)、前南斯拉夫國際刑事法庭(本文簡稱前南法庭)、盧旺達國際刑事法庭(本文簡稱盧旺達法庭)和國際刑事法院。二是國際和國內(nèi)混合型的法庭(也稱為國際化法庭)，顧名思義，混合型法庭主要是兼具有國際和國內(nèi)訴訟程序因素的法庭。目前，國際社會的混合型法庭主要有東帝汶混合法庭、柬埔寨混合法庭等。本文所論述的內(nèi)容主要是國際刑事法庭，重點是是前南法庭、盧旺達法庭與國際刑事法院的訴訟程序。對犯有嚴重國際罪行的個人，追究其刑事責任的訴訟程序。

一、國際逮捕的性質(zhì)

國際逮捕的性質(zhì)如何？幾乎無學者對此做過解釋。在談到國際逮捕的時候，其筆墨的著力點往往是逮捕的程序和執(zhí)行，而對于國際逮捕的性質(zhì)卻視而不見。從有關(guān)法律的規(guī)定看，在國際刑事法庭憲章、規(guī)約或規(guī)則中，只有《前南斯拉夫國際刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》(本文簡稱《前南規(guī)則》)、《盧旺達國際刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》(本文簡稱《盧旺達規(guī)則》)對逮捕的性質(zhì)作出過規(guī)定，認為逮捕是根據(jù)逮捕令或緊急情況下事先沒有簽發(fā)逮捕令而拘留嫌疑犯或被告的行為。*參見《前南規(guī)則》和《盧旺達規(guī)則》第2條。本文中有關(guān)《前南規(guī)則》的條文，參見凌巖：《跨世紀的海牙審判-記聯(lián)合國前南斯拉夫國際法庭》，法律出版社2002年版，附錄一里的中譯本及其聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭網(wǎng)站。有關(guān)《盧旺達規(guī)則》的條文，參見洪永紅：《盧旺達國際刑事法庭研究》，中國社會科學出版社2006年版，附錄里的中譯本及其聯(lián)合國盧旺達國際刑事法庭網(wǎng)站。該定義抓住了逮捕的核心要素，認為逮捕是剝奪相對人人身自由的行為；至于對人身自由是臨時、短暫性的剝奪，還是長時間的剝奪，并沒有直接說明。

筆者認為，從上述定義看，國際逮捕與比較法上通常意義的逮捕，在實質(zhì)上沒有多大的區(qū)別，都是一種強制到案的方式，是一種暫時、短期剝奪人身自由的措施。其理由主要有幾個方面：其一，從詞義上看，逮捕是一種行為，而行為，從法律的角度看，是人的有意識的外部動作，具有時間上的短暫性。其二，從來源看，國際司法起源于國內(nèi)司法，[1](P29-36)國內(nèi)司法中的術(shù)語、程序、價值等構(gòu)成國際司法的框架。在國內(nèi)法中，一般國家都認為逮捕是短時間剝奪人身自由的行為，逮捕之后長時間的關(guān)押，則轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N強制措施——羈押(detention)。聯(lián)合國在總結(jié)各國逮捕制度的基礎(chǔ)上，通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》中規(guī)定，逮捕是指因指控的罪行或根據(jù)當局的行動扣押某人的行為*從《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》規(guī)定的逮捕定義看，它和特設法庭規(guī)則規(guī)定的非常相似。，而羈押是一種被羈押人的狀態(tài)。其三，從國際刑事法庭規(guī)約、規(guī)則的法條看，它規(guī)定了逮捕和羈押是兩種剝奪人身自由的措施。如《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》(本文簡稱《前南規(guī)約》)第29條就把“逮捕或羈押(detention)”并列在一起，《羅馬規(guī)約》第55條第4款規(guī)定，也對此做了基本相同的規(guī)定。*《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》(本文簡稱《盧旺達規(guī)約》)第28條也有相同的規(guī)定。在《前南規(guī)約》和《盧旺達規(guī)約》中，我國學者把detention翻譯為“拘留”，筆者認為，為了和比較法上的“羈押”相一致性，翻譯為“羈押”較好，《羅馬規(guī)約》第55條就將該詞翻譯為“羈押”。本文中《前南規(guī)約》和《盧旺達規(guī)約》條文，參見趙秉志、王秀梅：《國際刑事審判規(guī)章匯編》，中國人民公安大學出版社2003年版。本文中有關(guān)《羅馬規(guī)約》的條文，參見李世光、劉大群、凌巖：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評析》(下)，北京大學出版社2006年版。至于二者的關(guān)系，大概也與國內(nèi)法中的規(guī)定一致。

