對(duì)統(tǒng)一公法學(xué)理論的質(zhì)疑與反思

內(nèi)容摘要：統(tǒng)一公法學(xué)理論的提出有其進(jìn)步意義，但是，對(duì)于何謂統(tǒng)一以及如何統(tǒng)一，因其統(tǒng)一概念使用不正確而導(dǎo)致統(tǒng)一不能。由于建立統(tǒng)一公法學(xué)的理由不充分、該理論無(wú)法應(yīng)用、統(tǒng)一公法制度無(wú)法統(tǒng)一構(gòu)建等原因，使得統(tǒng)一公法學(xué)理論具有非真性。統(tǒng)一公法學(xué)理論之貢獻(xiàn)在于：再次引起對(duì)公私法二元分類的思考，激發(fā)對(duì)公法學(xué)的整體性思考，而統(tǒng)一或整體公法學(xué)應(yīng)該首先是一種理念或原則，再次引發(fā)對(duì)公法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)或走向的全面憂思。公法學(xué)的發(fā)展方向應(yīng)該是公法私法化。

關(guān)鍵詞：統(tǒng)一公法學(xué)理論 公法制度 整體公法學(xué) 公法私法化

一、問題的提出

自2003年袁曙宏先生在《中國(guó)法學(xué)》第5期發(fā)表了《論建立統(tǒng)一的公法學(xué)》一文，首次提出了“統(tǒng)一公法學(xué)”概念之后，法學(xué)界并未如作者所云的那樣“引起了學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)鳴”?！? 〕客觀的描述應(yīng)該是：只如平靜的湖水起了一絲漣漪，且多是贊譽(yù)之聲。之后，作者及其弟子繼續(xù)發(fā)表論文與出版著作，為“統(tǒng)一公法學(xué)”理論造勢(shì)。主要的論文有以下：袁曙宏、趙永偉：《建立統(tǒng)一公法學(xué)的時(shí)代意義——兼答“統(tǒng)一公法學(xué)”可能遭遇的質(zhì)疑》；2005年《法商研究》第3期專門組織“統(tǒng)一公法學(xué)”若干問題研討筆談會(huì)，圍繞著“統(tǒng)一公法學(xué)”進(jìn)行了廣泛探討；并與宋功德一起于2005年9月出版110萬(wàn)字的著作：《統(tǒng)一公法學(xué)原論——公法學(xué)總論的一種模式》，作為小結(jié)?！督y(tǒng)一公法學(xué)原論》的出版好評(píng)如潮?！? 〕這些書評(píng)不用看內(nèi)容僅從題目上就可看出是溢美之詞。到2007年3月袁曙宏教授又出版了《公法學(xué)的分散與統(tǒng)一》，作為這一研究的大結(jié)，該書不但吸收了一些其他公法學(xué)觀點(diǎn)，還有外國(guó)關(guān)于統(tǒng)一公法的譯文，甚至包括許多不同的觀點(diǎn)，內(nèi)容可謂豐富多樣。2007年7月《法學(xué)論壇》雜志也組織了一次統(tǒng)一公法學(xué)的專題研究，刊載了五篇討論文章，同樣展現(xiàn)了共通的觀點(diǎn)，但相異的觀點(diǎn)較少。2009年袁曙宏等出版《現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性》；袁曙宏、韓春暉在《法學(xué)研究》第6期發(fā)表論文《公法傳統(tǒng)的歷史進(jìn)化與時(shí)代傳承——兼及統(tǒng)一公法學(xué)的提出和主張》；同年韓春暉的著作《現(xiàn)代公法救濟(jì)機(jī)制的整合：以統(tǒng)一公法學(xué)為研究進(jìn)路》出版，使這一研究又有了進(jìn)一步的推進(jìn)與發(fā)展。

統(tǒng)一公法學(xué)具體理論主張主要包括理論框架、基本命題、研究方法和核心概念四個(gè)方面。理論框架主要包括：公法學(xué)的研究對(duì)象、主題、進(jìn)路和方法；公法學(xué)的學(xué)科體系；公法與私法的劃分；公法的維度、功能和制度；公法的機(jī)制和方法?；久}主要包括：就公法/私法的區(qū)分而言，權(quán)力/權(quán)利關(guān)系的劃分標(biāo)準(zhǔn)將成為從近代公法、私法劃分轉(zhuǎn)向現(xiàn)代公法、私法劃分的拐點(diǎn)；就公法學(xué)的學(xué)科體系而言，應(yīng)當(dāng)以平衡論作為學(xué)科體系的理論根基，以互動(dòng)性權(quán)力/權(quán)利關(guān)系作為學(xué)科體系的主線來建構(gòu)公法學(xué)總論，進(jìn)而以它來統(tǒng)領(lǐng)部門公法學(xué)科體系，建構(gòu)一種以功能為導(dǎo)向、體系完整、結(jié)構(gòu)合理、能夠回應(yīng)公法變革需要的現(xiàn)代公法學(xué)科體系；就公法研究的對(duì)象而言，應(yīng)當(dāng)從部門公法規(guī)范為主導(dǎo)擴(kuò)展到整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，以公法規(guī)范為主導(dǎo)擴(kuò)展到公法制度、公法機(jī)制、公法關(guān)系和公法的發(fā)展趨勢(shì)等多樣性的公法現(xiàn)象；就公法的維度而言，現(xiàn)代公法應(yīng)當(dāng)改正公法對(duì)政治之維的過于偏重，從內(nèi)部視角上強(qiáng)化具有正義的價(jià)值之維，從外部視角上協(xié)調(diào)政治之維、經(jīng)濟(jì)之維和社會(huì)之維；就公法的機(jī)制而言，現(xiàn)代公法要實(shí)現(xiàn)激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制并重，公法手段與私法手段結(jié)合，硬性強(qiáng)制與軟性約束兼?zhèn)?，促進(jìn)多種機(jī)制、多種手段、多方力量相互配合，相互協(xié)調(diào)，共同形成合力，構(gòu)建現(xiàn)代社會(huì)“和而不同”的理性的公法秩序。研究方法主要包括：依照其所倡導(dǎo)的研究路徑去分析公法規(guī)范、研究公法制度、觀察公法現(xiàn)象、探尋公法規(guī)律，進(jìn)而生產(chǎn)具體的公法知識(shí)。這一研究路徑包含兩個(gè)層面：其一，立足現(xiàn)實(shí)性與可能性的中觀視野。其二，遵從一種多元化與立體化的研究進(jìn)路。〔3 〕統(tǒng)一公法學(xué)理論體系的主要范疇被分為元概念、核心范疇和基本范疇三個(gè)層次。元概念就是公共權(quán)力；核心范疇包括公共權(quán)力與公民權(quán)利、自由與秩序、公平與效率、公益與私益；基本范疇則主要有法治、公法、公法主體、公法關(guān)系、公法行為、公法現(xiàn)象、公共治理、公共職能、公共服務(wù)、公法責(zé)任等。這些范疇漸次展開，并形成前后連貫的內(nèi)在邏輯關(guān)系，奠定了統(tǒng)一公法學(xué)系統(tǒng)性的基礎(chǔ)。〔4 〕

建立統(tǒng)一公法學(xué)的時(shí)代意義在于：（1）鑒于公權(quán)力的交叉趨勢(shì)在加強(qiáng)，有必要通過統(tǒng)一公法學(xué)提煉公權(quán)力的基本規(guī)律，但并不否認(rèn)分權(quán)的憲政原則；（2）鑒于社會(huì)公權(quán)力和執(zhí)政黨公權(quán)力的現(xiàn)實(shí)存在和發(fā)展，有必要通過統(tǒng)一公法學(xué)研究公法新問題、克服傳統(tǒng)公法學(xué)研究盲點(diǎn)，但并不是要否定對(duì)部門公法學(xué)的深入研究；（3）鑒于學(xué)科細(xì)化加劇的同時(shí)學(xué)科綜合也在并進(jìn)，有必要通過統(tǒng)一公法學(xué)加強(qiáng)對(duì)公法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，但這并不會(huì)使公法學(xué)研究陷入泛泛空談，并不違背學(xué)科發(fā)展的基本趨勢(shì)。〔5 〕

可以說，“統(tǒng)一公法學(xué)理論”是繼羅豪才先生1993年提出“行政法平衡理論”之后，行政法學(xué)乃至公法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)又一重大理論觀念?！? 〕“行政法平衡理論”提出后，反響強(qiáng)烈，贊成者與反對(duì)者甚至另辟蹊徑者 〔7 〕均十分踴躍，客觀上推動(dòng)了中國(guó)行政法學(xué)脫離注釋法學(xué)的幼稚窘境，向行政法的理論深度開拓。然而，時(shí)至今日，“統(tǒng)一公法學(xué)理論”基本上是創(chuàng)立者們的自言自語(yǔ)或自我證成，反思、反駁或批判的聲音很少且很小，偶爾有一點(diǎn)也不成體系，如有的學(xué)者指出：“統(tǒng)一公法學(xué)的構(gòu)建，至少面臨兩大難以克服的障礙：一是制度支撐上的實(shí)踐問題；二是方法論證上的理論問題?！?〔8 〕筆者在本文中將對(duì)“統(tǒng)一公法學(xué)理論”進(jìn)行系統(tǒng)性的反思。

二、對(duì)統(tǒng)一公法學(xué)理論若干概念的質(zhì)疑與思考

（一）何謂“統(tǒng)一”？

對(duì)統(tǒng)一公法學(xué)概念提出的第一個(gè)疑問就是何謂“統(tǒng)一”。由于有人將“統(tǒng)一”理解為動(dòng)詞，所以該理論倡導(dǎo)者就趕忙解釋統(tǒng)一公法學(xué)中的“統(tǒng)一”是一個(gè)形容詞，是對(duì)“公法學(xué)”的限定，是對(duì)重新構(gòu)筑起來的公法學(xué)體系內(nèi)在特征的描述。與西方“統(tǒng)一法學(xué)”理論中的“統(tǒng)一”有所不同，“統(tǒng)一公法學(xué)”中的“統(tǒng)一”強(qiáng)調(diào)的是在尋求共性特征和一般規(guī)律上的統(tǒng)一，并非對(duì)所有部門公法“顆粒歸倉(cāng)”式的“大一統(tǒng)”，更不包含對(duì)部門公法專門性研究的否定性評(píng)價(jià)。〔9 〕其實(shí)，從事法學(xué)尤其是公法學(xué)研究的人基本不會(huì)將“統(tǒng)一公法學(xué)”中的“統(tǒng)一”理解為動(dòng)詞，因?yàn)椴粌H無(wú)能為力，而且也是費(fèi)力不討好，何況這也不應(yīng)該是質(zhì)疑“統(tǒng)一公法學(xué)理論”的重點(diǎn)。關(guān)鍵在于“統(tǒng)一公法學(xué)”中的“統(tǒng)一”是否與所論的內(nèi)容是統(tǒng)一的或一致的，即用統(tǒng)一來形容公法的“共性特征和一般規(guī)律”是否準(zhǔn)確？筆者認(rèn)為不準(zhǔn)確。因?yàn)?，首先，統(tǒng)一就是一個(gè)多義詞?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》關(guān)于統(tǒng)一的解釋有兩種：其一是部分連成整體、分歧歸于一致：統(tǒng)一體、統(tǒng)一戰(zhàn)線。其二，一致的、整體的；單一的：統(tǒng)一意見、統(tǒng)一調(diào)配?！?0 〕而與倡導(dǎo)者們所稱“統(tǒng)一公法學(xué)”是研究公法的“共性特征和一般規(guī)律”相統(tǒng)一的前置形容詞應(yīng)該是“整體”或“總體”概念。也就是說，倡導(dǎo)者們的意思是想從整體上尋找公法的“共性特征和一般規(guī)律”，這應(yīng)該是最為貼切的理解。故應(yīng)該將“統(tǒng)一公法學(xué)”改稱“整體公法學(xué)”。所以，統(tǒng)一公法學(xué)中使用“統(tǒng)一”一詞說小了是誤讀了統(tǒng)一本身，說大點(diǎn)有拉大旗作虎皮之嫌。

（二）何謂“公法學(xué)”？

必須承認(rèn)的事實(shí)是公法與私法的劃分只存在于大陸法系國(guó)家，而且也只在古代羅馬時(shí)期因?yàn)闉鯛柋劝驳确▽W(xué)家的堅(jiān)持而流行，但即使到中世紀(jì)也一直是以私法為主，公法一直沒有多大的實(shí)際意義。十七八世紀(jì)以來，資本主義商品經(jīng)濟(jì)和中央集權(quán)的統(tǒng)一國(guó)家的形成，為公法的發(fā)展包括公法、私法的劃分找到了新的理由，但仍然集中于大陸法系國(guó)家，雖然對(duì)英美法系國(guó)家有影響，但影響較小。在當(dāng)代，由于公法與私法的界限日益模糊，兩方面又有滲透結(jié)合的趨勢(shì)，所以法律是否應(yīng)當(dāng)分為公法與私法，以及劃分標(biāo)準(zhǔn)如何確定，這些問題均說法不一，沒有定論?！?1 〕時(shí)至今日，雖然我國(guó)的法律體系被西方學(xué)者認(rèn)為比較接近于大陸法系，〔12 〕理論上近年來也有學(xué)者主張引進(jìn)公法、私法的概念，更有一些學(xué)者認(rèn)為我國(guó)社會(huì)主義法律體系的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)由私法、公法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)法三大部類組成，〔13 〕但始終未得到官方的承認(rèn)。從法的分類角度看，公法與私法的劃分不是法的基本分類，是一種特殊分類。公法與私法本身就是虛擬出來的，是對(duì)一類法的概括性描述，而不是某一法或法律部門的稱謂，其僅僅是人類認(rèn)識(shí)法這種事物的一種方法。

無(wú)論如何，既然創(chuàng)立了公法與私法的劃分，就必然要對(duì)其進(jìn)行研究，形成所謂的公法學(xué)或私法學(xué)。然而，遺憾的是私法學(xué)的概念卻很少被使用，筆者認(rèn)為概因私法學(xué)往往僅指民法學(xué)?！?4 〕而公法學(xué)則是近來比較流行的概念。按照烏爾比安的觀點(diǎn)：“它們（指法律）有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)之中。” 〔15 〕之后隨著認(rèn)識(shí)的深入，公法的范圍也逐漸擴(kuò)大，成為配置和調(diào)整公權(quán)力的法律規(guī)范的總和。狹義公法是指調(diào)配公權(quán)力內(nèi)部或公權(quán)力之間的關(guān)系的法律規(guī)范。廣義的公法是指調(diào)配公權(quán)力之間，以及調(diào)節(jié)公權(quán)力與私權(quán)利之間關(guān)系的法律規(guī)范。牛津法律大辭典中的關(guān)于“公法”的界定是廣義的：“一般而言，公法規(guī)定的是有關(guān)國(guó)家有組織的政治團(tuán)體、政府及其部門和它們的代理機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)、行為、權(quán)力和豁免權(quán)、義務(wù)及責(zé)任的規(guī)則和原則。公法作為法律制度整體的一部分，主要調(diào)整國(guó)家與普通個(gè)人之間的關(guān)系，而私法則主要調(diào)整國(guó)家公民個(gè)人事務(wù)及公民個(gè)人之間的事務(wù)?！?〔16 〕因而公法學(xué)也就開始以公權(quán)力為學(xué)術(shù)研究對(duì)象，進(jìn)而將所有公權(quán)力都納入到公法學(xué)范疇，這也正是統(tǒng)一公法學(xué)提出的理由之一。

筆者并不否認(rèn)公法學(xué)概念的存在，但認(rèn)為只是為了研究方便，將一類具有共性的法律或部門進(jìn)行概括，期望找到“共性特征和一般規(guī)律”，指導(dǎo)該類部門法。統(tǒng)一公法學(xué)概念提出以前就有公法學(xué)的概念，只是作為一個(gè)符號(hào)而存在，即使冠以公法學(xué)的內(nèi)容，要么是憲法方面的，要么是行政法方面的，至少不是全部。如中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民洋洋150萬(wàn)字的《法治國(guó)公法學(xué)原理與實(shí)踐》 〔17 〕上中下三冊(cè)，幾乎全是憲法和行政法內(nèi)容，既沒有公法學(xué)總論或整體的理論內(nèi)容，也沒有刑法、訴訟法等涉及公權(quán)的內(nèi)容。世界著名公法學(xué)家狄驥所著的作為公法學(xué)經(jīng)典著作之一的《公法的變遷》，〔18 〕其內(nèi)容也同樣如此。為什么傳統(tǒng)公法學(xué)只包括憲法與行政法？是研究者知識(shí)所限，還是缺乏宏觀方面的意識(shí)？都不是。筆者的判斷是：沒必要或不可能。理由在下一個(gè)問題中解釋。