綜上所述，本文認為國際逮捕的基本含義是：在國際刑事訴訟中，根據(jù)國際刑事法庭規(guī)約、規(guī)則及其相關(guān)法律的規(guī)定，對有合理理由相信犯有國際刑事法庭管轄權(quán)內(nèi)罪行的犯罪嫌疑人、被告人采取的暫時剝奪其人身自由的一種強制措施。

二、國際逮捕的正當性

(一)正當性(legitimacy)的含義-兼論與合法性(legality)區(qū)別

正當?shù)幕竞x是“在道德意義上述說一個行為”，[2](P80)是對行為的價值判斷。正當性是指主體行為或主體之間關(guān)系的一種屬性。[3](P17)

正當性是來源于西方的一個政治哲學術(shù)語，因此，要了解其本質(zhì)，還要在西方語境中對其做一番考證。從歷史的角度看，正當性概念的出現(xiàn)是和自然法思想緊緊聯(lián)系在一起的。根據(jù)韋伯的研究，自然法有三種作用，一是規(guī)范作用，也就是為制定法提供一個道德基礎(chǔ)，并指導和約束法律的制定和實施；二是正當化(legitimizing)作用，即為制定法提供一種價值理性的正當性證明；三是革命性作用，即創(chuàng)造新的法律和社會秩序。所以說，Legitimacy所關(guān)涉的是社會中權(quán)力和權(quán)威的基礎(chǔ)，以及為實存的法律秩序所提供的正當性證明。因此，Legitimacy意味著對一種政治法律制度的公認，或者說，它是政治法律制度存在的內(nèi)在基礎(chǔ)。[4]

在西方語境中，與正當性相對的另一個概念則是合法性。同樣從歷史的角度分析，Legality概念的正式出現(xiàn)是在形式主義法學或法實證主義出現(xiàn)以后，在這種理論主導下，強調(diào)的是法律秩序的實際存在以及行為者對法律的服從和遵守。在此背景下，Legality表現(xiàn)為一種形式，這種形式與國家制定頒行的實證法律相對應，合于現(xiàn)行實證法律的行為即具有Legality。[4]

從上述分析中，可以初步得出正當性與合法性的關(guān)系：正當性是對一種現(xiàn)存政治、法律制度的評價，看其是否符合理性及正義；而合法性則是指行為是否符合當下的實證法的規(guī)定，符合規(guī)定的則具有合法性，不符合規(guī)定則非法。如果把討論的問題局限于法律制度內(nèi)，并以實證法為界限的話，那么正當性關(guān)注法律之上的問題，即惡法與善法的問題；合法性關(guān)注法律之下的問題，即注重行為本身是否符合實證法規(guī)定的問題。

正當性既然是一個價值判斷，那么其標準是什么呢？首先需要說明的是正當性的價值標準處于變化發(fā)展中，不同時代、不同國家及其不同的人對正當性標準的理解是不同的。從亞里斯多德的“正當即善”*在道德哲學里，善和正當(正義)的關(guān)系，有一個孰先孰后的問題，亞里斯多德認為善在后，而蘇格拉底則認為正當在后。，到西塞羅的“自然理性”，[5](P60-61)阿奎那的“自然法”，[6](P18)再到韋伯的“形式理性”*韋伯認為，隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和法理型統(tǒng)治的擴張，自然法理論在現(xiàn)代西方社會中的作用越來越微弱，人為制定的形式理性逐漸成為自身的正當性的來源和規(guī)范性基礎(chǔ)，實證法律不再需要訴諸一種“更高級的法”來證明自己的正當性。參見劉毅：“現(xiàn)代語境下正當性于合法性：一個思想史的考察”，中國政法大學2007年博士論文，第3-4頁。和麥考密克的“從過程到結(jié)果的形式標志上看制度的正當性問題”。[6](P18)總的趨勢是從人類之外到人類自身，從抽象到具體，從制度之外到制度之內(nèi)。其次需要注意的是，必須有一個最低限度的標準，來維護正當性的底線。如果要對正當性的標準用一個簡單的詞匯來概括，那么從沒有哪個詞比“正義”更適合。因為正當本身就是正義的，上述所謂的“善”，“自然理性”和“自然法”及其“形式理性”等正當性標準無不和正義聯(lián)系在一起。實際上，哲學家們在論述正當?shù)臅r候，總是和正義聯(lián)系在一起的。這里的正義包括程序正義和實質(zhì)正義,二者不可偏頗。[7]