（三）為何是“統(tǒng)一公法學(xué)”而非“統(tǒng)一公法”？或者“如何能統(tǒng)一”？

該理論倡導(dǎo)者們使用的一直都是“統(tǒng)一公法學(xué)”，偶爾使用“統(tǒng)一公法”，如2009年袁曙宏等出版的《現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性》，其實(shí)主要還是指統(tǒng)一公法學(xué)。筆者并不否認(rèn)，在許多情形下，法和法學(xué)是指同一個(gè)事物，要么是偏指法，要么偏指法學(xué)。筆者的問題是：為何是“統(tǒng)一公法學(xué)”，而非“統(tǒng)一公法”？或者為何統(tǒng)一的是公法學(xué)，而非公法？不同的使用有何不同？因?yàn)椋谌藗兊臐撘庾R(shí)里，公法不可能被統(tǒng)一。這就有點(diǎn)像行政法一樣，至今沒有被統(tǒng)一，也沒有統(tǒng)一法典，但這并不影響行政法作為部門法的獨(dú)立存在。所以，該理論倡導(dǎo)者們也就放棄統(tǒng)一公法的努力，轉(zhuǎn)而統(tǒng)一公法學(xué)。

那么，公法學(xué)能否被統(tǒng)一或整體呢？按照法學(xué)理論，先有法后有法學(xué)的觀點(diǎn)，也必定是先有公法，然后才有公法學(xué)，那能否說因?yàn)椴荒苡薪y(tǒng)一公法也就不能有統(tǒng)一公法學(xué)呢？筆者的回答是：不能這么說，即不能簡(jiǎn)單肯定或否定。這就像行政法一樣，全世界幾乎有行政法的國(guó)家都沒有統(tǒng)一的行政法典，但卻都有行政法學(xué)或行政法理論。問題的關(guān)鍵是是否有統(tǒng)一的行政法學(xué)。答案是：沒有。至少?zèng)]有這種稱謂。一般行政法學(xué)可以分為行政法學(xué)總論和行政法學(xué)分論兩部分。可以這樣說，當(dāng)今市面上叫做行政法學(xué)的著作或教材幾乎都是行政法總論內(nèi)容，我國(guó)目前缺乏對(duì)行政法學(xué)分論的研究。即便如此也沒有人將行政法學(xué)總論或整體論，稱為統(tǒng)一論。而實(shí)際行政法學(xué)總論的內(nèi)容就具有一定的統(tǒng)一性。主要的還是這個(gè)概念用得有問題?；蛘哂玫脹]有必要。譬如從統(tǒng)一的理論上看，無(wú)論控權(quán)論還是平衡論，都想統(tǒng)一行政法學(xué)理論基礎(chǔ)，〔19 〕但統(tǒng)一是不可能的。其實(shí)從叫法上稱統(tǒng)一控權(quán)論與控權(quán)論沒有什么本質(zhì)不同，何況孫笑俠先生早就提出綜合控權(quán)的觀點(diǎn)。〔20 〕如果能夠統(tǒng)一的話，所謂統(tǒng)一的工具，筆者認(rèn)為不可能是新創(chuàng)的，只能借助法理或憲政甚或哲學(xué)。若以法理為主線，那就是統(tǒng)一法學(xué)基礎(chǔ)理論或?qū)儆诜▽W(xué)基礎(chǔ)理論的一部分；若以憲法為主線，那就是統(tǒng)一憲法或?qū)儆趹椃ǖ囊徊糠帧Ｄ沁€用統(tǒng)一嗎？

依照該理論倡導(dǎo)者們的設(shè)計(jì)，筆者的再設(shè)計(jì)是：將現(xiàn)在已有的憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)等稱為公法學(xué)分論，而在此之外創(chuàng)立公法學(xué)總論。接下來的問題就是：這個(gè)公法學(xué)總論的范圍有多大？包括哪些公法部門？是全部公法部門還是僅包括一部分？筆者的觀點(diǎn)為只能是一部分，因?yàn)樗泄ú块T很難有“共性特征和一般規(guī)律”，尤其是憲法、行政法與刑法、國(guó)際公法等之間很難有“共性特征和一般規(guī)律”。當(dāng)然，該理論倡導(dǎo)者們一定說有。

三、統(tǒng)一公法學(xué)理論之非真性

（一）建立統(tǒng)一公法學(xué)的理由不具有充分性

該理論倡導(dǎo)者們認(rèn)為，現(xiàn)代公法的崛起要求建立統(tǒng)一的公法學(xué)。這是因?yàn)椋含F(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性和整體性；對(duì)公法的分散和分割研究不利于現(xiàn)代公法的發(fā)展；建立一門介于法學(xué)與部門公法學(xué)之間的中觀層次的統(tǒng)一公法學(xué)勢(shì)在必行?！?1 〕其實(shí)并不盡然。

1.現(xiàn)代公法發(fā)展整體性不足，導(dǎo)致無(wú)法建立統(tǒng)一公法學(xué)

該理論倡導(dǎo)者們認(rèn)為現(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性和整體性，標(biāo)志現(xiàn)代公法的崛起，所以要求建立統(tǒng)一的公法學(xué)。筆者并不否認(rèn)現(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性，即使較少使用公法概念的英美法系，相應(yīng)的內(nèi)容也越來越凸顯在整個(gè)法治中的地位，而中國(guó)就更不用說了，公法發(fā)達(dá)民法弱化一直是其發(fā)展特點(diǎn)?！?2 〕也因此，公法從比較上看更加成熟，許多原先空白的內(nèi)容現(xiàn)在都可以找到相應(yīng)的規(guī)范，這與公法作為法治的主要目標(biāo)手段有關(guān)，也與公權(quán)開始以公共服務(wù)為中心緊密牽連?！?3 〕但這并不必然導(dǎo)致要求建立統(tǒng)一的公法學(xué)。按照常理，任何事物只要成熟就會(huì)停止成長(zhǎng)的步履或走向衰敗或開始分化，因此成熟的公法或公法學(xué)其走向應(yīng)該是公法私法化而非統(tǒng)一化。

同時(shí)，筆者還認(rèn)為現(xiàn)代公法發(fā)展整體性不足，以“公法規(guī)范的整體性，從根本上決定于公共權(quán)力的整體性” 〔24 〕的詮釋理由既不充分，也不符合邏輯。因?yàn)?，如果按照這種推理的話，公權(quán)本身又必然統(tǒng)一于私權(quán)或公民權(quán)，只要建立統(tǒng)一私法學(xué)就可以解決問題了。這里的關(guān)鍵是如何理解“現(xiàn)代公法的整體性”。馬克思認(rèn)為“真理之所以是具體的，因?yàn)樗窃S多規(guī)定的綜合，因而是多樣性的統(tǒng)一”?！?5 〕按理“公法規(guī)范的整體性”應(yīng)該是多樣性的統(tǒng)一，然而，筆者認(rèn)為公法規(guī)范的整體性不具有完全的統(tǒng)一性。