然而，正義總“有著一張普洛透斯似的臉”，[8](P252)處于變動不居中，不同的人有不同的看法。當然，作為人存在和發(fā)展的必需，總有著最低的需求，即生理和心理需求，如果一個制度滿足不了這些最低限度的需求的話，那么它無論如何也不能說是正義的。因此，博登海默認為，存在一種最低限度的正義要求：這些要求獨立于實在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社會秩序中予以承認。這些要求中有一些必須從人的生理構(gòu)造中尋求，而其他的一些要求則植根于人類所共有的心理特征之中。同樣，還有一些要求是從人性的理智部分，亦即是從人的知性能力中派生出來的。這些法律有序化的基本規(guī)定的有效性為這樣一個事實所證實，即它們在所有誕生于最為原始的野蠻狀態(tài)的社會中都以某種形式得到了承認。[8](P273)

(二)國際逮捕的正當性

循著上述思路，國際逮捕的正當性其實就是國際逮捕法律制度的正當性，即國際逮捕法律是否符合正義的要求。在論述國際逮捕法律正當性之前，有一個問題必須先行說明，那就是國際逮捕權(quán)來源的問題，不解決此問題，談不上逮捕制度的正當性。

1、國際逮捕權(quán)權(quán)源的正當性

在國內(nèi)法中，逮捕權(quán)來源于國家權(quán)力，似乎是一個不正自明的真理，幾乎沒有人懷疑刑事訴訟中逮捕權(quán)的來源。然而，在國際社會，由于沒有國家那樣的立法機關(guān)和司法機關(guān)，更沒有三權(quán)分立制度的存在，因此，國際司法權(quán)、逮捕權(quán)的來源和根據(jù)就成了問題。巴西奧尼試圖從社會契約論的角度進行探討?！氨M管國家刑事司法制度千差萬別，卻有著某些共同的歷史線索。這種歷史同源性可以追溯到大約3500年以前的絕大多數(shù)法律制度。默示社會契約的存在表明，個人放棄了自己進行復仇的權(quán)利，換得國家對其成員進行保護的義務。如果有侵權(quán)行為發(fā)生，個人將接受應有的懲罰?！薄坝薪M織的社會已將個人的求刑權(quán)與民事救濟權(quán)作了區(qū)分，前者從個人轉(zhuǎn)交給國家，后者仍是個人的權(quán)利。”“同樣，國際刑事司法也在發(fā)生這種演變，即國際社會基于默示的社會契約，以互補性觀念為基礎(chǔ)，通過國家之間合作的制度來分配管轄權(quán)。”[9](P586-587)我國學者稱巴西奧尼的這種契約論為“國際契約論”，并對此進行了價值分析：*參見宋健強的兩本書：《國際刑事法院訴訟詳情研究》，哈爾濱工業(yè)大學出版社2008年版，第55-58頁；《國際刑事司法制度通論》，哈爾濱工業(yè)大學出版社2006年版，第421-432頁。(1)就社會契約而言，國家社會和國際社會具有相似性，并無大差異；(2)個人是懲罰權(quán)的唯一“讓渡”主體，國家不是，因此國家也沒有保留什么(例如恩赦等)的資格了；(3)不存在國家讓渡主權(quán)或主權(quán)的權(quán)力問題，國家是公益名義的代表，是個人的代理人，不是國家刑罰權(quán)契約的當事人。由此，巴西奧尼的國際契約論和一般的“國際契約”有很大的不同，一般的國際契約是指國家之間通過明示或默示的方式，訂立的合約(國際條約或國際習慣)，實質(zhì)是“主權(quán)國家讓渡或限制主權(quán)的契約”，[10](P423)相對于巴氏國際契約，一般的國際契約論更容易讓國家接受。因為，前者是在個人和國際社會之間直接達成的國際契約，不經(jīng)過主權(quán)國家這個“間接通道”，*按照宋健強教授的說法，巴西奧尼也意識到自己走得太遠，在后來的論述中又退回半步，也就是說國際契約應有國家的參與這一環(huán)節(jié)。不知理解是否正確。參見宋健強：《國際刑事司法制度通論》，哈爾濱工業(yè)大學出版社2006年版，第424頁。對國家主權(quán)的影響較大，有排斥國家主權(quán)之嫌；后者直接是國家之間的一種協(xié)議，是國家自愿讓渡部分主權(quán)，國家還是國際社會的主體，沒有國家也就沒有國際契約。

2、國際逮捕制度的正當性

德國法學家施塔姆勒在其《正當法的理論》一書中主張，法律的目標應是實現(xiàn)當時當下的社會理想，這一社會理想就是“意志自由的人們的社會”，為此，他提出正當法的四項原則：(1)個人意志的內(nèi)容絕不應被迫服從他人的專斷的愿望；(2)任何法律的制定和實施都不能使被限制的人喪失自我尊重的人格；(3)負有法律義務的人絕不能被專橫地排除出法制社會；(4)法所承認的對權(quán)力的安排和實施，只有在不使受影響的人喪失自我尊重的人格時才是有效的。前兩個原則被他稱為“尊重原則”，后兩個被稱為“參與原則”。[6](P20)當然，上述關(guān)于正當法標準的描述是針對國內(nèi)法而言的，而國內(nèi)法和國際法有著重要的不同，國際社會沒有世界政府，沒有議會這樣的立法機關(guān)。在國際法上，創(chuàng)造法律、遵守或不遵守法律，都是由國家自身來完成的。[11](P5)

正是因為國內(nèi)法和國際法的立法不同，因此，對于兩者的正當性標準也應不同。弗蘭克教授為我們概括了國際法正當性的四個特征：確定性(或易于識別的具有規(guī)范性質(zhì)的內(nèi)容或“透明性”)、象征性確認(或權(quán)威贊同)、一致性(或連貫性或一般適用)和遵守性(或?qū)儆谝粋€有組織的規(guī)則等級)。[11](P49)從上述國內(nèi)法和國際法正當性的標準來看，由于二者固有的差異性，因此導致表面上看來不同的認定標準；但是從其實質(zhì)意義上看，二者都是把抽象的正當性標準具體化，法律的正當性均內(nèi)涵于立法過程、立法程序和法律內(nèi)容之上。因此，國內(nèi)法正當性標準和國際法正當性標準表象不同，實質(zhì)一樣。

現(xiàn)代社會是法的天下，人人身臨其境，處處居于它的枷鎖中。人類生活的制度就是由法律所規(guī)范的一種規(guī)則體系，人們只能在規(guī)則體系中行事，而規(guī)則和制度往往很難分開。因此，制度的正當性在很大程度上就體現(xiàn)為法律的正當性，主要是立法的正當性。[6](P19)具體到國際逮捕法律制度的正當性，結(jié)合上述觀點，筆者認為：首先應該是法律制定過程和程序的正當。這是法律正當性的外部正當。其次是法律內(nèi)容的正當，即內(nèi)部正當，表現(xiàn)為是否體現(xiàn)尊重原則、參與原則和法律的確定性和一致性等要素。至于正當性的證明方法，英國的國際法學者馬爾科姆·N·肖認為，正當性是可以用實證的方法來證明的，但遵守不僅可以通過觀察遵守的國家按照有關(guān)原則行動衡量出來，而且還可以通過觀察一個違法者即使在違法的情況下實際上對該項原則顯出來的順從程度衡量出來。[11](P49)蘇力教授也深有同感，“真正能證明一個制度的合理性和正當性的，必定是它在諸多具體的社會制約條件下的正常運作，以及因此而來的人們對于這一制度事實上的接受和認可”。[12](P89)

三、國際逮捕的合法性

在論述了國際逮捕的正當性之后，自然就轉(zhuǎn)入合法性的認定過程。關(guān)于正當性與合法性的含義及關(guān)系，上文已經(jīng)說明。因此，這里的合法性的“法”是指實證法，而非自然法和抽象法。所謂國際逮捕的合法性就是指逮捕行為是否符合相關(guān)國際法律的規(guī)定，具體包括兩個方面：一是關(guān)于有無逮捕權(quán)的問題，即法律是否規(guī)定逮捕權(quán)；二是在法律規(guī)定逮捕權(quán)的情況下，逮捕程序是否符合法律的規(guī)定。限于篇幅，本文僅論述第一個方面。

關(guān)于有無逮捕權(quán)問題，實質(zhì)是和法院的管轄權(quán)聯(lián)系在一起的，在法庭發(fā)出逮捕令之前，必須確定案件的管轄權(quán)。有管轄權(quán)則有逮捕權(quán)，無管轄權(quán)則逮捕違法。由于前南法庭、盧旺達法庭和國際刑事法院建立的基礎(chǔ)不同，因此逮捕權(quán)合法性的認證也有所差異，分開論述具有合理性。