其一，公法目的或功能不具有統(tǒng)一性，憲法或是權(quán)利的宣言或是權(quán)力的平衡；行政法是控權(quán)或平衡權(quán)力與權(quán)利；刑法是為了懲罰或矯治犯罪；訴訟法的目的或是息事寧人或是解決糾紛或是保護(hù)權(quán)利，等等，而且某一公法部門本身的目的就不是統(tǒng)一或唯一?！?6 〕其二，公法調(diào)整主體不具有統(tǒng)一性，有的是行政主體與公民，如行政法；有的是國(guó)家與國(guó)際組織，如國(guó)際公法；有的是司法機(jī)關(guān)與公民等，如訴訟法；有的既包括政府與政府，也包括政府與公民等，如憲法。其三，公法調(diào)整關(guān)系不具有統(tǒng)一性，憲法中的憲法關(guān)系、行政法中的行政法關(guān)系、刑法中刑法關(guān)系、訴訟法中的訴訟關(guān)系無(wú)論構(gòu)成的維度還是內(nèi)容都不具有統(tǒng)一性，各自有獨(dú)特的關(guān)系結(jié)構(gòu)，形成某一部門法。譬如姜明安先生就明確指出憲法關(guān)系與行政法關(guān)系的不同：憲法關(guān)系主要指人民與國(guó)家公權(quán)力主體的關(guān)系，也包括國(guó)家公權(quán)力主體之間的關(guān)系。行政法關(guān)系主要指國(guó)家行政機(jī)關(guān)因行使國(guó)家行政職權(quán)而與作為行政相對(duì)人的公民、法人或其他組織發(fā)生的關(guān)系，也包括社會(huì)公權(quán)力主體因受法律、法規(guī)授權(quán)行使行政職權(quán)而與行政相對(duì)人或相應(yīng)社會(huì)組織成員發(fā)生的關(guān)系。〔27 〕其四，公法手段不具有統(tǒng)一性，譬如就行政法與刑法的手段看，行政法的手段可以是積極的如行政服務(wù)、行政給付、行政指導(dǎo)，也可以是消極的如行政強(qiáng)制、行政處罰等；刑法的手段只能是消極的，而且就懲罰手段而言，兩者也不具有統(tǒng)一性，尤其在懲罰對(duì)象上，行政法懲罰的是輕微的違法，而刑法懲罰的是嚴(yán)重的違法并犯罪。

2.公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學(xué)既無(wú)必要也無(wú)可能

針對(duì)“對(duì)公法的分散和分割研究不利于現(xiàn)代公法的發(fā)展”的理由，筆者的觀點(diǎn)是：公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學(xué)既無(wú)必要也無(wú)可能。雖然公法離散化概念很少有人使用，但也不是筆者獨(dú)創(chuàng)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者廖義銘就曾論述“行政法離散化”現(xiàn)象，〔28 〕筆者在此借用并予以外延擴(kuò)展。公法離散化是公法的發(fā)展趨勢(shì)，甚至是公法一種進(jìn)步的表現(xiàn)。其實(shí)相對(duì)于私法而言，公法本身就是離散的，民法典只要愿意，幾乎所有私法內(nèi)容都可以被囊括，而公法則不可能，主要原因是公法調(diào)整的對(duì)象即關(guān)系是極其多樣與復(fù)雜的，以及方法和手段不具有類同性，如行政法與刑法及與國(guó)際法。

造成公法離散化張揚(yáng)的原因還包括：

其一，電子科學(xué)的進(jìn)步，使公法調(diào)整對(duì)象無(wú)論行為還是關(guān)系的細(xì)節(jié)逐漸細(xì)化明晰，逐漸成為公法的內(nèi)容，最為典型的是公法裁量權(quán)基準(zhǔn)的確定，如量刑標(biāo)準(zhǔn)、行政裁量標(biāo)準(zhǔn)等?！?9 〕其二，公法程序的強(qiáng)化，使公法實(shí)體內(nèi)容與程序內(nèi)容逐漸并列為獨(dú)立的兩大陣營(yíng)，再加上公法訴訟程序的完備，公法離散化可見一斑。其三，基于對(duì)自然資源可持續(xù)發(fā)展的要求，原本由公共道德調(diào)整的內(nèi)容開始由公法與道德共同調(diào)整。環(huán)保與生態(tài)問題“逐漸被認(rèn)為是一種新的道德問題，如對(duì)濫伐森林，毀壞草原，污染大氣、土地和水源，捕殺珍稀野生動(dòng)物等等行為，都要受到法律制裁，也為道德輿論所譴責(zé)”。〔30 〕

公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學(xué)既無(wú)必要也無(wú)可能，雖然筆者并不否認(rèn)公法學(xué)乃至法學(xué)可以有更高層級(jí)的理論體系或理性觀念，但這些理論體系或理性觀念能否因?yàn)樾枰y(tǒng)一就能夠達(dá)到統(tǒng)一值得懷疑。需要是某種欲望，而不是事實(shí)。公法離散化的現(xiàn)象，使公法體系越來越龐雜，內(nèi)容越來越豐富，以一種理論予以統(tǒng)一，實(shí)屬不易，何況分散的公法學(xué)也照樣有自己的理論或理論指導(dǎo)，而且由于相對(duì)具體，容易操作。

3.建立中觀層次的統(tǒng)一公法學(xué)并非勢(shì)在必行

按照該理論倡導(dǎo)者們的觀點(diǎn)，建立一門介于法學(xué)與部門公法學(xué)之間的中觀層次的統(tǒng)一公法學(xué)勢(shì)在必行。問題是勢(shì)在必行的勢(shì)有這么急切嗎？首先，即使“在公法學(xué)領(lǐng)域，仍然存在著綜合化研究十分薄弱且過于空泛的弊端”也不是建立統(tǒng)一公法學(xué)的理由，更不是勢(shì)在必行的理由，倒是發(fā)展公法學(xué)的理由，當(dāng)然包括綜合性或整體性的方面，但那只是發(fā)展公法學(xué)其中的一個(gè)方面。其次，即使“我們今天所處的時(shí)代，正是公法大發(fā)展的時(shí)代”也不是“正是需要建立統(tǒng)一公法學(xué)而且可以建立統(tǒng)一公法學(xué)的時(shí)代”的理由。如前所述，筆者贊同這是個(gè)“公法大發(fā)展的時(shí)代”的觀點(diǎn)，但發(fā)展是多元的，從邏輯上不必然得出“正是需要建立統(tǒng)一公法學(xué)”的結(jié)論。也就是說，建立中觀層次的統(tǒng)一公法學(xué)并非勢(shì)在必行，導(dǎo)致需要建立統(tǒng)一公法學(xué)的那些“勢(shì)”并非那么急切，即使不建立統(tǒng)一公法學(xué)理論，公法學(xué)依然在發(fā)展，依然有人會(huì)關(guān)心公法學(xué)綜合性或整體性的問題。〔31 〕也不會(huì)因此造成公法學(xué)停滯不前，因?yàn)?，公法學(xué)理論終究是要與個(gè)案實(shí)際相聯(lián)系盡而共同進(jìn)步與發(fā)展的，再綜合抽象的理論也必然歸位于實(shí)踐的需要。

（二）統(tǒng)一公法學(xué)理論無(wú)法應(yīng)用

雖然統(tǒng)一公法學(xué)經(jīng)歷了“提出—建立—應(yīng)用”的跨越發(fā)展，彰顯出它從理論主張到理論體系，從理論創(chuàng)新到實(shí)踐創(chuàng)新的認(rèn)知過程。〔32 〕但這實(shí)際上都依然是紙上談兵，尤其是應(yīng)用。主要問題是：誰(shuí)是這個(gè)理論的應(yīng)用主體以及如何應(yīng)用？

其實(shí)，所謂的應(yīng)用，主要是指《從村民自治領(lǐng)域的權(quán)利救濟(jì)看統(tǒng)一公法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的必要性》、〔33 〕鄧曄：《統(tǒng)一公法學(xué)的制度支撐之我見》 〔34 〕等幾篇文章所呈現(xiàn)的狀態(tài)；而實(shí)際上，這不是真正意義上的應(yīng)用，而是為統(tǒng)一公法學(xué)理論找到一個(gè)或幾個(gè)具有實(shí)踐狀態(tài)詮釋的理由。因?yàn)?，?yīng)用說到底是主觀上一種積極的態(tài)度和有意識(shí)的主動(dòng)行為。甚至需要嚴(yán)密的應(yīng)用程序，包括準(zhǔn)備、具體應(yīng)用、應(yīng)用后的效果評(píng)估等過程，顯然，就所謂統(tǒng)一公法學(xué)理論的應(yīng)用而言，它還不是一種自覺的行動(dòng)實(shí)踐。而問題的關(guān)鍵在于：統(tǒng)一公法學(xué)理論無(wú)法應(yīng)用。