(一)特設法庭*前南法庭和盧旺達法庭合稱特設法庭。逮捕的合法性

前南法庭和盧旺達法庭規(guī)約和規(guī)則規(guī)定了逮捕制度，只要法庭對嫌疑人、被告人具有管轄權(quán)，則在必要的時候自然有權(quán)逮捕，逮捕的合法性也不成問題。質(zhì)疑法庭的管轄權(quán)，也是質(zhì)疑逮捕權(quán)的合法性。對法庭管轄權(quán)的質(zhì)疑，前南法庭和盧旺達法庭都曾經(jīng)面臨過。由于前南法庭和盧旺達法庭建立的基礎(chǔ)相同，并且前南法庭成立在前，遇到的挑戰(zhàn)也較早，因此，這里的論述以前南法庭為主。前南法庭第一案塔迪奇案，就首先面臨了法庭合法性和管轄權(quán)問題的質(zhì)疑，解決了第一案的問題，就為以后遇到同樣的問題提供了理論支持。

塔迪奇就前南法庭對其的管轄權(quán)的質(zhì)疑主要體現(xiàn)于三個方面：法庭建立是否非法的問題；法庭的優(yōu)先管轄權(quán)是否適當?shù)膯栴}；法庭屬事管轄權(quán)(Subject matter jurisdiction)有無的問題。[13](P34)對于辯護方的質(zhì)疑，前南法庭審判分庭和上訴分庭都進行了反駁，盡管都駁回了辯護方的質(zhì)疑，但是反駁理由不同，上訴分庭的反駁理由可能更具有權(quán)威性和合理性。

1、法庭建立的合法性問題

法庭建立的合法性問題的焦點是建立刑事法庭是否屬于安理會為維護和平與安全所采取的措施之一。關(guān)于這個問題，前南上述法庭論證過程大致如下：前南法庭是安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章創(chuàng)立的。其第39條(也是第七章第1條)規(guī)定了安理會有權(quán)判斷和平之威脅、安全之威脅或侵略行為是否存在，并在此基礎(chǔ)上作出建議或抉擇依第41條及第42條規(guī)定之辦法，以維護或恢復國際和平及安全。也就是說如果安理會判斷存在有威脅和平與安全及其侵略行為，那么它就有權(quán)依照第41條和42條規(guī)定之辦法采取措施，以便恢復和平和安全。

設立國際刑事法庭是否包含于上述第41條和第42條規(guī)定的辦法之中呢？顯然，第42條規(guī)定的是武力解決辦法，前南法庭應是武力之外的辦法。而武力之外的辦法也就是第41條所規(guī)定的辦法。第41條規(guī)定：“安全理事會得決定所應采武力以外之辦法，以實施其決議，并得促請聯(lián)合國會員國執(zhí)行此項辦法。此項辦法得包括經(jīng)濟關(guān)系、鐵路、海運、郵電、無線電、及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關(guān)系之斷絕?！崩斫膺@條的關(guān)鍵是對“可包括”(may include)一詞的解釋，第41條中所列出的措施，沒有提到“設立國際刑事法庭”，甚至也沒有提到“建立司法機構(gòu)”的可能性。但是，“包括”一詞又清楚地表明：這里所列舉的措施僅僅是作為例證，它們不是“詳盡性的，除了這些措施還存在其他措施。*上述論證和部分語句參見朱文奇：《國際刑事法院與中國》，中國人民大學出版社2009年 版，第164-165頁。進一步說，安理會完全是可以根據(jù)憲章第41條設立刑事法庭，設立刑事法庭審判嚴重違反國際罪行的行為人，是安理會維護世界和平與安全的措施之一，具有合法性。

2、法庭的優(yōu)先管轄權(quán)問題

針對被告提出的前南法庭的管轄權(quán)不能優(yōu)于國內(nèi)法庭，審判庭認為這首先牽連到國家主權(quán)問題，被告人個人不具有提起異議的資格，只有相關(guān)國家才具有這樣的資格。其次是能夠被納入國際法庭管轄的案件，必須具有超出單一國家利益范圍的廣泛性，而本案具有這種屬性。相對于審判庭的理由，上述庭則簡潔地認定，前南法庭優(yōu)于國內(nèi)法庭的管轄權(quán)，即不是依據(jù)犯罪的屬性，也不是源于懲罰加害人的需要，而是完全根據(jù)法律的規(guī)定，即《前南規(guī)約》的規(guī)定。其法理依據(jù)如西德華(Rustam S. Sidhwa)法官所說，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第24條第1款的規(guī)定，聯(lián)合國成員國在面臨憲章第七章所列的情形時，將主權(quán)讓渡給了聯(lián)合國安理會，由安理會來決定應對措施。其中讓渡的主權(quán)內(nèi)容就包括針對嚴重違反國際人道法的行為的審判權(quán)，也包括設立一個國際法庭來執(zhí)行這一任務。因此，安理會授權(quán)前南法庭優(yōu)先管轄權(quán)是合法的，更是合理的。*論述過程和部分語句見王秀梅等：《國際刑事審判案例與學理分析》，中國法制出版社2007年版，第163頁。