1.因應(yīng)用主體虛無(wú)而無(wú)法適用

任何理論都需要實(shí)踐的應(yīng)用來實(shí)驗(yàn)或推行。沒有實(shí)踐，理論就是一張紙，統(tǒng)一公法學(xué)理論也不例外，問題是誰(shuí)是這個(gè)理論的應(yīng)用主體。廣義上這個(gè)理論的應(yīng)用主體既包括理論倡導(dǎo)者和擁躉者，更包括在廣大公法實(shí)際工作中的行政執(zhí)法工作人員、刑事偵查人員、法官等。但問題是如果這些人僅憑自己的學(xué)術(shù)興趣來應(yīng)用統(tǒng)一公法學(xué)理論那不僅是艱難的，效果也將是微弱的。所以，需要自上到下的組織，問題又來了，誰(shuí)來組織？最高權(quán)力機(jī)關(guān)還是最高司法機(jī)關(guān)抑或最高教育機(jī)關(guān)？筆者認(rèn)為，都不可能。相比較而言，行政法平衡論的推廣與應(yīng)用在于創(chuàng)立者羅豪才先生大力推動(dòng)，效果很好。羅豪才先生的優(yōu)勢(shì)地位在于：政治上他曾是全國(guó)政協(xié)副主席，學(xué)術(shù)上他曾是中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)，還擔(dān)任過北京大學(xué)副校長(zhǎng)、最高人民法院副院長(zhǎng)。如此優(yōu)勢(shì)地位，其話語(yǔ)權(quán)就十分強(qiáng)大，“平衡論”的傳揚(yáng)就順理成章了。由此看來，在中國(guó)學(xué)術(shù)的傳播也需要借助于權(quán)力。而且據(jù)筆者觀察，北京大學(xué)法學(xué)院的行政法專業(yè)的學(xué)生尤其是碩士生、博士生，還包括部分教師，在發(fā)表論文、撰寫著作以及畢業(yè)論文時(shí)基本都以“平衡論”為基本理論基礎(chǔ)或分析工具，幾年來一直如此。而統(tǒng)一公法學(xué)理論的倡導(dǎo)者們則不具有這個(gè)權(quán)力優(yōu)勢(shì)，雖然他們的地位也不低?，F(xiàn)在可能做到的是在大學(xué)法學(xué)院開設(shè)公法學(xué)總論這門課，且已有部分學(xué)校已經(jīng)開設(shè)選修課。所以，如何通過組織將統(tǒng)一公法學(xué)理論傳播以及應(yīng)用就成為一個(gè)難題。

2.因統(tǒng)一公法學(xué)理論過于龐大而無(wú)法適用

統(tǒng)一公法學(xué)以“研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，研究部門公法之間相互交叉、相互借鑒和彼此依存的內(nèi)容，研究公法與私法之間的相互交融和滲透”為立論，應(yīng)該說這些內(nèi)容本身經(jīng)過努力會(huì)取得一定結(jié)果的。譬如以控權(quán)為目標(biāo)可以為公共權(quán)力設(shè)定整體公法規(guī)范，而共性公法特征和一般公法規(guī)律國(guó)內(nèi)外已經(jīng)有些成果，如《歐盟憲法》，而其他內(nèi)容也都能在材料中找到相應(yīng)的研究成果。問題的關(guān)鍵并不在此，而在于這樣一個(gè)龐大的理論內(nèi)容，如何通過構(gòu)建具體制度來實(shí)現(xiàn)？筆者的答案是無(wú)法建立相應(yīng)的制度，尤其是所謂的整體公法制度。

而硬要建立的話，回過頭來看，其實(shí)還是原先各個(gè)部門公法中已有的制度。韓春暉在其著作《現(xiàn)代公法救濟(jì)機(jī)制的整合：以統(tǒng)一公法學(xué)為研究進(jìn)路》中，依據(jù)統(tǒng)一公法學(xué)所倡導(dǎo)的研究進(jìn)路構(gòu)建了現(xiàn)代公法救濟(jì)機(jī)制的理論分析框架，并將其貫徹于對(duì)域外公法救濟(jì)機(jī)制整合經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)公法救濟(jì)機(jī)制整合途徑的研究。多元與整合是現(xiàn)代公法救濟(jì)機(jī)制發(fā)展進(jìn)程中的“一體兩面”，我國(guó)公法救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展與完善必須重視和遵循“整合”這一基本方向。應(yīng)從規(guī)范體系和結(jié)構(gòu)功能兩個(gè)層面來整合我國(guó)的公法救濟(jì)機(jī)制?！?5 〕應(yīng)該說就以上目標(biāo)與內(nèi)容，作者的努力還是頗有成效的。但閱讀后會(huì)發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)一被擱置，代之以整合；依然是一種宏大敘事，缺乏具體制度。筆者認(rèn)為，對(duì)于現(xiàn)代公法救濟(jì)機(jī)制的整合，主要還在于各個(gè)公法救濟(jì)制度之間如何銜接。

（三）以公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系為主線形成的所謂統(tǒng)一公法學(xué)理論基礎(chǔ)不能指導(dǎo)所有部門公法學(xué)

該理論倡導(dǎo)者們認(rèn)為“統(tǒng)一公法學(xué)以公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系為主線形成理論基礎(chǔ)”，〔36 〕假如就是這樣的話，我們?cè)囍堰@個(gè)理論基礎(chǔ)再回返指導(dǎo)一下相應(yīng)的部門法，會(huì)發(fā)現(xiàn)不能得出如該理論倡導(dǎo)者們所期望的結(jié)論：

就憲法理論基礎(chǔ)而言，的確可以以“以公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系為主線形成理論基礎(chǔ)”，具體可可以概括為：限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利?！?7 〕但是，有人直接提出：美國(guó)憲法賴以產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是西方憲政思想中一脈相承的人民主權(quán)觀念和限權(quán)政府模式?！?8 〕筆者認(rèn)為，至少人民主權(quán)觀念比公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系理論更深刻，是更深一層次的理論基礎(chǔ)。

就行政法理論基礎(chǔ)而言，的確可以以“以公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系為主線形成理論基礎(chǔ)”并可以簡(jiǎn)稱為“平衡理論“或“平衡論”?！?9 〕從這點(diǎn)和上點(diǎn)看，這一所謂統(tǒng)一公法學(xué)理論基礎(chǔ)其實(shí)就是憲法與行政法理論基礎(chǔ)的翻版或拓展，這與該理論倡導(dǎo)者們的知識(shí)閱歷及專業(yè)特長(zhǎng)有關(guān)。但是，即使在我國(guó)對(duì)什么是行政法理論基礎(chǔ)也一直存在爭(zhēng)議，一方面，“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”都在極力標(biāo)榜自己就是行政法的理論基礎(chǔ)；另一方面，有人認(rèn)為行政法其實(shí)根本就不存在統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)，只有一般意義的理論。

就刑法而言，的確也存在“公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系”，譬如刑事偵查權(quán)與犯罪嫌疑人權(quán)利之間的關(guān)系等，但這種關(guān)系本身能否成為刑法理論基礎(chǔ)，則不敢貿(mào)然允諾。有人認(rèn)為：“存在一種符合人類本性的要求和目的，并能夠通過實(shí)在法使其具體化并得到補(bǔ)充的自然法，而這種自然法可以通過人類理性探討予以發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計(jì)，從而通過法律的社會(huì)控制達(dá)到人類道德的理想目標(biāo)，這便構(gòu)成了自然法意義上刑法哲學(xué)的理論基礎(chǔ)?！?〔40 〕

就訴訟法理論基礎(chǔ)而言，由于訴訟法以追求公正為基本價(jià)值目標(biāo)，所以，公正往往是訴訟法的理論基礎(chǔ)。當(dāng)事人主義以當(dāng)事人意思自治、權(quán)利本位為其理論基礎(chǔ)，貫穿著處分原則和辯論原則；而職權(quán)主義以國(guó)家干預(yù)、權(quán)力本位為其理論基礎(chǔ)，貫穿著職權(quán)調(diào)查原則和職權(quán)探知原則。

就國(guó)際公法理論基礎(chǔ)而言，因?yàn)閲?guó)際法調(diào)整的對(duì)象主要是國(guó)家之間的關(guān)系，包括國(guó)家政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、法律關(guān)系以及文化關(guān)系等。如果“以公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系為主線形成理論基礎(chǔ)”，未免有些牽強(qiáng)甚至荒唐。