3、法庭的屬事管轄權(quán)問題

被告人認為控訴所援引的《前南規(guī)約》第2、3、5條僅適用于國際武裝沖突，而被告人的行為屬于國內(nèi)武裝沖突，因此，不屬于法庭的管轄范圍。審判分庭認為，國際武裝沖突的概念不是第2條的管轄權(quán)的標準，第3條和第5條對國內(nèi)和國際武裝沖突都適用。因此，無論沖突的性質(zhì)如何，法庭都有管轄權(quán)，它無需確定該沖突是否為國內(nèi)的或國際的。[14](P509)在上訴時，被告的理由有所變化，認為罪行發(fā)生時，該地區(qū)根本不存在武裝沖突，無論是國內(nèi)還是國際沖突。上訴分庭首先分析了罪行發(fā)生時的地區(qū)存在武裝沖突，然后通過對規(guī)約第2條、第3條、第5條的文理解釋、目的解釋和邏輯、系統(tǒng)解釋，認為第2條只適用于國際沖突并且認定被告人的行為屬于國際武裝沖突，第3條和第5條對國際武裝沖突和國內(nèi)武裝沖突都適用。*具體論述過程見凌巖：《跨世紀的海牙審判-記聯(lián)合國前南斯拉夫國際法庭》，法律出版社2002年版，第509-546頁。另見the Dusko Tadic case,案件號IT-94-1-T,1995年10月2日關(guān)于管轄權(quán)上訴庭裁決，詳情見前南法庭網(wǎng)站：http://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm。

(二)國際刑事法院逮捕的合法性

不同于前南法庭和盧旺達法庭是安理會附屬機構(gòu)，屬于聯(lián)合國的一部分，國際刑事法院是在協(xié)商基礎(chǔ)上通過條約建立的。對于法院建立的合法性問題，很少有人提出異議，異議主要集中于法院對非締約國國民進行逮捕的合法性問題，如對蘇丹現(xiàn)任總統(tǒng)巴希爾和利比亞已故總統(tǒng)卡扎菲發(fā)出的國際逮捕令，就遭到了當事國的強烈質(zhì)疑。本部分以國際刑事法院對蘇丹達爾富爾地區(qū)情勢發(fā)布逮捕令為例，論述其合法性問題。

根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，國際刑事法院在以下幾種情況下可以對非締約國行使管轄權(quán)：[15]第一，如果犯罪行為是在締約國境內(nèi)發(fā)生，也就是說，如果蘇丹的國民在一締約國境內(nèi)實施犯罪，國際刑事法院就可以起訴該蘇丹的國民。第二，如果犯罪被告人為一締約國國民，即如果在蘇丹境內(nèi)實施犯罪行為的被告人為一締約國國民，法院對此案也具有管轄權(quán)。第三，蘇丹可以根據(jù)《羅馬規(guī)約》第13條第3款向書記官提交聲明，接受該法院對有關(guān)犯罪行使管轄權(quán)。第四，安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章向國際刑事法院檢察官提交情勢，啟動法院的管轄權(quán)。其中前三種情況都不適合蘇丹，只有第四種情況發(fā)生時，國際刑事法院才能對蘇丹行使管轄權(quán)。

對于安理會向國際刑事法院遞交非締約國有關(guān)國際犯罪情勢的，國際刑事法院需要首先解決兩個問題：一是安理會向法院提交非締約國內(nèi)發(fā)生的國際犯罪情勢，能否成為國際刑事法院管轄權(quán)的基礎(chǔ)？也即國際刑事法院對非締約國管轄權(quán)的合法性問題；另一個就是在前一個問題的基礎(chǔ)上，根據(jù)補充管轄權(quán)原則，法官對情勢的可受理性問題。二者是遞進關(guān)系，下面分別論述。