（四）統(tǒng)一公法制度無(wú)法統(tǒng)一構(gòu)建

統(tǒng)一公法學(xué)理論，作為構(gòu)成性支撐必須著眼于相應(yīng)的制度構(gòu)建。統(tǒng)一公法學(xué)理論提出初始并無(wú)制度構(gòu)建，因而受到質(zhì)疑，之后倡導(dǎo)者們開始制度構(gòu)建。袁曙宏提出現(xiàn)代公法制度包括以下制度：現(xiàn)代公法主體制度、現(xiàn)代公法行為制度、現(xiàn)代公法程序制度、現(xiàn)代公法監(jiān)督制度、現(xiàn)代公法責(zé)任制度?！?1 〕筆者認(rèn)為就這些制度本身既可以是整體公法的，也可以是部門公法的，所以袁書才使用現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性來加以限制。這就存在一個(gè)整體公法制度是將原部門法制度上升為自己的制度，還是創(chuàng)造新的制度或者其他的問題。也有學(xué)者提出統(tǒng)一公法學(xué)應(yīng)建立以下制度：權(quán)力法定制度、公眾參與制度、權(quán)利（權(quán)力）不得濫用制度、程序法定制度、適時(shí)處理制度、申請(qǐng)救濟(jì)制度、責(zé)任承擔(dān)制度?！?2 〕比較而言，后七個(gè)制度比前五個(gè)制度更加具體，但卻也無(wú)法上升為公法的統(tǒng)一制度或整體制度。

問題的關(guān)鍵在于通過努力能否真正建立統(tǒng)一或整體性公法制度，筆者認(rèn)為不可能。其理由在于：

1.已確定建立的所謂統(tǒng)一制度并不能統(tǒng)一

上述袁曙宏先生所確立的五種制度經(jīng)過分析，并無(wú)法成為公法統(tǒng)一制度或無(wú)法具有統(tǒng)一性。因?yàn)椋汗ㄖ黧w制度的多元化，尤其是職能的各不相同，甚至私人執(zhí)法主體 〔43 〕的出現(xiàn)，使得公法主體無(wú)法具有統(tǒng)一性；公法行為的多樣化，使得公法行為無(wú)法用一個(gè)統(tǒng)一的行為概括；公法程序因部門公法的要求不同而五花八門，尤其是程序的細(xì)節(jié)，無(wú)法構(gòu)建統(tǒng)一的公法程序；公法監(jiān)督制度因監(jiān)督主體的地位與職能的不同而導(dǎo)致監(jiān)督方式、監(jiān)督效力等截然不同，無(wú)法形成統(tǒng)一性，而現(xiàn)代公法責(zé)任制度更是如此，憲法責(zé)任與刑法責(zé)任、行政法責(zé)任大相徑庭。

2.從刑法總論看公法總論亦不能有統(tǒng)一制度

作為公法部門法之一的刑法無(wú)論中外都始終是采用以總論與分論二元結(jié)構(gòu)的，刑法總論一般是在本國(guó)實(shí)定法的基礎(chǔ)上予以結(jié)構(gòu)?！?4 〕而刑法分論一般是關(guān)于具體各罪的。顯然，刑法總論的內(nèi)容首先是屬于刑法不可或缺的而刑法分論中又無(wú)法或無(wú)需一一規(guī)定的內(nèi)容，如刑法概念、刑法基本原則、犯罪構(gòu)成等。雖然，在刑法總論中也有一定的制度，但這些制度之所以在總論中還是因?yàn)榕c分論中的其他內(nèi)容尤其是各罪無(wú)法形成體系的一致而提前到總論中，也就是說，這些制度內(nèi)容絕不是具有整體或統(tǒng)一意義的制度，只是一種認(rèn)知方法的需要而已。

同樣如此，公法學(xué)也不會(huì)有整體或統(tǒng)一的制度。其實(shí)就公法學(xué)之一的行政法“平衡論”來說，該理論也沒有一味地追求該理論整體制度構(gòu)建，主要還是一種理念與觀念的弘揚(yáng)，關(guān)于平衡的制度也只有在具體的法律制度中予以實(shí)現(xiàn)。例如《行政處罰法》“在處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)三個(gè)階段行政權(quán)與公民權(quán)沖突和平衡的狀態(tài)和制度設(shè)置方案，為正在起草和論證過程中的《行政處罰法》提供了平衡的建構(gòu)范式”?！?5 〕而在《行政訴訟法》中，該理論主要體現(xiàn)在被告負(fù)舉證責(zé)任制度上。

四、統(tǒng)一公法學(xué)理論的貢獻(xiàn)

在指出質(zhì)疑并反思統(tǒng)一公法學(xué)理論的同時(shí)，筆者也認(rèn)為該理論也還是有足夠的理論價(jià)值及實(shí)踐功用的，引起了吾輩的關(guān)注與思考就足以說明。至少該理論倡導(dǎo)者們的初衷是有進(jìn)步意義的，是想為中國(guó)公法學(xué)作出自己的貢獻(xiàn)，這是難能可貴的。

（一）再次引起對(duì)公私法二元分類的思考

統(tǒng)一公法學(xué)理論建立的邏輯前提就是公私法二元分類的存在與承認(rèn)，換句話說，不承認(rèn)公私法二元分類的存在，公法學(xué)或統(tǒng)一公法學(xué)理論也就不存在。由于公私法二元分類發(fā)生發(fā)達(dá)于大陸法系國(guó)家，所以公法學(xué)包括所謂統(tǒng)一公法學(xué)也只有在大陸法系或類大陸法系國(guó)家才可能提出或?qū)嵺`。而在英美法系國(guó)家即使承認(rèn)公私法二元分類對(duì)其的影響，也沒有真正意義的理論推廣與實(shí)踐應(yīng)用，當(dāng)然也就不會(huì)有公法學(xué)或統(tǒng)一公法學(xué)或整體公法學(xué)的概念。因此，研究統(tǒng)一公法學(xué)就必然再次引起對(duì)公私法二元分類的思考。應(yīng)該說中國(guó)主流觀點(diǎn)還是承認(rèn)公私法二元分類的，這與中國(guó)法的傳統(tǒng)以及現(xiàn)代中國(guó)法受日本對(duì)公私法的傳承的影響有關(guān)。其實(shí)，公私法二元分類僅僅是法學(xué)研究的一種方法而已，作為工具存在而被習(xí)慣者頻頻使用，至于這種工具是否具有萬(wàn)能性不可輕易下結(jié)論，即便如此，也不一定所有人都能適用得到位，有一個(gè)相互適應(yīng)的問題。而且“實(shí)際上，學(xué)者們都明白，羅馬時(shí)期，憲法根本不存在，在該領(lǐng)域無(wú)所謂公法與私法的界別，而商事法律成熟的歷史也非常短暫，也不屬于羅馬法中私法研究的對(duì)象。因此，現(xiàn)代公私法理論的劃分具有鮮明的時(shí)代性”?！?6 〕

與此同時(shí)，社會(huì)法的出現(xiàn)對(duì)公私法二元分類產(chǎn)生了不小的沖擊?，F(xiàn)代意義的社會(huì)法起源于19世紀(jì)的英國(guó)和德國(guó)，并逐漸盛行于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。進(jìn)入20世紀(jì)后，國(guó)際法學(xué)界明確提出了社會(huì)法這一法律類型，并認(rèn)為它是介乎公法與私法之間的“第三法域”?！?7 〕但在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，社會(huì)法在中國(guó)一直是個(gè)極其陌生的概念，僅僅是少數(shù)學(xué)者的“研究專利”。1998年，九屆全國(guó)人大常委會(huì)成立了“有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”專題研究小組，該小組的一個(gè)重要貢獻(xiàn)是將我國(guó)法律體系劃分為七個(gè)部門，即憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。至此，社會(huì)法的概念終于浮現(xiàn)出來?！?8 〕

學(xué)術(shù)不應(yīng)排斥探索，現(xiàn)代公私法理論的劃分同樣具有積極意義，它對(duì)于法律制度科學(xué)化和學(xué)術(shù)研究的系統(tǒng)化有益無(wú)弊。但是，任何事物總有其兩面性，絕對(duì)劃分公私法界限，會(huì)造成學(xué)術(shù)的壁壘和學(xué)術(shù)研究的情緒化。同時(shí)，面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)日趨復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，簡(jiǎn)單地將某一類社會(huì)關(guān)系由單純的一類法律制度予以調(diào)整，可以說是一個(gè)難以完成的任務(wù)或者說是一種期望，從宏觀角度，法律制度的分類和法律制度的融合是一個(gè)歷史和現(xiàn)實(shí)的辨證統(tǒng)一?！?9 〕統(tǒng)一公法學(xué)理論也絕對(duì)不能回避這些問題，絕對(duì)統(tǒng)一的事物亦是不存在的，公法、私法、社會(huì)法的三元分類，也是必須考慮的內(nèi)容和前提。

（二）激發(fā)對(duì)公法和公法學(xué)的整體思考

有一點(diǎn)是必須肯定的，無(wú)論對(duì)統(tǒng)一公法學(xué)理論中的“統(tǒng)一”有多少非議與異議，強(qiáng)調(diào)從整體上構(gòu)建公法學(xué)改變目前部門公法學(xué)強(qiáng)勢(shì)的單一性是該理論倡導(dǎo)者們一直堅(jiān)持的。筆者十分贊同這一觀點(diǎn)，公法總論的缺失必然影響整體公法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步。倡導(dǎo)者們認(rèn)為：總論主要側(cè)重于從部門公法學(xué)之上、之外、之間的視角來研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，以及部門公法的融合、公法與私法的關(guān)系等基本問題。審視目前的公法學(xué)研究現(xiàn)狀，由于缺少總論這一“龍頭”理論，導(dǎo)致部門公法學(xué)顯得“群龍無(wú)首”，無(wú)法形成一個(gè)相互聯(lián)系、相互借鑒的有機(jī)整體。正因?yàn)槿绱耍纬梢粋€(gè)完整意義上的現(xiàn)代公法學(xué)，關(guān)鍵在于從無(wú)到有地建構(gòu)一個(gè)公法學(xué)總論，以為部門公法學(xué)提供共同的理論基礎(chǔ)和交流平臺(tái)。〔50 〕

“整體論”一詞被公認(rèn)是由英國(guó)在南非聯(lián)邦的統(tǒng)治者施穆滋于1926年創(chuàng)造的。施穆滋對(duì)整體論的釋義是：“它把宇宙看作神秘的‘整體系統(tǒng)’，強(qiáng)調(diào)并宣稱，‘整體’不能歸結(jié)為它的組成部分。它認(rèn)為英國(guó)是某種高級(jí)的‘整體’。把它的組成部分說成是‘整體’的‘部分’，宣稱‘部分’應(yīng)絕對(duì)服從‘整體’并為之服務(wù)?！?〔51 〕這里的中心含義是“整體不能歸結(jié)為它的組成部分”。此后，人們對(duì)整體論又有了不同的理解與解釋，但筆者認(rèn)為施穆滋對(duì)整體論的釋義最經(jīng)典，它足以說明公法部門法再發(fā)達(dá)也不能替代整體公法學(xué)或公法學(xué)總論，反而整體公法學(xué)的發(fā)展卻可以指導(dǎo)并豐富部門公法。所以，應(yīng)再次強(qiáng)調(diào)的是：統(tǒng)一公法學(xué)理論就應(yīng)該稱謂整體公法學(xué)理論，圍繞整體公法學(xué)理論構(gòu)建相應(yīng)內(nèi)容如原則、制度等。雖然，近段時(shí)間該理論的倡導(dǎo)者們已經(jīng)朝整體公法學(xué)轉(zhuǎn)向，但一開始的貿(mào)然和一直以來的堅(jiān)持，卻不被人們認(rèn)同。當(dāng)然，這種整體必須是自覺地行動(dòng)，需要有計(jì)劃地進(jìn)行，包括對(duì)整體公法學(xué)范圍的思考。

（三）統(tǒng)一或整體公法學(xué)應(yīng)該首先是一種理念或原則

龐大的公法要想建立統(tǒng)一的制度幾近天方夜譚，因?yàn)閼{人類目前的智識(shí)與能力無(wú)法完成。筆者認(rèn)為，這不能因此就否定整體公法之上無(wú)任何建樹，其實(shí)人類還是可以有所作為的，那就是統(tǒng)一公法或整體公法可以有理念或原則，或者說統(tǒng)一公法學(xué)或整體公法學(xué)首當(dāng)其沖的應(yīng)該是理念或原則。

法律意識(shí)是法的組成部分，它是人們對(duì)法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總和，因此必然有其基本概念來概括和表述。這些法律意識(shí)體系中的基本概念就是法律觀念。由于概括對(duì)象的同一性，形成了共同的法律觀念的概念表述。隨著社會(huì)生活關(guān)系的復(fù)雜，法律現(xiàn)象的領(lǐng)域擴(kuò)大，單個(gè)基本概念已不能概括法的現(xiàn)實(shí)。除公平以外，效率、穩(wěn)定概念引入法律意識(shí)范疇，于是法律意識(shí)由數(shù)個(gè)基本概念構(gòu)成，這些法律觀念通過以下形式表現(xiàn)：其一，法律觀念是理性原則。人們最初把觀念形態(tài)上的法稱為自然法，而法律觀念被抽象為公平。理性原則是對(duì)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)的抽象。其二，法律觀念是法的價(jià)值觀。首先，任何法律本身體現(xiàn)某種法律精神；其次，法律觀念還體現(xiàn)人們的理想要求；再次，法律觀念也可能作為評(píng)價(jià)立法、執(zhí)法的一種標(biāo)準(zhǔn)。其三，法律觀念成為法律原則。17世紀(jì)英國(guó)的法官和議會(huì)都運(yùn)用自然法的法律觀念作為指導(dǎo)思想，來確立各自的法律地位。立法至上、司法中的自然正義、對(duì)不當(dāng)利益造成的損害進(jìn)行賠償?shù)仍瓌t都是源于自然法的公平觀念。〔52 〕

就統(tǒng)一公法學(xué)或整體公法學(xué)而言，當(dāng)下最為缺失的是其整體意義的理念、觀念或原則，而非制度，所以統(tǒng)一公法學(xué)理論最可能的貢獻(xiàn)在于應(yīng)通過該理論的倡導(dǎo)，形成對(duì)公法學(xué)整體思考的觀念，從而指導(dǎo)公法學(xué)的進(jìn)步與發(fā)展。筆者甚至認(rèn)為，前述袁曙宏所提出的五種統(tǒng)一公法學(xué)制度其實(shí)更接近理念或原則，而不是制度本身，既現(xiàn)代公法主體原則、現(xiàn)代公法行為原則、現(xiàn)代公法程序原則、現(xiàn)代公法監(jiān)督原則、現(xiàn)代公法責(zé)任原則。另一學(xué)者鄧曄提出統(tǒng)一公法學(xué)制度，也應(yīng)如此類推為權(quán)力法定原則、公眾參與原則、權(quán)利（權(quán)力）不得濫用原則、程序法定原則、適時(shí)處理原則、申請(qǐng)救濟(jì)原則、責(zé)任承擔(dān)原則。

（四）對(duì)公法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)或走向的全面思考

統(tǒng)一公法學(xué)理論倡導(dǎo)者們的想法是將公法學(xué)統(tǒng)一或?qū)崿F(xiàn)整體的發(fā)展與進(jìn)步，雖然這種觀點(diǎn)不一定被接受或承認(rèn)，但至少是對(duì)公法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)或走向的思考，除了具有方法論意義之外，還具有前瞻性的憂患探索。

除統(tǒng)一公法學(xué)理論之外，比較多的是對(duì)公法學(xué)方法的思考，如學(xué)者鄭賢君就認(rèn)為，公法的繁榮需要在學(xué)術(shù)意義上實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)向，由原來不同程度上依附于其他學(xué)科方法的境況中擺脫出來，實(shí)現(xiàn)具備學(xué)科自主性的自足的學(xué)科體系，解決我國(guó)公法發(fā)展進(jìn)程中形式主義方法論缺席為學(xué)術(shù)研究和法規(guī)范司法實(shí)施中的困境。開放的分析實(shí)證的公法方法論將純粹分析性的公法規(guī)范解釋與司法實(shí)施解決糾紛的規(guī)范解釋結(jié)合在一起，可解決純粹分析方法的科學(xué)性所回避的價(jià)值判斷，有助于在個(gè)案糾紛的解決過程中從事實(shí)中提煉和發(fā)現(xiàn)價(jià)值，為公法糾紛提供規(guī)范依據(jù)，協(xié)助并激勵(lì)公法的創(chuàng)新、發(fā)展與進(jìn)步?！?3 〕