1、國際刑事法院對非締約國管轄權(quán)的合法性

很少有人質(zhì)疑安理會向國際刑事法院提交非締約國境內(nèi)發(fā)生的涉嫌國際犯罪的合法性問題。蘇丹當然質(zhì)疑，*卡扎菲當政時期的利比亞也曾質(zhì)疑國際刑事法院對卡扎菲簽發(fā)逮捕令的合法性問題，質(zhì)疑的原因和蘇丹的質(zhì)疑基本一樣。從蘇丹政府對國際刑事法院對其總統(tǒng)巴希爾發(fā)布逮捕令的聲明看，其異議的主要理由是蘇丹不是國際刑事法院成員國，不受該法庭管轄，國際刑事法院的決定違背國際法準則，它試圖強制一個主權(quán)國家服從該國沒有參與的協(xié)議，也沒顧忌國家總統(tǒng)豁免的原則。[16]此前，蘇丹情勢辯護律師沙魯夫也曾經(jīng)對管轄權(quán)和可受理性提出過異議。

預審分庭沒有正面回應上述質(zhì)疑，而是立足于將《羅馬規(guī)約》的規(guī)定作為國際刑事法院對蘇丹情勢管轄權(quán)的合法性基礎(chǔ)，也就是僅僅根據(jù)《羅馬規(guī)約》第13條第2款的規(guī)定，認定國際刑事法院對該情勢具有管轄權(quán)。[17]

筆者同意預審分庭的結(jié)論，進一步補正的理由是：國際刑事法院對蘇丹的管轄權(quán)實際上不是來自《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，而是來自安理會的權(quán)限。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，安理會對世界的和平與安全負有責任，對于和平與安全及其侵略行為具有認定和采取措施的權(quán)力。安理會的決議，成員國必須遵守(《聯(lián)合國憲章》第25條)，成員國的憲章義務與其他國際協(xié)定所負義務具有沖突的，憲章義務優(yōu)先(《聯(lián)合國憲章》第103條)。既然安理會可以對前南沖突的情勢自己建立法庭，來審判國際犯罪者，為什么就不能將情勢提交給國際刑事法院呢？

學者們也具有同樣的觀點：對于聯(lián)合國作出決議提交而取得管轄權(quán)的案件，權(quán)力行使的依據(jù)并非是《羅馬規(guī)約》，而是安理會在處理世界和平與安全問題上的權(quán)威性和終局性。[18]就安理會而言，“安理會提交情勢”與“安理會設立特別法庭”，目的都是訴之司法解決，并無實質(zhì)不同。[19](P424)

對于蘇丹政府對現(xiàn)任總統(tǒng)豁免問題的質(zhì)疑，法庭也沒有做出回應。筆者認為這牽連到國際法中的豁免理論，可能會對逮捕令的執(zhí)行造成法律上是阻礙。畢竟逮捕令的執(zhí)行還需要國家的合作，在國家合作過程中，有關(guān)國家既要遵循《羅馬規(guī)約》的義務，同時也要遵守其他國際法義務。這就有可能產(chǎn)生義務沖突，從而阻礙逮捕令的執(zhí)行。

2、國際刑事法院對非締約國情勢的可受理性

對案件有了管轄權(quán)之后，并不能保證受理案件，因為國際刑事法院管轄權(quán)是補充性的。也就是說如果有管轄權(quán)的國家對案件進行了審理，那么國際刑事法院是不能再次受理的。由此，國際刑事法院對案件有管轄權(quán)的情況下，還需要解決可受理性的問題。

國際刑事法院對案件可受理性的條件主要有以下幾個方面：(1)對案件具有管轄權(quán)的國家正在對該案件進行調(diào)查或起訴，除非該國不愿意或不能夠切實進行調(diào)查和起訴；(2)對案件具有管轄權(quán)的國家已經(jīng)對該案進行調(diào)查，而且該國已決定不起訴，除非作出這項決定是由于該國不愿意或不能夠切實進行起訴；(3)有關(guān)的人已經(jīng)由于作為控告理由的行為受到審判，基于一事不再理原則，本法院不得因同一行為進行審判，除非另一法院的審判程序是為了包庇有關(guān)的人，使其免受本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的刑事責任，或者沒有依照國際法承認的正當程序原則，以獨立或公正的方式，而且根據(jù)實際情況，采用的方式不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的。(4)案件缺乏足夠的嚴重程度，本法院沒有必要采取進一步行動。*見《羅馬規(guī)約》第17條、第20條第3款。如果有上述情況之一的，國際刑事法院對案件就不可受理。

就蘇丹達爾富爾情勢而言，隨著時間的推移，迫于各種壓力(當然安理會的壓力是主要的現(xiàn)實壓力)，蘇丹政府對“管轄權(quán)異議”的呼聲似乎減弱，與此同時，其國內(nèi)訴訟活動卻日益豐富。[19](P412)由此說明，蘇丹政府已經(jīng)放棄對管轄權(quán)的抗爭，而把重心放在案件的可受理性問題上，以此與國際刑事法院進一步抗爭。