另一公法發(fā)展趨勢(shì)的主流觀點(diǎn)就是公法私法化，筆者也持這一觀點(diǎn)，但也有擔(dān)心：首先，在法治還不發(fā)達(dá)的中國(guó)，公法與私法本身就沒有達(dá)到一個(gè)相當(dāng)高的水平，又何談被他化的問題。也就是說，對(duì)于中國(guó)公法而言，才剛剛離開起步階段，怎么忽然就趨向私法了？這是很多人的疑問。其次，公法即使私法化也不可能是全部，只是某一方面或某些內(nèi)容或形式。作為只有百年發(fā)展歷史的現(xiàn)代公法，其在調(diào)整對(duì)象、范圍、理論基礎(chǔ)、法律價(jià)值方面都有自己獨(dú)特或獨(dú)立的王國(guó)，即使有趨向私法的現(xiàn)象，是公法與私法的融合，而非僅僅公法學(xué)單方面的一廂情愿。再次，公法趨向私法是否說明公法漸漸地弱化了，甚至消亡，那么是否也就意味著公法學(xué)也將慢慢隱退或被私法取代？從發(fā)展的階段性上看，中國(guó)現(xiàn)代公法才剛剛擺脫幼稚，通過近三十年的不懈努力發(fā)展到今天，成為中國(guó)法治的重要內(nèi)容和標(biāo)志，中國(guó)公法學(xué)也榮幸地成為“顯學(xué)”，這些我們都不否認(rèn)。與此同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)：人類理性構(gòu)建的公法大廈，已出現(xiàn)裂痕，不僅僅是結(jié)構(gòu)本身，而是基礎(chǔ)有問題；結(jié)構(gòu)有問題可以調(diào)整，基礎(chǔ)有問題，只能重來或另起爐灶。雖然我國(guó)乃至世界公法遠(yuǎn)未達(dá)到另起爐灶的狀態(tài)，公法治理仍然如火如荼，但隱患的端倪已初見。從公法自身尋找突破一直是我們的努力，但效果并不顯著，如統(tǒng)一公法學(xué)理論，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)行，民法的再次復(fù)興，其悠久的發(fā)展歷史和發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)，無(wú)疑為公法的發(fā)展指明了方向。而民法的包容性又為公法法提供了新的空間。至少，趨向私法的公法，可以從民法中找到回家的路。公法學(xué)也可以從民法學(xué)中培植自己的土壤。筆者并不否認(rèn)公法與私法的相互融合，但主要是公法趨向私法，而非私法趨向公法。因?yàn)殡m然傳統(tǒng)中國(guó)公法發(fā)達(dá)而私法纖弱，但這只是歷史而不是現(xiàn)實(shí)，近百年來，中國(guó)私法已有了長(zhǎng)足的進(jìn)展，且私法的基礎(chǔ)性地位尤顯突出，私法的理論基礎(chǔ)及手段、方式更適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，與后現(xiàn)代的哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)高度一致。在公法的適用過程中可以通過私法規(guī)范補(bǔ)充或者填補(bǔ)漏洞，私法的契約自由精神逆向進(jìn)入公法，就顯得更為迫切和有意義。因?yàn)?，它可以填補(bǔ)公法中最為缺乏的精神——自由?！?4 〕

五、公法學(xué)發(fā)展的方向：公法私法化

在西方前資本主義時(shí)期以及中國(guó)漫長(zhǎng)的歷史里，始終缺失飽含人文關(guān)懷的私法，充斥漫長(zhǎng)歲月的恐怕只是表現(xiàn)為強(qiáng)制和命令，甚至是充滿暴力和血腥的公法。西方發(fā)展到資本主義時(shí)期，這一狀況出現(xiàn)了分野，公私法的劃分從紙上走向了現(xiàn)實(shí)。而在我國(guó)法學(xué)研究中，前有私法精神缺失，后有部門法“割據(jù)”，學(xué)科之間鴻溝極深，交流貧乏，公法、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題更是較少受到學(xué)界的青睞。但人為的法學(xué)切塊并不能阻擋或者代替實(shí)踐的催生，公法與私法的各種因素共存其中，彼此交織，其關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，共存與沖突、融合與碰撞、矛盾與依存。如果我們固守公法的界限而拒斥對(duì)其他部門法尤其是私法的吸收，對(duì)整個(gè)法學(xué)研究無(wú)益。

私法不僅傳遞著人類理性的光輝意義，而且，私法本身也具有強(qiáng)大的生命力和普適性。在一個(gè)沒有私法傳統(tǒng)、沒有私法理念的國(guó)度，民主政治只能是烏托邦。實(shí)踐已經(jīng)證明，那種不是建立在發(fā)達(dá)的私法基礎(chǔ)上的公法不是什么真正的公法，而是官僚專制的變稱。平等、權(quán)利、自治、誠(chéng)信、契約等精神，雖將是現(xiàn)代公法自身發(fā)展的必然趨勢(shì)，但是如果沒有私法的成熟完善，沒有私法精神的延展和滲透，恐怕這一趨勢(shì)的到來還要等待許久。因此，公法不僅不能斷絕與私法的聯(lián)系，恰恰相反，應(yīng)該注重引入發(fā)達(dá)的私法中可以為公法所用的豐富營(yíng)養(yǎng)，建構(gòu)更多較為人性化的公法制度。

隨著時(shí)代的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化亦引領(lǐng)了法律全球化，在法律全球化潮流的熏染下，具有通識(shí)意義和共性特征的法律理念與法律實(shí)踐也在不知不覺間趨同。與此趨勢(shì)相應(yīng)，公法在其獨(dú)自的發(fā)展路徑上也應(yīng)當(dāng)恪守這一通理。當(dāng)今時(shí)代，公法的真諦并非僅存乎于制定了幾許細(xì)致周密的法律、構(gòu)建了如何理想完美的法律系統(tǒng)，而存乎于是否熔鑄了一種法律精神，只有它才是法的真正生命之所系。換言之，公法的進(jìn)步與發(fā)展及至臻于完善，究其實(shí)質(zhì)離不開新的公法理念的演變和升華。“沒有思想的變革就沒有其他變革”，〔55 〕這是至理名言，它道出了一種模式的變革，一項(xiàng)制度的完善終究離不開思想更新的肇始，思維方式變動(dòng)的激活，最終達(dá)至具體舉措的催生。維特斯坦說：“難以確立的正是這種新的思維方式。一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會(huì)消失；實(shí)際上人們很難再意識(shí)到這些舊問題，因?yàn)檫@些問題是與我們的表達(dá)方式相伴隨的，一旦我們用一種新的思維方式來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，舊的問題就會(huì)連同舊的語(yǔ)言外套一起被拋棄?！?〔56 〕

法學(xué)研究是一個(gè)宏大的系統(tǒng)工程，它如同一條運(yùn)轉(zhuǎn)正常的流水線，需要各個(gè)方面的協(xié)作方能最大限度地發(fā)揮法治的作用。當(dāng)下，法學(xué)研究日趨細(xì)化，雖然各部門法學(xué)日益精密，但同時(shí)也使部門間的聯(lián)系漸行漸遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，法學(xué)研究不單要探求法律部門間的區(qū)別，同時(shí)亦不能放棄法律部門間的聯(lián)系，特別是部門間具有共性的理念與規(guī)則因子，要建構(gòu)一種在整體法律體系框架內(nèi)的各部門法間的溝通互聯(lián)機(jī)制以互相映照、互促提高。法治在中國(guó)的歷史還很短，其內(nèi)涵積淀難稱厚重，要實(shí)現(xiàn)特定的法治思想與具體的社會(huì)實(shí)踐的有序、良性互動(dòng)，離不開中國(guó)的偉大實(shí)踐和變革，同時(shí)也離不開其他部門法特別是私法對(duì)其潛在的但可能更具本質(zhì)意義的補(bǔ)白功能。所謂的私法精神，植根于人的生存價(jià)值，奠基于權(quán)利神圣、身份平等、互動(dòng)合意、私法自治，孜孜以求于對(duì)人的終極關(guān)懷，這一精神對(duì)于公法的啟示應(yīng)當(dāng)是不言自明和綿長(zhǎng)久遠(yuǎn)的。放眼未來，公法與私法的相互交融、取長(zhǎng)補(bǔ)短應(yīng)當(dāng)不是奢望。另外，公法私法化首先是憲法私法化 〔57 〕、行政法私法化等，而不是整體或統(tǒng)一公法私法化。