在安理會對達爾富爾情勢提交國際刑事法院不久，蘇丹就成立了自己的特別法庭，準備起訴在達爾富爾地區(qū)犯有戰(zhàn)爭罪行的人。然而，國際刑事法院檢察官辦公室的顧問柯里斯蒂·帕勒瑪說，蘇丹特別法庭起訴的對象是低級別的犯罪嫌疑人，而國際刑事法院將集中對在達爾富爾地區(qū)所犯罪行負有最嚴重刑事責任的個人進行調(diào)查。因此國際刑事法院的調(diào)查是對蘇丹司法系統(tǒng)的補充。兩者并不矛盾, 而是相輔相成的。[15]顯而易見，在檢察官看來，法院訴訟與蘇丹訴訟是在同一情勢中針對不同等級的罪行和罪人的“事項”(matter)或“案件”(case)。換言之，同一“情勢”包含不同的“事項”或“案件”，只要選定的這種特殊“事項”或“案件”與補充性管轄原則不沖突就可以了。[10] (P382)

[1] 王林彬.國際司法程序價值論[M〗.北京:法律出版社,2009.

[2] 廖申白.倫理學概論[M].北京:北京師范大學出版社,2009.

[3] 楊雄.強制措施的正當性基礎(chǔ)[M].北京:中國人民公安大學出版社,2009.

[4] 劉毅.合法性與正當性譯詞辨[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=37746.

[5] 張乃跟.西方法哲學史綱[M].北京:中國政法大學出版社,2002.

[6] 梁玉霞.論訴訟方式的正當性[M].北京:中國法制出版社,2002.

[7] 孫培福,黃春燕.法律方法中的邏輯真諦[J].齊魯學刊, 2012,(1):91-100.

[8] (美)E·博登海默著,鄧正來譯.法理學——法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

[9] (美)M·謝里夫·巴西奧尼著,趙秉志,王文華等譯.國際刑法導論[M].北京:法律出版社,2006.

[10] 宋健強.國際刑事司法制度通論[M].哈爾濱:哈爾濱工業(yè)大學出版社,2006.

[11] (英)馬爾科姆·N·肖著,白桂梅等譯.國際法(第六版)(上)[M].北京:北京大學出版社,2011.

[12] 蘇力.送法下鄉(xiāng)[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[13] Dominic Mcgoldrick. Criminal Trials Before International Tribunals: Legality and Legitimacy[C]. In: Dominic Mcgoldrick, Peter Rowe, Errc Donnelly. The Permanent International Criminal Court-Legal and Policy Issues. Oxford and Portland Oregon, Published, 2004. 34.

[13] 凌巖.跨世紀的海牙審判-記聯(lián)合國前南斯拉夫國際法庭[M].北京:法律出版社,2002.

[15] 楊力軍.安理會向國際刑事法院移交達爾富爾情勢的法律問題[J].環(huán)球法律評論,2006,(4):457-468.

[16] 蘇丹駐華使館:堅決犯罪國際刑事法院對蘇總統(tǒng)簽發(fā)逮捕令[EB/OL].http://news.163.com/09/0307/23/53RDC2L7000120GU.html.

[17] 余劍.國際刑事法院對蘇丹情勢管轄權(quán)的合法性基礎(chǔ)質(zhì)疑[A].載趙秉志,盧建平.國際刑法評論(第五卷)[C].北京:中國人民大學出版社,2010.364.

[18] 楊宇冠.國際刑事法院管轄權(quán)探究-以利比亞情勢為視角[J].北方法學,2012,(2):73-78.

[19] 宋健強.國際刑事法院訴訟詳情研究[M].哈爾濱:哈爾濱工業(yè)大學出版社,2008.

AnalysisofLegitimacyandLegalityofInternationalArrest

Shen Shitao

(Shandong University of Political Science and Law, Ji'nan 250014, China)

The main theoretical basis of international arrest is its legitimacy and legality. Legitimacy of international arrest includes two aspects: the legitimacy of power source of arrest and arrest system. One aspect of legality is whether the international criminal court has the right to arrest any person who has committed a serious international crime, which is connected with jurisdiction and admissibility.

international arrest; legitimacy; legality

2012-06-12

申世濤(1973- )，男，山東菏澤人，山東政法學院刑事司法學院副教授，法學博士，主要從事國際刑法學研究。

D924

A

1672-335X(2013)04-0094-06

責任編輯：周延云